1 INTRODUÇÃO
A terceirização é um fenômeno inerente à modernização da sociedade. A forma das empresas organizarem sua lógica de produção impõe a busca de novas formas de produção, buscando sempre aumentar sua eficiência e competitividade empresarial. E ao Direito cabe acompanhar o desenvolvimento das novas formas sociais de produção, regulando os efeitos jurídicos advindos de cada relação econômico-social.
No Brasil, durante muito tempo, o fenômeno foi tratado quase que exclusivamente por posicionamentos jurisprudenciais, diante da inércia do Poder Legislativo em oferecer o tratamento legislativo adequado ao tema.
Nessa linha, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), ainda no ano de 2003, editou a Súmula n.º 256 (posteriormente transformada na Súmula n.º 331), proibindo a contratação de trabalhadores por empresa interposta, exceto nas hipóteses de trabalho temporário e serviço de vigilância.
Nos últimos anos, o ordenamento jurídico sofreu inovações legislativas e o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela inconstitucionalidade da impossibilidade de terceirização da atividade-fim das empresas, paradigma adotado há anos pelo TST.
Não há dúvidas de que, atualmente, a terceirização no âmbito privado é irrestrita. Embora a tomadora de serviços possa ser responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses de inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa contratada, hoje não é mais cabível a proibição de terceirização da atividade-fim das empresas. Além de contar com expressa previsão legal, a possibilidade de terceirização da atividade-fim está amparada no Tema de Repercussão Geral n.º 725 do STF.
No entanto, é preciso analisar quais os efeitos dessas alterações legislativas e da citada decisão do STF na esfera das contratações públicas. Esse é o objetivo deste artigo: analisar quais os limites da terceirização no Poder Judiciário, diante das recentes alterações legislativas e jurisprudenciais.
Assim, utilizando-se do método teórico-descritivo e histórico-evolutivo, o presente trabalho chega a conclusão de que os regimes jurídicos que regulam as contratações públicas e privadas são diametralmente opostos e, por isso, a possibilidade de terceirização da atividade-fim, acolhida pela jurisprudência do STF para a iniciativa privada, não se aplica à terceirização de serviços na seara pública, especialmente em relação ao Poder Judiciário, que tem como atividade-fim a prestação jurisdicional, caracterizada por sua natureza essencial ao Estado.
No que se refere ao referencial teórico, a presente pesquisa foi estruturada nos seguintes tópicos: apresentação de noções conceituais gerais da terceirização, análise da evolução legislativa e jurisprudencial no Brasil, delimitação dos serviços públicos que podem ser prestados por contrato de prestação de serviços (e não por servidores públicos), os efeitos das recentes decisões do STF na contratação pública e, por fim, a análise dos limites do outsourcing na Administração Pública, com recorte metodológico prevalente no Poder Judiciário.
2 NOÇÕES CONCEITUAIS
A terceirização é fenômeno relativamente recente na sociedade, datando seus primeiros registros da época da Segunda Guerra Mundial, quando as grandes empresas da indústria armamentista precisaram contratar outras para a prestação de serviços secundários, com o objetivo de concentrarem esforços na produção bélica.
Em seguida, o fenômeno tomou maior amplitude na década de 1970, com a expansão das ideias neoliberais e ampliação da competitividade decorrente do fenômeno da globalização. A nova realidade social tornou imprescindível a maior especialização de funções, o que acabou por originar o modelo de produção Fordismo-Taylorismo e posteriormente o Toyotismo.
Como se vê, a terceirização surge originalmente pela necessidade de maior especialização da empresa contratante em sua atividade principal. Deixando de envidar esforços para a execução de atividades secundárias, a empresa tomadora de serviços poderia concentrar a força produtiva em sua finalidade principal.
No âmbito da ciência da administração de empresas, a terceirização pode ser conceituada "como um processo de transferência, dentro da firma (empresa-origem), de funções que podem ser executadas por outras empresas (empresa-destino)" (BRASIL, 1993, p. 6).
No campo das ciências sociais, pode-se definir o instituto como "todo processo de contratação de trabalhadores por empresa interposta, cujo objetivo último é a redução de custos com a força de trabalho e/ou externalização de conflitos trabalhistas" (CAVALCANTE e MARCELINO, 2012, p. 338).
