A conversão em diligência imediata de todos os processos criminais em instâncias superiores para a origem à título de oferecimento do ANPP - acordo de não persecução penal aos crimes com pena inferior a 4 anos à título de desentulhamento do Judiciário.
A justiça processual penal negocial ou conciliatória, plasmada em uma aquiescência do entabulado negócio jurídico processual é um dos prontos nevrálgicos de uma tendencial mundial garantista livrando, em partes, nosso processo penal de uma conotação autoritária, fascista e inquisitória outrora recorrente e, não obstante, hodiernamente com muitos resquícios.
Os princípios da indisponibilidade da ação penal e da necessidade encontra-se atualmente relativizados com institutos outrora enraizados em nosso processo penal democrático como as medidas despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais (transação penal e suspensão condicional do processo) e o instituto da colaboração premiada com destaque para a Lei nº 12.850/2013, ganhando, atualmente, uma nova perspectiva negocial com os ares do instituto da não persecução penal.
Na véspera do Natal fomos presenteados pela Lei nº 13.964 brindando com a Justiça Consensual um novo modelo de “negócio jurídico processual” ou “acordo de não persecução penal” como direito público subjetivo do imputado nos casos de ausência de arquivamento do inquérito policial ou qualquer elemento informativo da mesma natureza, como por exemplo os conhecidos PIC ou procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público (Resolução nº 81 do CNMP), para quem tiver confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. O Ministério Público, titular da ação penal, poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as condições ajustadas.
Não obstante a medida cautelar liminar concedida nas ADIn’s nº. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 pelo Min. Luiz Fux da Excelsa Corte no dia FUX no dia 22/1/2020 que suspendeu sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, a implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3o-A, 3o-B, 3o-C, 3o-D, 3a-E, 3o-F, do Código de Processo Penal); da alteração do juiz sentenciante que conheceu de prova declarada inadmissível (157, §5o, do Código de Processo Penal); da alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial (28, caput, Código de Processo Penal) e da liberalização da prisão pela não realização da audiência de custodia no prazo de 24 horas (Artigo 310, §4°, do Código de Processo Penal), manteve em vigor os demais dispositivos da lei, incluindo o recente acordo de não persecução penal - ANPP.
Há tempos os temas da duração razoável do processo e sua eficácia em um interstício em que não redunde delongas injustificadas pelos mais variados aspectos da própria estrutura judiciária brasileira é matéria de extrema importância, ainda mais em tempos nos quais os métodos de soluções consensuais de conflito ganham uma nova roupagem na justiça conflitiva de interesses na justiça criminal.
A Lei em comento precisou aguardar a vacatio legis de 30 (trinta) dias de sua publicação oficial (24/12/2019) e consoante a contagem de prazo previsto no artigo 8º, da Lei Complementar nº 95 de 1998, entrou em vigor dia 23 de janeiro de 2020.
Trata-se de uma norma de direito processual mista (híbrida) ou seja, embora de natureza processual, pois alterou do artigo 28-A do CPP, possui conteúdo plenamente material penal - diretamente plasmada no direito de punir do estado -, reforçando, aumentando ou reduzindo os direitos subjetivos do imputado, estando totalmente submetida ao princípio da retroatividade benéfica, o qual diz que a norma penal só retroagirá se for a benefício do réu (art. 5º, inciso XL, CF e art. 2º, CP).
Sob o prima processual, a lei processual penal é aplicável imediatamente (CPP, art. 2°), exceto se for prejudicial ao acusado ou imputado, hipótese em que será aplicada apenas às infrações penais consumadas após a sua entrada em vigor. Quer se trate de lei penal, quer de lei processual penal, o princípio é o mesmo: a lei não poderá retroagir para prejudicar o réu, nada impedindo naqueles casos em que for benéfico ao réu, observando, clarividente, o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa.
Trata-se de direito subjetivo do imputado se preenchido os requisitos normativos e para não tornarmos repetitivos legais, remetemos o leitor ao vaticinado artigo apontado para não nos furtarmos do tema proposto.
