Em sentido comum, transação é uma negociação entre duas partes no sentido de pôr termo a um litígio mediante concessões mútuas entre as partes litigantes[1].
Com o objetivo de regulamentar o art. 171 do CTN, a Medida Provisória - MP 899/2019 (MP do Contribuinte Legal) estabeleceu os requisitos e as condições para que a União e os devedores realizem uma transação tributária. Após modificações no texto original, foi sancionada a Lei 13.998/2020 na data de ontem, sem grandes modificações ao texto pretérito.
A lei 13.998/2020 permite a confecção de acordos entre devedores e a administração tributária federal, com a concessão de descontos, extensão de prazos e parcelamentos especiais, objetivando diminuir sensivelmente o estoque de litígios tributários e busca incrementar a arrecadação nos próximos anos. Como se vê, a ideia central do texto é o desestimulo a longos litígios e redução do nível de contencioso.
Assim, estão contemplados na negociação, em especial, os débitos de PIS, COFINS, IPI, contribuições previdenciárias, IRPF, IRPJ e CSLL. No entanto, há vedação para negociação de débitos do Simples Nacional e de FGTS, bem como proíbe a redução de multas qualificadas ou de natureza penal.
A renegociação de débitos tributários em discussão na esfera administrativa ou inscritos em Dívida Ativa poderão ser objeto de parcelamentos e descontos de até 50% de multas e juros. É possível a redução para 70% e parcelamentos de até 145 meses, em especial, em relação a débitos de pessoa física, microempresa, empresa de pequeno porte.
No caso de débitos de difícil recuperação (rating C ou D da Dívida Ativa da União), a Lei do Contribuinte Legal permite descontos de até 50% em multas e juros, sem redução do principal, com parcelamento de até 84 meses, como, por exemplo, os débitos de empresas em recuperação judicial, liquidação ou falência.
Em relação às modalidades de transações, temos a possibilidade de contemplar (i) Propostas Individuais de iniciativa do (i.i) Devedor e da (i.ii) Fazenda Nacional e (ii) por Adesão, (iii) créditos tributários em contencioso judicial ou administrativo, envolvendo disseminada e relevante controvérsia jurídica; e (iv) créditos tributários em contencioso administrativo de baixo valor. e (iii) de pequeno valor.
I – Transação Individual
O conteúdo da proposta individual deverá expor os meios para a extinção dos créditos contemplados na proposta e deverá ser formulada com base nos seguintes benefícios e limitações, inclusive de forma cumulativa entre os itens abaixo[2]:
- Indicar a concessão de descontos em créditos inscritos em dívida ativa da União (redução de até 70% do valor total dos créditos a serem transacionados para pessoa física, ME e EPP e 50% para os demais interessados);
- Indicar os prazos e as formas de pagamento, incluído o diferimento e a moratória (quitação em até 145 meses para pessoa física, ME e EPP e 84 meses para os demais interessados);
- o oferecimento, a substituição ou a alienação de garantias e de constrições.
Os descontos serão dirigidos apenas para créditos de difícil recuperação. Assim, devedores com débitos acima de R$ 15 milhões sem garantias ou determinados contribuintes com capacidade de pagamento insuficiente, como falidos ou em recuperação judicial, poderiam ser agraciados por uma transação.
A apresentação do pedido pressupõe um Plano de Recuperação Fiscal com a análise concreta da situação patrimonial do contribuinte, assim como a demonstração de capacidade financeiras e bens particulares dos sócios, em especial SPEDs e declarações de renda e faturamento. Os requisitos estão claramente inspirados na Lei de Falência e Recuperação Judicial, exigindo-se a demonstração da possibilidade de superação do quadro econômico-financeiro momentâneo que o contribuinte vivencia no momento da proposta.