Em termos técnico-jurídicos, a terceirização consiste no "fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe corresponde" (DELGADO, 2017, p. 502).
Ou seja, no clássico vínculo de emprego, tanto a relação jurídica de emprego, quanto a relação econômica de trabalho, relacionam o empregado e o empregador; enquanto que, na terceirização, a relação jurídica de emprego se dá entre o empregado e o empregador (prestador de serviços) e a relação econômica de trabalho ocorre entre o empregado e a empresa tomadora de serviços.
Em outras palavras, a relação de emprego tradicional é bilateral, formada por empregado e empregador, que titularizam a relação jurídico-econômica. Na terceirização, há uma tríade de sujeitos: empresa prestadora de serviços (empregadora), empregado e empresa tomadora de serviço (ou cliente). A relação jurídica é composta pelos dois primeiros, a econômica pelos dois últimos.
3 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL
No Brasil, durante muito tempo, a temática foi tratada pelo legislador tão somente de forma pontual, sem a edição de lei ou outra espécie normativa que tratasse especificamente da terceirização de serviços. Algumas normas trataram de forma pontual de algumas hipóteses de serviços que poderiam ser terceirizados, sendo as principais: Decreto-Lei n.º 200/67, art. 10 (dispõe sobre a organização da Administração Federal e trata da Reforma Administrativa); Lei n.º 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e Lei n.º 7.102/83 (Lei dos Vigilantes).
Essa inércia legislativa acabou por abrir espaço para uma atividade jurisprudencial mais ativa por parte do Tribunal Superior do Trabalho, que editou a Súmula n.º 256, posteriormente transformada na Súmula n.º 331, reforçando a licitude da contratação terceirizada de trabalhadores temporários (Lei n.º 6.019/74) e de serviços de vigilância (Lei n.º 7.102/83), além de consagrar a impossibilidade de terceirização de atividade-fim e a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
Posteriormente, no ano de 2011, a Súmula n.º 331 do TST recebeu nova redação, em razão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 16 pelo Supremo Tribunal Federal, na qual foi declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, que possui o seguinte teor:
A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Nesse julgamento, a Excelsa Corte decidiu que a responsabilidade da Administração Pública não decorria do mero inadimplemento dos créditos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, sendo necessário que se evidenciasse a conduta culposa do ente público. A nova redação do Enunciado n.º 331 do TST passou a prever:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Entretanto, em seguida, a jurisprudência trabalhista passou a enfrentar uma nova questão: a quem caberia o ônus de provar a falha da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços?
Após divergências nas decisões trabalhistas, inclusive dentre as próprias turmas de julgamento do Tribunal Superior do Trabalho, a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário n.º 760.931, com repercussão geral reconhecida, em 30.03.2017, foi fixada a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Após várias décadas de tratamento legislativo apenas pontual e com as relações de terceirização sendo reguladas por enunciados de súmula e outras decisões judiciais, foi editada a Lei n.º 13.429/2017, que alterou a Lei n.º 6.019/74, que passou a regulamentar, além do trabalho temporário, a prestação de serviços a terceiros.
Em seguida, com o advento da chamada Reforma Trabalhista (Lei n.º 13.467/2017), o art. 4º-A da Lei n.º 6.019/74 passou expressamente a permitir a terceirização da atividade-fim da empresa tomadora de serviços, senão vejamos:
Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução [grifos acrescidos].
Em 2018, no julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e do Recurso Extraordinário n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, o STF fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".
Após esse importante julgamento do STF, passou-se a questionar quais seriam as suas consequências nas contratações do Poder Público. Alguns, de forma precipitada, passaram a imaginar que não existiriam mais concursos públicos, já que, com o fim do paradigma da impossibilidade de terceirização da atividade-fim, o Estado passaria a suprir suas necessidades integralmente por contratos terceirizados de prestação de serviços.
A título de exemplo, vejamos trecho de notícia extraída da rede mundial de computadores acerca da intenção do Presidente do Tribunal de Justiça do Paraná em terceirizar técnicos do quadro de carreira daquele órgão jurisdicional, em razão da recente decisão do STF:
Presidente do TJPR confirma terceirização dos técnicos, mas não descarta concurso
Diante do atual déficit de servidores do Tribunal de Justiça do estado do Paraná, além do aumento da força de trabalho necessária para cumprir a recente decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que determina a estatização de mais de 170 serventias do estado, o presidente do tribunal Adalberto Xisto Pereira comunicou ao Sindijus-PR que sua gestão avalia como alternativa a terceirização de funções nos cartórios judiciais, já que o Supremo Tribunal Federal autorizou tal procedimento para atividades-fim.