Feitas essas considerações preliminares, é certo que existem muitos processos anteriores em que não se encontram na fase preambular das benesses da novel alteração, cujas penas são inferiores a 4 anos e que os acusados estão sendo processados ou os condenados, dirimindo seus descontentamentos em face das sentenças nas instâncias superiores, seja em grau de apelação ou vias extraordinárias, mediante Recurso Especial no Colendo Superior Tribunal da cidadania ou Recurso Extraordinário no Excelso Supremo Tribunal Federal.
Considerando ser uma norma processual mista e retroativa, defendemos a sua aplicabilidade em todos os processos em curso, desde que não transitada em julgado a sentença penal, seja condenatória ou até absolutória, sendo que até para esta última, salvo nas hipóteses de negativa de autoria ou estar provado que o réu não concorreu para a infração penal, a aplicação da medida consensual negocial é mais vantajosa, porque, ao final, após o cumprimento integral do acordo, o juiz deverá irremediavelmente declarar a extinção da punibilidade e não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para o fim de impedir um novo acordo no prazo de 5 (cinco) anos.
Decisões pioneiras já se desagasalham dos Tribunais em forma de ratificar o entendimento acima exposto, a exemplo de São Paulo, pela sua eminente 5º Câmara de Direito Criminal, nos autos da apelação n.º 0036533-14.2017.8.26.0114, em que um dos subscritores atua como defensor, determinando, recentemente, aos 16/03/2020, a conversão do julgamento em diligência, para a aplicabilidade da novatio legis mencionada.
Consta no v. acórdão, da lavra da Eminente Desembargadora Dra. CLAUDIA FONSECA FANUCCHI que a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, apresentou modificações substanciais à legislação penal e processual penal, ressaltando que na doutrina e na jurisprudência, em matéria processual vigora a imperatividade do princípio do efeito imediato, o conhecido tempus regit actum, pois "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior" (CPP, art. 2º), não havendo, entretanto, a possibilidade de desprezar a existência das normais processuais penais materiais, as quais obrigam a observação não só da regra inserta no artigo 2º, do Código de Processo Penal, mas também dos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade da lei mais benigna, contidos nos incisos XXXIX e XL, do artigo 5º, da Constituição Federal.
Destacou que por ser uma norma mista, como antes destacada, a análise da questão deve partir do ideário constitucional, no qual é ínsito o espírito garantista, consagrando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
Com elucidativa visão e temperança processual moderna, ressaltou que não se pode perder de vista, em matéria de hermenêutica constitucional, que a exegese não atua de baixo para cima, mas com escalonamento, progressivamente, de cima para baixo, compreendendo todos os ditames constitucionais para, a partir daí, extrair o significado efetivo da lei. Por isso, verificado no contexto das circunstâncias atuais da situação em concreto, a efetiva contingência de favorecimento, de qualquer forma, por lei posterior, penal ou processual material, deve ser estendida tal beneficiamento ao acusado, ainda mais quando o novel diploma tenha sido incorporado ao ordenamento jurídico enquanto em trâmite a ação penal.
É do corpo do ilibado voto condutor que, nesse contexto, em que a lei nova a inaugura oportunidade de "acordo de não persecução penal" (ANPP) cujo cumprimento impede a deflagração da ação penal, evita o registro da infração nas certidões criminais (art. 28-A, § 12) e afasta a reincidência (art. 28-A, § 13), em proveito equivalente à transação penal (art. 76, § 4º, da Lei nº 9.099/95) , imperiosa se mostra a submissão da hipótese à referida medida de despenalização, até por constituir aparente direito subjetivo da parte acusada, convertendo o julgamento em diligência, determinando a devolução dos autos ao Juízo de origem para aferição dos requisitos da recém-instituída benesse, por intermédio das seguintes providências:
(a) seja designada audiência, intimado o réu, seu defensor e o Promotor de Justiça, para os fins dispostos no artigo 28-A, § 3º ao § 7º, com observância do regramento contido no § 9º ao § 14;
(b) havendo acordo entre os interessados, poderá o Juízo de Primeiro Grau homologá-lo, remetendo os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal, na forma preconizada na Resolução nº 838/2020, do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo;
(c) homologado o acordo, os autos devem aguardar, em Primeira Instância, até seu cumprimento integral e consequente extinção da punibilidade, comunicando-se posteriormente a este Egrégio Tribunal, para baixa dos registros pertinentes, com ciência a esta Relatoria;
(d) em caso de recusa ou descumprimento do acusado, o processo deve retornar a esta Egrégia Corte, para o imediato prosseguimento do julgamento da apelação interposta. Cumpra-se com PREMÊNCIA, anotando-se especial preferência, pois o feito está em grau de recurso e seu julgamento pende da diligência ora ordenada, fazendo-se as anotações de praxe.