Os parcelamentos serão calculados conforme a possibilidade de pagamento de cada devedor, assim como a concessão de diferimento ou moratória. Destarte, caso seja constatada uma capacidade positiva de pagamento, com a verificação de uma possibilidade de pagamento dos débitos em até 60 (sessenta) meses[3], o benefício da transação não poderia contemplar um parcelamento de 84 (oitenta e quatro) meses e descontos. Por outro lado, caso seja constatada uma capacidade negativa, a transação poderá ser firmada entre as partes com base em seus dados e capacidades de pagamento analisados pela equipe da procuradoria.
O contribuinte irá saber os dados utilizados para análise de sua capacidade de pagamento e poderá impugnar sua avaliação, com base em um rating de A a D, semelhante ao sistema público de pagamento Capag[4].
No entanto, com a edição da lei em referência, reduziu-se a discricionariedade das autoridades fazendárias na qualificação do que deve ser considerado crédito irrecuperável ou de difícil de recuperação: essa atribuição deixa de pertencer exclusivamente à autoridade fazendária, devendo haver ato da PGFN para fixar os critérios objetivos dessa classificação.
Na análise do pedido, será levado em conta a possibilidade de substituição de garantia e a possibilidade de quitação do débito com o uso de precatórios. Diferentemente dos Estados e Municípios, a Fazenda Nacional procura, atualmente, quitar seus débitos por precatórios sem criar estoque atrasado. Assim, a iniciativa de utilizar precatórios para transação vai ao encontro de sanear essas dívidas com a possibilidade de evitar desembolsos futuros. A utilização de precatórios federais próprios ou de terceiros poderá ser formalizada por escritura pública e a extinção do crédito tributário ocorrerá após a liberação dos valores em juízo.
Outro ponto de controvérsia é a impossibilidade de adesão parcial à transação de débito. Todos os débitos ativos são elegíveis para a sua inclusão no acordo, salvo se estiver comprovada a suspensão de dívida ou se a incapacidade de pagamento por parte do contribuinte de toda dívida.
A formalização da proposta individual poderá ser condicionada ao pagamento de entrada, à apresentação de garantia e à manutenção das já existentes. Ademais, a apresentação da proposta endereçada à Procuradora Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não suspende a exigibilidade dos créditos por ela abrangidos nem o andamento das respectivas execuções fiscais, mas não é vetada a formalização da suspensão da execução por convenção das partes enquanto pendente de análise.
Sendo aceita a proposta de parcelamento ou moratória, será aplicada a suspensão do crédito tributário, nos termos do art 151 do CTN. Ademais, a transação proverá a suspensão condicional do processo até a extinção do crédito ou a rescisão do acordo.
É vedada a celebração de nova transação relativa à mesma controvérsia jurídica objeto de transação anterior com o mesmo sujeito passivo. Se for rescindida a transação, o contribuinte deverá aguardar 2 (dois) anos para fazer nova proposta[5].
II - Proposta por Adesão
Todas as especificações para adesão das transações tributárias por adesão serão previstas por edital publicado aos contribuintes[6]. O primeiro edital publicado em 2019[7] não foi direcionado a resolução de passivos de litígios tributários ou aduaneiros que versem sobre relevante controvérsia jurídica, mas direcionado para dívidas de baixa recuperabilidade, como, por exemplo, débitos antigos com mais de 15 (quinze) anos sem garantia, devedor com cadastro inativo ou falido[8].
A transação somente será celebrada se constatada a existência, na data de publicação do edital, de ação judicial em discussão judicial ou em fase de execução fiscal já ajuizada, relativamente à tese objeto da transação. O contribuinte deverá requerer a homologação judicial do acordo.
É possível que o Procurador Geral da Fazenda Nacional edite ato que preveja situações em que a transação somente poderá ser celebrada por adesão, autorizado o não-conhecimento de eventuais propostas de transação individual. As ofertas não devem ser de teses integramente favoráveis ou desfavoráveis à Fazenda Nacional;
A transação será rescindida quando contrariar decisão judicial definitiva prolatada antes da celebração da transação ou decorrer de prevaricação, concussão ou corrupção passiva na sua formação, ou ocorrer dolo, fraude, simulação, erro essencial quanto à pessoa ou quanto ao objeto do conflito, ou for constatada a inobservância de quaisquer disposições da MP ou do edital.