O presidente afirmou para os diretores do sindicato que o levantamento em andamento deve responder quantos trabalhadores terceirizados e servidores nos cartórios serão necessários, porém garantiu que não haverá serventia só com terceirizados e que será garantido um mínimo de técnicos e analistas por cartório. De acordo com o presidente, “o Tribunal entende que isso é valorizar os servidores. A carreira não vai acabar, será realizado concurso para repor essas vagas”. O presidente do tribunal afirmou ainda que a terceirização deve atingir, em algum momento, o segundo grau de jurisdição e que isso deve ocorrer também na administração pública em geral.
Como se vê, a decisão do STF não vem sendo bem compreendida por parte dos gestores públicos, que não estão se atentando para o fato de que o julgado se referiu à terceirização no âmbito privado, e não às contratações públicas.
Ocorre, todavia, que a contratação de pessoal e de prestação de serviços na esfera pública possui regulamentação própria, com normas e regras especiais. Além de a decisão do STF ter tratado apenas da terceirização nas empresas privadas, é preciso lembrar que nem toda atividade estatal pode ser delegada a particulares e, ainda, que o preenchimento de cargos públicos ocorre, regra geral, pela aprovação em concurso público (Constituição Federal, art. 37, II).
Recentemente, corroborando com os julgados anteriores, o STF declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/1995, que permite a terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares pelas empresas concessionárias de serviços públicos (ADC 26/DF e ADC 57/DF). Essas novas decisões, de agosto e outubro de 2019, em nada alteram o raciocínio desenvolvido nesse trabalho, já que tratam da situação de empresas concessionárias, que possuem personalidade jurídica de direito privado. Ou seja, as decisões em nada alteram a (im)possibilidade da terceirização de determinadas atividades pela Administração Pública Direta.
4 CONCURSO PÚBLICO E CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
De acordo com o art. 37, II, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público, com exceção da nomeação para cargos em comissão.
O instituto do concurso público é de suma importância para o processo de melhoria nos serviços prestados pelo Poder Público, além de imprescindível para a garantia da isonomia entre aqueles que almejam exercer um cargo em qualquer das esferas federativas.
O concurso público não é apenas um procedimento técnico para a escolha de servidores capacitados para o exercício de cargos públicos, mas também uma garantia de democratização de acesso aos quadros funcionais públicos, garantindo a igualdade em detrimento de preferências e influências pessoais.
Outro aspecto de grande interesse para a conceituação do concurso público é no que concerne à chamada dupla finalidade do certame, consistente na garantia de igualdade de competição entre todos aqueles que visem ingressar nas carreiras públicas, como também da necessidade de que Administração Pública possui de contar com pessoas capacitadas em seus quadros de funcionários, possibilitando a prestação de serviços públicos de forma mais eficiente e com maior qualidade aos administrados.
Por outro lado, o inciso XXI do art. 37 da Lei Maior determina que a contratação de serviços por parte da Administração Pública “serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”.
Assim, cumpre analisar quais tipos de serviços podem ser contratados pelo Poder Público por meio de processo licitatórios e quais precisam ser executados por servidores, ocupantes de cargos públicos.
Antes do advento das Leis n.º 13.427/2017 e 13.467/2017, que possibilitaram a terceirização da atividade-fim das empresas, bem como do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 958.252 pelo STF, a doutrina (MAIA e QUEIROZ, 2007, ps. 14/15) apontava que a contratação prevista no art. 37, XXI, da Constituição Federal não poderia ser vista como contratação de mão-de-obra, mas sim de serviços e que esses não poderiam ser inerentes à atividade-fim do órgão, devendo ser destinadas à execução indireta de atividades materiais acessórias.
Nesse contexto, o Decreto n.º 2.271/97, em seu art. 1º, aduzia que poderiam ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares à atividade-fim do órgão, ou seja, a área de competência específica legalmente definida, citando, no § 1º do mesmo dispositivo, as atividades de limpeza, conservação, segurança, transportes, vigilância, informática, dentre outros mencionados.
