Relações internacionais e direito internacional

Introdução

Considerando a história das relações internacionais, o direito e a política podem ser vistos como duas manifestações do mesmo fenômeno: o exercício organizado do poder. Enquanto a política lida com o próprio poder, em suas mais diferentes expressões, o direito trata das restrições ao poder, fundamentadas em diversos critérios, e materializadas em normas (regras e princípios), que são utilizadas, ainda que sob a forma de um ideal de justiça, como balizas para o exercício do poder.

Nas relações internacionais, a conexão entre direito e política apresenta algumas peculiaridades. Os principais atores do sistema internacional, os Estados soberanos, não são limitados por normas ou por poderes não derivados dos próprios Estados. Em outras palavras, na arena internacional, o poder dos Estados soberanos não tem, em tese, limitação legal ou moral.

Essa situação peculiar é geralmente analisada por meio de uma comparação tradicional entre a arena externa e o âmbito doméstico do Estado. Nessa comparação, cuja precisão é contestável, os teóricos enfatizam a ausência de autoridade centralizada na arena internacional. Essa característica, que, na concepção de filósofos contratualistas clássicos, é fundamental na narrativa sobre a criação do Estado, impossibilita, nas relações internacionais, a configuração induzida de um desenho político semelhante ao Estado, ainda que ampliada.

Subjacente a esse debate, deve-se enfatizar, portanto, o papel do direito internacional em tal ambiente anárquico. Como o autor discute nas subseções seguintes, esse papel não é estático ao longo da história e conforme as diferentes teorias das relações internacionais. O papel dinâmico do direito internacional, que deve ser contraposto à concepção imóvel dos fenômenos legais, será útil para compreender a função das normas jurídicas como instrumento organizador das relações internacionais e, considerando o processo de constitucionalização do direito internacional, o instrumento mais importante da governança global.

Este artigo é dividido em três seções e uma conclusão. Nas duas primeiras seções, o autor discutirá a ausência de consenso sobre o real papel do direito internacional nas relações internacionais. O direito internacional será analisado de acordo com uma concepção diacrônica, destacando a função das normas jurídicas internacionais em diferentes momentos da história. Na seção subsequente, o entendimento múltiplo sobre o direito internacional será abordado com base nas concepções das principais escolas de relações internacionais. A relevância e a utilidade do direito internacional variam conforme a perspectiva teórica adotada. Na terceira seção, na qual será introduzida a ideia de co-constitução das normas internacionais, o autor analisará a função do direito internacional na governança global, que será abordada sob a forma de resposta possível ao processo de globalização.

1. Direito internacional e política internacional

Nesta primeira seção, o objetivo principal é analisar, em poucas linhas, a relação entre direito internacional e política internacional ao longo da história. Como o autor esclarece nas subseções seguintes, a relação entre esses dois fenômenos sociais não tem características constantes no tempo. Em outras palavras, suas principais características variam consideravelmente de acordo com o momento histórico. Nesse sentido, há momentos nos quais a perspectiva jurídica e a busca por justiça são predominantes, e há períodos em que a visão realista, exclusivamente baseada no interesse de o Estado, ignora peremptoriamente os comandos legais nas relações internacionais.

Considerando a história da civilização humana, o uso organizado da força (guerras) tem sido uma prática constante e importante entre as entidades políticas coletivas[1]. A relação regular entre essas coletividades, no entanto, tem sido baseada em normas específicas, regras informais e processos comunicacionais solenes e reiterados, que constitui a denominada diplomacia. Com base na metáfora do diplomata e do soldado, oferecida por Raymond Aron[2], nesta primeira seção do artigo, mais especificamente, o autor reconstruirá o papel do direito internacional na história das relações internacionais, considerando principalmente essas duas perspectivas: o uso da força (pelos soldados dos Estados) e a prática da diplomacia (pelos diplomatas profissionais).

1.1.O direito internacional incipiente

Desde os tempos antigos até a criação do Estado moderno, o sistema internacional foi caracterizado pela grande variedade de atores. Somente após o fim da Guerra dos 30 Anos, no século XVII, podemos identificar os elementos básicos do sistema internacional moderno: o Estado soberano e a anarquia do sistema. Como consequência, o direito internacional não se baseava nos direitos e deveres dos Estados, mas era extensão da doutrina do jusnaturalismo. Essa característica, ao mesmo tempo, conferiu aspecto moderno às normas internacionais e indicou algumas semelhanças com o direito internacional desenvolvido após a criação da Organização das Nações Unidas, fortemente influenciada por concepções legais sobre os direitos humanos.