III - Créditos tributários em contencioso judicial ou administrativo, envolvendo disseminada e relevante controvérsia jurídica.
A proposta de transação é feita pela procuradoria para compor uma tese de “relevante e disseminada controvérsia jurídica”, possibilitando a adesão, pelo contribuinte, das condições e aos requisitos estabelecidos em edital. A tese de relevante e disseminada a controvérsia jurídica deve se referir a um grande número de ações. Vale destaque que o contribuinte que aderir à transação ficará sujeito em relação a fatos geradores futuros ao entendimento dado pela administração tributária à questão em litígio, salvo em casos excepcionalíssimos, como decisões do STF em Adin ou parecer da PGFN de dispensa para contestar ou recorrer.
Outro ponto importante é que a adesão abrangerá todos os litígios relacionados à tese objeto da transação existentes na data do pedido, ainda não definitivamente julgados e impõe a renúncia à discussão em todos os processos que envolvam a mesma tese jurídica, de acordo com os critérios que serão definidos no edital. Em princípio, não seria possível selecionar casos específicos para renúncia, o que pode inviabilizar a transação.
IV - Crédito de pequeno valor.
A transação de pequeno valor visa créditos em discussão administrativa cujo valor não ultrapasse 60 salários mínimos e que tenha como sujeito passivo pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte, aplicando-se descontos não superior a 50% do valor total do crédito, sendo autorizada a redução do valor do principal.
V - Críticas sobre a abordagem proposta pela PGFN
Há uma preocupação pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN de incentivar de forma mais contundente a transação sobre créditos de difícil recuperação, inclusive em relação à débitos de contribuintes em situação financeira difícil. Isso porque o estoque de créditos inscritos em dívida ativa em cobrança com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN é aproximadamente de R$ 2,1 trilhões. Segundo estimativa da própria PGFN, aproximadamente 1,3 trilhões desses créditos são de baixa recuperabilidade[9].
Assim, a crítica repousa na ideia central do texto legal: otimização do contencioso tributário pelas procuradorias. Não há como negar o esforço da PGFN, nos últimos anos, em relação a adoção de soluções alternativas de resolução de conflitos. Citem-se as leis dispensando recursos em determinadas matérias já pacificadas pelas cortes superiores[10] e a ampliação do uso do negócio jurídico processual[11].
No entanto, os atos editados pela PGFN estão mais focados no mecanismo para redução do estoque de contencioso fiscal federal ao invés de promover o encerramento de disputas sobre créditos fiscais mediante ajuste entre as partes, mas sem se esquecer do resultado positivo para a administração pública.
É louvável o esforço do Governo Federal ao editar a Transação Extraordinária para se enfrentar a crise financeira promovida pela calamidade pública causada pelo COVID-19, conquanto se mostra tímida ao não se viabilizar uma busca mais ampla de composições sobre litígios de grande repercussão, possibilitando o encerramento de disputas que poderiam ser de grande ajuda à sociedade nesse momento de instabilidade econômica e financeira[12].
Deveras, a procuradoria propõe a utilização da transação tributária com uma abordagem diferente de um programa de refinanciamentos de débitos tributários (REFIS), os quais a PGFN considera como verdadeiros benefícios fiscais ao invés de transações tributárias. Nesses programas, a procuradoria sustenta que não há uma análise sobre o perfil do contribuinte aderente, porquanto não há distinção se o aderente é ou não um devedor contumaz ou se o débito decorre ou não de fraude ou simulação contra lei tributária. Ademais, na visão da procuradoria, os programas de refinanciamento não avaliam se o aderente está em situação economicamente difícil para merecer um desconto ou alargamento do prazo de pagamento de sua dívida fiscal.