5 EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
O julgamento proferido pelo STF, ao apreciar conjuntamente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e do Recurso Extraordinário n.º 958.252 - com a fixação da Tese de Repercussão Geral n.º 725 - não possui grande relevância para os contratos de prestação de serviços por parte da Administração Pública.
O objeto analisado no referido julgamento não abrangeu a terceirização por parte dos entes públicos, mas sim a terceirização de serviços na esfera privada e, como se sabe, as contratações nas searas pública e privada são regidas por regimes jurídicos diametralmente opostos.
No regime jurídico de contratações privadas, impera a liberdade individual. A regra é a não proibição, isso em razão do imperativo constitucional de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei” (CF/88, art. 5º, II). No mesmo sentido, a ordem econômica constitucional, que rege as relações econômicas privadas, tem como um de seus fundamentos a livre iniciativa (CF/88, art. 170, caput).
Nessa esteira, os relatores da ADPF n.º 324 e do RExt n.º 958.252, os Ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux destacaram que as restrições à terceirização da atividade-fim das empresas violariam os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica, além de representar intervenção imotivada na liberdade jurídica de contratar sem restrição.
Portanto, tratando-se de regime jurídico privado de contratação, regulamentado pelas normas e princípios acima apontados, apenas a lei poderia proibir a terceirização de atividade-fim das empresas privadas.
A contratação na esfera pública, por outro lado, submete-se a regime jurídico totalmente diferente, qual seja: o regime jurídico público. Como se sabe, no Direito Público, em especial no Direito Administrativo, em contraponto ao princípio da ampla legalidade da esfera privada (CF/88, art. 5º, II), impera a legalidade estrita, segundo o qual a Administração Pública só é permitida a fazer aquilo que está expressamente permitido em lei (CF/88, art. 37, caput).
Corroborando com a premissa de que o julgamento dizia respeito apenas à terceirização da atividade-fim nos contratos privados, sendo inadequada a sua aplicação mesmo que por analogia à contratação na esfera pública, o texto da própria Tese de Repercussão Geral n.º 725 deixa claro ser aplicável às empresas, que obviamente se submetem ao regime de Direito Público Privado, ao determinar que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho “independentemente do objeto social das empresas envolvidas”.
Portanto, não há dúvidas de que a possibilidade de terceirização irrestrita não se aplica às contratações públicas, e sim apenas aos contratos firmados entre entes jurídicos de personalidade de direito privado.
6 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
No âmbito da Administração Pública Federal, a descentralização das atividades é um imperativo legal. Vejamos o teor do art. 10, caput, do Decreto Lei n.º 200/67: “A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada”.
De acordo com o § 1º desse dispositivo legal, a descentralização deve ser posta em três planos principais, sendo duas delas por delegação dentro da própria Administração e a terceira, que importa para o presente estudo, “da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões”.
Segundo o § 7º do art. 10 do Decreto Lei n.º 200/67:
Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução [grifos acrescidos].
Como se vê, a lei indica que o objetivo da descentralização é a melhoria das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, assim como impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa. Além disso, apenas a realização material de tarefas executivas poderiam ser transferidas à iniciativa privada.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a possibilidade de prestação de serviços públicos por meios indiretos passou a contar com previsão constitucional. De acordo com o art. 175 da Constituição Federal, “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Em 1997, foi editado o Decreto n.º 2.271, segundo o qual, no âmbito da Administração Pública Federal, poderiam “ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade” e não poderiam “ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente”.
Recentemente, após o julgamento proferido pelo STF nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e do Recurso Extraordinário n.º 958.252, em 21 de setembro de 2018, foi editado o Decreto n.º 9.507, que revogou expressamente o Decreto n.º 2.271, de 1997.
Conforme previsto no art. 3º do novo regulamento:
Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:
I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.
§ 2º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta [grifos acrescidos].
Cumpre observar que, ao contrário do que uma leitura mais apressada poderia indicar, o Decreto n.º 9.507, de 21 de setembro de 2018, não resulta de forma alguma na possibilidade de terceirização de todo e qualquer serviço na Administração Pública Federal.