A concepção de direito natural que poderia ser aplicada a todos os povos pode ser vislumbrada em alguns textos escritos na Grécia e Roma. Um dos textos mais famosos é, na verdade, uma peça escrita por Sófocles[3]. Antígona não constitui história sobre relações internacionais, mas seu conteúdo sugere a existência de normas que não foram criadas pelas autoridades do momento, e que, mesmo assim, devem prevalecer sobre qualquer outra regra ou disposição. A crença na existência de normas naturais, acima e anteriores às normas postas, pensamento que permanecerá forte no ocidente, pode ser considerada manifestação incipiente da ideia de direitos humanos, que constitui o tema mais importante (o tema central) do direito internacional contemporâneo.

Durante a Idade Média - quando, na organização política da Europa, proliferam entidades políticas não soberanas, todas formalmente subordinadas ao Sacro Império Romano Germânico -, o pensamento jurídico foi influenciado pela religião, principalmente pela filosofia concebida por padres católicos, nos quais as disposições legais eram baseadas em mandamentos e nos dogmas sagrados. Nesse momento, predominaram o pensamento de Santo Tomás de Aquino e sua taxonomia sobre os tipos de lei, todos subordinados à Lei Divina e à Lei Eterna.

Nos séculos seguintes, a expansão ultramar, especialmente durante a colonização das Américas, levantou novas questões sobre o relacionamento entre diferentes povos. O uso da força, a conquista ou o extermínio do inimigo e a justiça da guerra foram temas discutidos pelos juristas religiosos espanhóis. Nesse período, a violenta conquista dos territórios americanos foi legitimada pela concepção de guerra justa, oficialmente defendida pela Igreja Católica contra os pagãos.

No mesmo período, a Paz da Vestefália pôs fim ao conflito religioso chamado Guerra dos Trinta Anos. Esse conflito, que dividiu, conforme ao credo religioso, o continente europeu em dois grandes grupos de países, foi concluído mediante acordos políticos. A Paz da Vestefália, portanto, consolidou o conceito moderno de soberania e o sistema anárquico de Estados, caracterizado pela ausência de poder central e pela pluralidade de atores.

Segundo Simpson[4], naquele momento, o direito internacional era usado para consolidar o poder territorial dos Estados. Para compreender a real importância da mudança política observada no período, o princípio da soberania deve ser contraposto à ideia de poder universal, preconizado pelo Sacro Império, que se considerava o sucessor legítimo do Império Romano. Nesse sentido, a Paz da Vestefália criou as linhas gerais do sistema internacional e conferiu ao direito internacional as funções básicas de regular as relações diplomáticas entre entidades independentes.

1.2. O universalismo do direito internacional

Após esse período de pré-estatal, o sistema internacional adquiriu seus traços mais importantes: anarquia, constituição de Estados soberanos e paz precária (geralmente alcançada por meio do equilíbrio de poder). O direito internacional, por sua vez, forneceu a estrutura normativa básica para manter relações regulares entre os Estados, celebrar tratados, criar alianças militares, garantir privilégios de imunidade diplomática. O direito não era, portanto, dotado de conteúdo balizador da paz, mas, sim, mero instrumental das decisões políticas dos Estados.

No que diz respeito ao uso da força nas relações internacionais, os primeiros limites às práticas de guerra estabeleceram a distinção entre soldados e civis e garantiram humanidade mínima no tratamento de prisioneiros. Somente após os resultados catastróficos das duas guerras mundiais, a sociedade internacional decidiu, legalmente, impedir as guerras entre grandes potências. Desde então, portanto, uma das funções mais importantes do direito internacional tem sido prescrever o uso legal da força, determinando as ocasiões e os atores legítimos para usá-la. O direito, outrossim, passa a ter conteúdo diretamente vinculado à promoção da paz.

Durante os séculos 18 e 19, a guerra foi considerada um fenômeno natural nas relações entre Estados e, portanto, inerente à política internacional. O estadista, por sua vez, deve planejar, preparar e executar a guerra como simples política pública. Os interesses do Estado, no nível internacional, poderiam assim ser satisfeitos de duas maneiras: por meio da diplomacia ou mediante guerras. Embora subsistisse, naquele período, a noção de guerra justa, a ideia completamente ofuscada por considerações políticas. As guerras napoleônicas, por exemplo, foram realizadas com base em aspectos puramente ideológicos. Apesar das alianças militares contra a França revolucionária e a nova ordem estabelecida após o Congresso de Viena serem determinadas por noções políticas de equilíbrio de poder e de legitimidade dos governos, o período do Concerto Europeu criou novas instituições multilaterais e consolidou práticas coletivas inovadoras baseadas em disposições legais.