Por derradeiro, muitas questões ainda poderão surgir sobre o novel “negócio jurídico processual” ou como prefere vernacular o legislador: ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) e como tal medida é utilizada subsidiariamente, porque não se aplica se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei, entendemos que até precede do oferecimento da suspensão condicional do processo, por ser mais benéfica.
Por se tratar de direito subjetivo do imputado, comungamos do entendimento da sua aplicabilidade na ação penal privada, em que o papel do querelante para a propositura do acordo será indispensável, com a participação do juiz como garantidor da legalidade e salvaguarda dos direitos fundamentais.
E para arrematar, quanto aos processos findos, já transitados em julgado, outra alternativa não há senão a aplicabilidade da sumular 611 do STF, competindo ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna, na estrita observância do artigo 66 da Lei de Execução Penal porque a questão aqui delineada se enquadra na lei posterior que de qualquer modo pode favorecer o condenado.
Importante salientar que a alteração legislativa no que concerne a ANPP, veio e não terá volta, seguindo a critérios negociais estabelecido já no âmbito do direito do direito civil, o mesmo possui o condão de abreviar a persecução penal, trazendo para área criminal a questão de colaboração entre as partes (acusação/defesa).
A finalidade do ANPP, abarca o discurso daqueles que entendem o mesmo ser um instrumento fundamental para o momento ao qual atravessamos em matéria processual, pois teremos celeridade, ao qual acarretará uma diminuição nos custos e no tempo das ações penais, ficando assim os delitos mais graves cujas penas estejam acima do patamar estabelecido com requisito objetivo tendo uma maior atenção e consequentemente trazendo uma enorme redução nos custos e no tempo para o Poder Judiciário.
Outro ponto que o novo instituto trouxe se relaciona com o sentimento que levará de uma especie de auto responsabilidade ao individuo que estiver no polo do acordo uma vez que o mesmo trará uma carga de situações que deverão ser observados no tempo estabelecido.
Indubitavelmente o mesmo terá um viés de comprometimento com esse acordo de não persecução penal, revelando assim um sentimento que o mesmo deverá comprometer-se com todos os pontos pactuados.
Portanto sob o aspecto de economia processual de tempo e de valores surge o novo instituto, inovando e dando uma forma nova ao Poder judiciário a se preocupar com casos mais graves.
O aspecto de Justiça Criminal Negocial como já repetimos é um caminho sem volta, aliás esse modelo iniciou-se com a Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público 181/17, depois alterada pela Resolução 183/18, essas Resoluções já no ano de 2017, serviram de embrião da citada alteração legislativa.
Outrossim essas resoluções foram alvo de ações as quais questionavam a sua Constitucionalidade , propostas pela AMB (ADI 5790) e pela OAB ( ADI 5793) as respectivas ações questionavam em apertada síntese insegurança do Poder Judiciário sobre sua submissão aos acordos entre defesa e acusação, e isso traria insegurança jurídica, pois os Magistrados poderiam ou não aceitar o acordo, e pelo fato das resoluções não poderem dispor sobre matéria de previsão legal, nesse mesmo prisma também a Ordem Dos Advogados do Brasil questionou a ofensa ao principio da reserva legal, e sustentou que o CNMP não possui competência para regulamentar matérias dessa natureza, causando assim uma especie de extrapolação de seus poderes.
Com o advento da agora recentíssima alteração legislativa o assunto foi encerrado, cabendo agora os operadores do direito uma nova adequação a nova realidade jurídica, se irá trazer ou não os benefícios propostos ou não somente o futuro nos responderá.