Em que pese a legitima preocupação da PGFN sobre o agravamento do estoque recuperável de débitos fiscais federais, acredito que a limitação do uso da transação tributária apenas para débitos de difícil recuperação não encontra respaldo legal no Art. 171 do CTN.[13] Ora, o citado dispositivo legal também não desenha qualquer limitação de sua aplicação sobre débitos originários de fraude ou simulação. É possível dizer que, no caso da remissão (art. 172 do CTN), há uma abordagem normativa relativa à situação econômica do contribuinte, o que não encontra paralelo na transação tributária. Se o art. 172 do CTN traz nominalmente a aplicação da anistia apenas para casos de situação econômica abalada, não há como se defender essa vinculação para um instituto que sequer menciona esse limite no texto normativo em referência.
Nessa mesma linha, o projeto de lei no 5082, relativo à chamada “Lei Geral de Transação em Matéria Tributária”, propõe a criação de transação (i) em processo judicial, (ii) em insolvência civil, recuperação judicial e falência; (iii) por recuperação tributária; e (iv) transação administrativa por adesão. Na realidade, a proposta de Lei Geral de Remissões e Anistias não limitaria a concessão de anistia apenas para créditos de baixa recuperabilidade, já que desenha modelos para casos em discussão judicial ou administrativa sem limitar a transação apenas sobre débitos com baixo rating de recuperabilidade.
A ideia central de reduzir o número de contencioso deveria ser explorada ao se levar em conta o tipo da controvérsia, se existe uma disputa aberta com jurisprudência não pacificada em favor dos ambos os litigantes (contribuintes e Fazendas) e a possibilidade de encerramento de disputas de grandes controvérsias e volume de casos. Assim, aguarda-se a edição de texto normativo infralegal para viabilizar esse importante instrumento para resolução de controvérsias, especialmente no momento de calamidade pública vivida atualmente.
Quanto à extensão da transação tributária da Lei do Contribuinte Legal, as propostas a serem examinadas pela PGFN deverão contemplar os débitos inscritos em dívida ativa, exceto FGTS, Simples Nacional, multas criminais e qualificadas. Entendo que a medida em referência atingiria mais seu fim se fosse ampliado o rol de débitos passíveis de transação, inclusive aqueles não inscritos e que se refiram a mera controvérsia potencial entre as partes.
Por outro lado, merece crítica a questão de se criar limitações que superam o espírito da transação, especialmente por impedir que débitos em situações que sejam indevidamente qualificadas como dolosas, fraudulentas ou simuladas, participem de uma negociação entre as partes.
A conversão da MP na lei no 13.998/2020 foi objeto de análise pelo Congresso Nacional e não sofreu sensíveis alterações nesse ponto, mantendo a possibilidade de promoção de transações tributárias de forma ampla, especialmente em relação às grandes controvérsias em contencioso tributário. Por outro lado, a PGFN propôs uma consulta pública[14] sobre a modalidade de adesão proposta recentemente, possibilitando uma discussão com a sociedade civil e o debate com em relação aos demais interesses envolvidos para redução do estoque de contencioso tributário. Espera-se que a participação dos contribuintes na discussão sobre a regulamentação deste instituto viabilize a sua ampliação e oxigene o atual cenário de contenda tributária nacional.
[1] Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. – 30. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário– 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2019.
[2] A aceitação da transação pelo credor estará condicionada à assunção de alguns compromissos, como, por exemplo, (i) não dilapidar seu patrimônio, (ii) declarar que não utiliza a transação de forma abusiva, com a finalidade de limitar, falsear ou prejudicar de qualquer forma a livre concorrência ou a livre iniciativa econômica. Outro ponto indicado pelo texto é não utilizar pessoa natural ou jurídica interposta para ocultar ou dissimular a origem ou a destinação de bens, de direitos e de valores, seus reais interesses ou a identidade dos seus beneficiários e não alienar nem onerar bens ou direitos sem a devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública, quando exigível.