As guerras do período foram realizadas sem a participação ativa da população (embora no caso da França revolucionária, esse aspecto tenha começado a mudar). Os danos causados aos civis - considerados os padrões do século 20 - eram bastante limitados. A visão de que o conflito armado é predominantemente negativo e prejudicial às pessoas só se torna predominante a Primeira Guerra Mundial. A proibição de conflitos armados interestaduais ocorreu, no entanto, claramente apenas no século 20.

O período após a Primeira Guerra Mundial foi bastante relevante para o desenvolvimento do direito internacional no que diz respeito às regras da guerra. Apesar de ter sido precedido por conferências de paz e por convenções de direito humanitário, o conflito global será o fator determinante para a proibição legal completa de guerras. O alto número de mortes e de feridos, a destruição de proporções sem precedentes, o sofrimento indescritível da população civil foram essenciais para que a comunidade internacional impusesse, consensualmente, por meio de disposições convencionais convencionais, regras internacionais mais estritas sobre o uso da força. Havia dois instrumentos legais resultantes dessa nova percepção da guerra: o Pacto da Sociedade das Nações (1919) e o Tratado de Renúncia à Guerra (Pacto de Kellogg-Briand, ou Pacto de Paris, 1928).

O Pacto criou organização internacional multilateral que promoveria a paz e a cooperação entre as nações. O Conselho da Sociedade das Nações deveria congregar as principais potências da época, a fim de prevenir ou de resolver, coletivamente, de acordo com o direito internacional, as situações de possíveis violações da paz internacional[5]. O Tribunal Permanente de Justiça Internacional, que, formalmente, ao ser criado em momento posterior, não constituía órgão da Sociedade das Nações, mas, em sintonia com a organização, tinha o objetivo de resolver conflitos entre Estados, mediante aplicação de regras legais. Essas regras, de acordo com o Estatuto da Corte, teriam, como principais fontes, as listadas no artigo 38: tratados, direito internacional consuetudinário e princípios gerais de direito.

O conteúdo do Pacto de Paris, tratado multilateral composto por apenas três itens, proibia, na íntegra, o recurso à guerra como forma de solução de conflitos. De seu preâmbulo já deriva a mudança substancial na mentalidade coletiva em relação ao fenômeno da guerra. Ao contrário do que foi entendido no século XIX, a guerra não deve ser usada como um instrumento legítimo para implementar a política externa de um país. A afirmação no preâmbulo dialoga, de certa forma, com o desenho da guerra atual até então, sintetizada por Clausewitz: a guerra como uma continuação da política por outros meios[6].

Ambos os instrumentos legais, no entanto, não foram suficientes para impedir o início da Segunda Guerra Mundial. Os historiadores reconhecem, quase consensualmente, o fracasso da Sociedade das Nações em alcançar seu objetivo principal: manter a paz e a segurança internacionais. A ausência dos Estados Unidos da América (na prática, dado o desmonte dos impérios coloniais, a principal potência do período), o pré-requisito de consenso para a ação do Conselho (artigo 5 do Pacto)[7], o comportamento imóvel das principais potências após violação da paz em casos isolados (por exemplo, invasão da Abissínia, pela Itália e da Manchúria, pelo Japão) foram alguns dos principais problemas enfrentados pela organização. No final da década de 1930, o organismo estava bastante desacreditado na opinião pública mundial.

Os demiurgos da Carta da Organização das Nações Unidas tentaram evitar os erros cometidos na concepção da Sociedade das Nações. Não obstante, se o documento, por um lado, era mais realista e exequivel, por outro, era mais ambicioso, pois visava a proscrição completa da guerra, restrição peremptória que sua antecessora havia evitado. No texto do documento, o termo "uso da força" substituiu o termo "guerra", que, tecnicamente, implica o confronto entre Estados formalmente constituídos. O escopo da organização criada pela Carta foi restringir o uso da força a situações muito específicas, que podem ser resumidas em dois casos: autodefesa e admissão explícita pelo Conselho de Segurança (SC). Diferentemente do Conselho da Liga das Nações, a estrutura do CSNU reflete a distribuição do poder mundial na época. No CS, apenas os membros permanentes (EUA, Grã-Bretanha, França, Rússia e China) têm poder de veto. Comparada a sua antecessora, a ONU é politicamente mais funcional, embora apresente muitos problemas e defenda os mesmos princípios e objetivos defendidos pela Sociedade das Nações.