Ao contrário, como se vê do teor do art. 3º do referido Decreto, acima transcrito, há indicação expressa de quais serviços e atividades que não podem ser objeto de execução indireta (terceirização). Em síntese, não poderão ser terceirizados: (1) serviços relativos à tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; (2) serviços estratégicos, cuja terceirização possa implicar em risco ao controle de processos e ao conhecimento e tecnologias; (3) serviços relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e (4) serviços inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, salvo as exceções apontadas no próprio decreto.
Ademais, o § 1º do art. 3º do Decreto prevê uma autorização genérica para a execução indireta de dos serviços auxiliares, instrumentais e acessórios relacionados às atividades acima especificadas; enquanto que o § 2º veda a execução indireta dos serviços auxiliares, instrumentais e acessórios relacionados ao poder de polícia.
Portanto, é incabível se falar em possibilidade de terceirização irrestrita no âmbito da Administração Pública.
Em verdade, tratando-se de mero exercício do poder regulamentar por parte do Poder Executivo, o Decreto n.º 9.507/2019 não teria o condão de inovar na ordem jurídica ou contrariar as disposições legais existentes sobre a temática. E, mais uma vez, é preciso lembrar que o Decreto-Lei n.º 200/1967, que foi recepcionado com força de lei pela atual ordem constitucional, limita a execução indireta, através da concessão à iniciativa privada, à realização material de tarefas executivas.
7 LIMITES DA TERCEIRIZAÇÃO NO PODER JUDICIÁRIO
Especificamente em relação à utilização da terceirização no Poder Judiciário, o trabalho analisará basicamente a atuação na atividade administrativa interna aos próprios tribunais (relações com os próprios servidores e adminstração cotidiana das instalações públicas) e o exercício da função jurisdicional.
Nesse sentido, é preciso efetuar o seguinte corte metodológico: (1) tratando-se do exercício da função administrativa interna dos tribunais (função atípica), as limitações a serem observadas são as que até então foram expostas nesse trabalho; (2) tratando-se do exercício da função jurisdicional (função típica do Judiciário), além das limitações até então expostas, devem ser observadas outras, existentes no ordenamento jurídico e que passarão a ser indicadas a partir desse momento.
Além das limitações indicadas no tópico anterior, a utilização da figura da terceirização no Poder Judiciário deve observar ainda as restrições inerentes à atividade de prestação jurisdicional. Ou seja, a execução indireta de serviços, no âmbito desse Poder, é ainda mais restrita.
Para excluir qualquer possibilidade de confusão entre as funções jurisdicional e administrativa do Poder Judiciário, passemos à análise dos pontos de convergência e divergência. Entretanto, não sendo finalidade deste trabalho, é dispensável a análise de aspectos meramente teóricos, comumente encontrados na doutrina administrativista e processualista.
Adotemos, portanto, a distinção prática proposta por MOREIRA NETO (2014, p. 79):
Outra distinção de cunho mais prático, que se pode levantar, entre as duas funções, a jurisdicional e a administrativa, se obtém cotejando os respectivos efeitos. A função jurisdicional, expressada por atos que lhe são próprios, tem, na decisão judicial, o seu ato culminante, introduzindo comandos específicos, que derivam da aplicação da norma específica a ser retirada dialeticamente a partir da lei e dos demais subsídios da ordem jurídica vigente, e que é garantida pela certeza jurídica (verdade ficta) e pela definitividade (coisa julgada). Distintamente, a função administrativa, expressada por atos próprios ou negócios administrativos, introduz também comandos específicos na ordem jurídica, sejam concretos ou gerais, mas, à diferença, as decisões administrativas gerarão apenas certeza jurídica presumida e despida de definitividade, por isso, todas essas decisões são, em princípio, suscetíveis de reapreciação e de correção quanto à juridicidade.
Como se vê, embora as funções jurisdicional e administrativa resultem na inserção de comandos específicos na ordem jurídica, apenas os comandos relativos àquela função são protegidos pela definitividade da coisa julgada. Esse traço distintivo é essencial para se entender o motivo pelo qual a atividade jurisdicional não pode ser exercida de forma terceirizada.
Na prática, para se saber se, no âmbito do Poder Judiciário, o ato é jurisdicional ou administrativo basta verificar se está relacionado diretamente ao proferimento ou cumprimento de decisões judiciais. Como exemplo de atos que compõem a função jurisdicional podemos citar as próprias decisões judiciais (sentenças e decisões interlocutórias), os despachos judiciais, a expedição de citações, notificações e intimações, o cumprimento de mandados judiciais, a utilização de ferramentas de investigação patrimonial, e a expedição de alvarás de pagamentos.