[3] Mesmo número de parcelas de um parcelamento ordinário da Lei 10.522/02.
[4] http://www.tesourotransparente.gov.br/temas/estados-e-municipios/capacidade-de-pagamento-capag
[5] As hipóteses de rescisão são relacionadas ao descumprimento das condições, das cláusulas ou dos compromissos assumidos ou a ocorrência de alguma das hipóteses rescisórias adicionalmente previstas no respectivo termo de transação. Outra hipótese é a constatação de ato de esvaziamento patrimonial para fraudar o cumprimento da transação, mesmo que sejam antes da celebração e a decretação de falência ou de extinção, pela liquidação, da pessoa jurídica transigente. A rescisão da transação implicará o afastamento dos benefícios concedidos e a cobrança integral das dívidas, deduzidos os valores pagos e autorizará a Fazenda Pública a requerer a convolação da recuperação judicial em falência ou a ajuizar ação de falência, conforme o caso.
Caso o contribuinte seja notificado da rescisão da transação, é possível a impugnação da rescisão no prazo de 30 dias na forma do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (PAF). É admitida a regularização do vício que ensejaria a rescisão durante o prazo concedido para a impugnação, preservada a transação em todos os seus termos;
[6] A Proposta por adesão será realizada exclusivamente por meio eletrônico. A modalidade por adesão não limita a transação de débitos não inscritos em dívida ativa da União e também não impõe o limite de redução de até 50% do valor total dos créditos a serem transacionados;
[7] Edital 01/2019
[8] “1.2 Estão abrangidos pelas modalidades de transação por adesão previstas neste Edital:
I – os débitos inscritos em dívida ativa da União de devedores pessoas jurídicas cuja situação cadastral no sistema CNPJ seja baixado por inaptidão, baixado por inaptidão (Lei 11.941/2009 Art.54), baixado por inexistência de fato, baixado por omissão contumaz, baixado por encerramento da falência, baixado pelo encerramento da liquidação judicial, baixado pelo encerramento da liquidação, inapto por localização desconhecida, inapto por inexistência de fato, inapto por omissão e não localização, inapto por omissão contumaz, inapto por omissão de declarações ou suspenso por inexistência de fato, sem anotação atual de parcelamento, garantia ou suspensão por decisão judicial;
II – os débitos inscritos em dívida ativa da União há mais de 15 (quinze) anos, sem anotação atual de parcelamento, garantia ou suspensão por decisão judicial;
III – os débitos inscritos em dívida ativa da União com anotação de suspensão por decisão judicial há mais de 10 (dez) anos;
IV – os débitos inscritos em dívida ativa da União de titularidade de pessoas físicas cuja situação cadastral no sistema CPF seja titular falecido.
[9] http://www.pgfn.fazenda.gov.br/noticias/2019/pgfn-propoe-medidas-para-fortalecer-a-cobranca-da-divida-ativa-da-uniao
[10] Lei 10522/02.
[11] Portaria PGFN nº 742, de 21 de dezembro de 2018.
[12] Em relação à Transação Extraordinária, a Portaria PGFN nº 7.820/2020 define essa modalidade, disponível para todos os contribuintes, postergando a primeira parcela para junho de 2020, mas impõe uma entrada de 1% do valor total do débito, sendo parcelada em até três meses (março, abril e maio). Para pessoa jurídica, o pagamento do saldo poderá ser dividido em até 81 meses. A pessoa física, microempresa ou empresa de pequeno porte poderá quitar o saldo em até 97 meses. Os débitos previdenciários poderão ser parcelados até 60 vezes, mas terá aplicada a regra da entrada (1% em até três vezes, com o diferimento para junho de 2020).
[13] “A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário”.
[14] Portaria PGFN 11.959/19 de 02/01/20 a 28/02/20.
Fonte: https://covidfcrlaw.com.br/artigo-a-transacao-tributaria-esperada-apos-a-lei-13-998-2020/