No que diz respeito ao uso legal da força, o Capítulo VII da Carta, que contém regras sobre as medidas coercitivas que poderiam ser empregadas pelo CS, deve ser enfatizado. O CS, em casos de manutenção da paz e segurança, é sem dúvida o órgão internacional mais importante e o capítulo VII contém as disposições mais importante sobre o tema. As prerrogativas e poderes do CS são bastante extensos. Conforme prescrito no artigo 39 da Carta, o Conselho tem o poder de determinar a situação que considera perigosa para a paz e a segurança internacional. O uso do termo "determinar" em vez de "identificar" indica a alta discricionariedade em relação à existência de ameaça internacional. O CS também é investido de amplos poderes para adotar medidas que visam reverter ou interromper a situação de ameaça. Nesses casos, o uso das forças armadas, conforme disposto nos artigos 40 e 41, é admissível de acordo com os requisitos do Conselho.

1.3. O direito internacional contemporâneo e as novas demandas na arena internacional

Após a Segunda Guerra Mundial, as relações internacionais foram fortemente influenciadas por novas demandas sociais, que também afetaram o direito internacional. Direitos humanos, proteção ambiental, comércio justo e direito ao desenvolvimento são alguns dos temas emergentes regulados por normas internacionais na segunda metade do século 20.

Durante a guerra fria, as duas principais instituições estratégicas, a Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN) e o Pacto de Varsóvia, lideradas pelas duas superpotências (EUA e URSS) e criadas sob a forma de alianças militares, determinaram a coexistência precária entre os membros dos dois blocos opostos[8]. Como resultado, o direito internacional, embora não estivesse ausente, estava subordinado aos interesses estratégicos das superpotências. Fonseca Jr esclarece que, em tempos de destruição iminente, como durante a guerra fria, a legitimidade da política depende de avaliações de segurança, as quais, por sua vez, em situações extremas, são monopolizadas pelos Estados poderosos[9]. Nessas situações, portanto, o direito internacional é fortemente afetado pela geopolítica. Os estadistas, com base na manutenção precária da paz em equilíbrio de poder, depreciam ou ignoram as disposições legais e o direito internacional adquire função acessória.

Se a bipolaridade subordinou as decisões a interesses estratégicos e restringiu a autonomia do direito internacional, também facilitou a formulação de demandas dos países em desenvolvimento sob linguagem jurídica moderna e agressiva. Esses países argumentaram que a bipolaridade constituía obstáculo ao seu desenvolvimento e que a guerra ideológica deslocou a atenção dos problemas econômicos e sociais para os temas militares, muitos dos quais etéreos e intrincados na perspectiva dos países pobres. Em reação a essa situação de marginalidade, esses países advogaram tratamento especial e diferenciado no comércio internacional, declaram a exigência de um direito internacional do desenvolvimento e formaram coalizões políticas não alinhadas às superpotências. Essas iniciativas se baseavam no direito universal de buscar desenvolvimento autônomo, independentemente da orientação ideológica ou política.

1.4. Direito internacional e globalização

Não obstante, principalmente como resultado da globalização, o discurso baseado na suposta centralidade do Estado no sistema internacional foi desafiado e classificado como anacrônico, afetando profundamente a doutrina do direito internacional. A porosidade das fronteiras nacionais, a disseminação de projetos de integração econômica, o surgimento de questões globais (por exemplo, aquecimento global, direitos humanos, terrorismo, tráfico de drogas), a criação de instituições com vocação universal, capazes de invadir a esfera doméstica (por exemplo, OMC), a materialização de uma sociedade civil transnacional são, em conjunto, aspectos que tornam cada vez mais obsoleta a concepção clássica do direito internacional.