De acordo com o art. 16 do Código de Processo Civil de 2015, “A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional”. Assim, a atividade jurisdicional é exercida pelos juízes, regularmente investidos no cargo da magistratura e titulares das prerrogativas e das limitações inerentes ao exercício do cargo, nos termos dos arts. 93 a 95 da Constituição Federal.
O art. 143 do CPC impõe que o juiz responde civilmente por perdas e danos, quando no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude.
O inciso XIV do art. 93 da Lei Maior, por sua vez, estabelece que “os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório”. Além disso, o ordenamento jurídico infraconstitucional prevê a existência de auxiliares da justiça, tanto internos quanto externos ao quadro de pessoal do Poder Judiciário.
De acordo com o art. 149 do CPC:
São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.
Os artigos que seguem tratam de forma especificada das atribuições e responsabilidades de cada um dos auxiliares da Justiça. O art. 155 do CPC, por exemplo, prevê que o escrivão, o chefe de secretaria e o oficial de justiça respondem civilmente quando se recusarem a cumprir no prazo os atos impostos pela lei ou pelo juiz a que estão subordinados ou ainda quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa.
Como se percebe, a prestação jurisdicional e as atividades inerentes aos auxiliares da Justiça estão submetidos a regimes próprios, com garantias, restrições e regime de responsabilidade próprios, o que impossibilita que a prestação jurisdicional ou os atos auxiliares sejam executados indiretamente por terceiros, exceto as hipóteses previstas na própria legislação processual.
Assim, no âmbito do Poder Judiciário, em relação à sua função típica, qual seja, a prestação jurisdicional, não é cabível a utilização da terceirização para qualquer espécie de atividades, nem mesmo aquelas relacionadas às atividades relativas à execução material de atividades acessórias.
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
À guisa de conclusão, diante das considerações acima expostas, pode-se chegar aos seguintes apontamentos:
(1) Em 2018, no julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e do Recurso Extraordinário n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, o STF considerou lícita a terceirização da atividade-fim das empresas, fixando a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante";
(2) O objeto analisado no referido julgamento não abrangeu a terceirização por parte dos entes públicos, mas sim a terceirização de serviços na esfera privada e, como se sabe, as contratações nas searas pública e privada são regidas por regimes jurídicos diametralmente opostos.
(3) No regime jurídico de contratações privadas, impera a liberdade individual, o princípio da legalidade ampla, a livre iniciativa, a livre concorrência e a liberdade jurídica de contratar sem restrição; enquanto que no regime jurídico de contratações públicas, prevalece a legalidade administrativa, segundo a qual só é autorizado ao administrador agir de acordo com a autorização legal.
(4) Assim, além de não ter tratado da terceirização na seara pública, os pressupostos dessa atividade nas esferas pública e privada são diferentes, o que afasta a possibilidade de aplicação do julgamento do STF para admitir a terceirização irrestrita na Administração Pública.
(5) O Decreto-Lei n.º 200/1967, que foi recepcionado com força de lei pela atual ordem constitucional, em seu art. 10, § 7º, limita a execução indireta na Administração Pública Federal à realização material de tarefas executivas.
(6) O art. 3º do Decreto n.º 9.507, de 21 de setembro de 2018, estabelece diversas restrições à adoção da terceirização na Administração Pública, proibindo a execução indireta de: serviços relativos à tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; de serviços estratégicos que possa implicar em risco ao controle de processos e ao conhecimento e tecnologias; de serviços relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e de serviços inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, salvo as exceções apontadas no próprio decreto.
(7) No âmbito do Poder Judiciário, é preciso proceder ao seguinte corte metodológico para analisar os limites da terceirização: (a) tratando-se do exercício da função administrativa dos tribunais (função atípica), as limitações a serem observadas são as mesmas apontadas à Administração Pública em geral; (b) tratando-se do exercício da função jurisdicional (função típica do Judiciário), é impossível a delegação ou terceirização da prestação jurisdicional ou das atividades dos auxiliares da Justiça.
REFERÊNCIAS
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