A consequência mais importante do cenário pós-guerra fria é a ascensão do ser humano como sujeito de direito internacional e, posteriormente, após a consolidação de um arcabouço normativo e prático de direitos humanos, como o destinatário final das normas internacionais, independentemente da mediação do Estado. Originário da doutrina contratualista de origem do Estado, esse papel mediador, portanto, perde sua essencialidade e é qualificado como problemático em situações nas quais os habitantes são oprimidos por seus próprios governos. Um padrão flexível de legitimidade, subordinado à segurança durante a guerra fria, é progressivamente substituído por uma perspectiva rígida, na qual princípios democráticos e liberais devem orientar a conduta correta do Estado no cenário nacional e internacional, conforme explicado por Anne Peters[10]. A despeito da subsistência real, os Estados autocráticos, em tese, experimentam o inexorável declínio de sua legitimidade como atores internacionais aceitáveis no sistema e enfrentam crescente oposição pública, que exige, em nome dos direitos humanos e com base em padrões internacionais, a intervenção da sociedade internacional em contextos autoritários, mesmo que ocorra em flagrante violação da soberania, um dos princípios consagrados pela doutrina clássica de direito internacional.

2. Direito internacional segundo as teorias das relações internacionais

Nesta seção, o direito internacional será discutido brevemente de acordo com as diferentes teorias (ou escolas) de relações internacionais. A abordagem de Dunoff e Pollack a esse tema enfatiza quatro grandes teorias da tradição das relações internacionais: liberalismo, realismo, institucionalismo e construtivismo[11].

2.1. O liberalismo e o direito internacional

O liberalismo, cujas origens remontam a Locke e Smith, constitui corrente de pensamento que valoriza os indivíduos, a interdependência entre arenas domésticas e externas e o papel do direito como modulador de comportamentos dos atores internacionais. Segundo Kant, um dos autores liberais clássicos, a anarquia do sistema internacional poderia ser superada por esforços coordenados dos Estados, que deveriam ser organizados internamente sob forma republicana e respeitar as regras internacionais. No âmbito internacional, deveria haver poder supremo, que teria a função de liderar uma federação internacional. Essas ideias, apesar da generalidade e da abstração inerentes ao opúsculo de Kant, seriam a maior influência para a concepção da Sociedade das Nações (conforme as ideias de Woodrow Wilson) e, depois disso, para a criação da ONU.

De acordo com o ponto de vista dos autores liberais, portanto, o direito internacional não seria apenas elemento importante das relações internacionais, mas, sim, requisito essencial para cumprir a paz perpétua entre os povos, objetivo último da doutrina liberal. A fim de promover o bem comum de todas as coletividades, a relação entre os atores soberanos deveria ser mediada por regras legais, as quais poderia ser imposta por autoridade central suprema.

2.2. O realismo e o direito internacional

O realismo pode ser didaticamente separado em três correntes diferentes: realismo clássico, realismo moderno e realismo estrutural. Dunne e Schmidt, no entanto, propõem classificação diferente: realismo clássico (de Tucídides aos autores pós-Segunda Guerra Mundial), realismo estrutural (inaugurado pelo trabalho de Waltz) e realismo contemporâneo (múltiplos autores que destacam os desafios teóricos do realismo estrutural)[12].

A escola realista foi definida em oposição à tendência chamada idealismo, e se tornou dominante após a Segunda Guerra Mundial. As principais ideias desta escola, no entanto, são baseadas na tradição clássica do pensamento político. Tucídides, Maquiavel, Hobbes estão entre os autores que influenciaram a corrente realista moderna. A doutrina da razão de estado (raison d 'etat), atribuída ao cardeal Richelieu[13], segundo a qual a preservação do Estado, o principal objetivo do governante, deve obedecer a alguns preceitos práticos, é a síntese das ideias realistas mais importantes. Para os realistas de todos os sub-ramos, como a sobrevivência do Estado nunca é completamente garantida no ambiente hostil das relações internacionais, a guerra constitui instrumento legítimo e constante da política externa. Essa percepção é diametralmente oposta aos princípios doutrina contemporânea do direito internacional.

Além disso, os realistas são céticos quanto à existência de princípios morais universais. Os partidários do Estado explicam por que existem dois padrões morais diferentes: um referente ao indivíduo e outro relativo ao Estado em suas relações externas. Para esses pensadores, o próprio Estado constitui força moral, porque garante a existência de comunidade política e ética doméstica. Por esse motivo, na perspectiva do Estado, não há obrigação moral (ou legal) de respeitar o direito internacional, mas existe obrigação moral de preservar a segurança do Estado contra qualquer perigo, mesmo que essa proteção resulte em normas legais internacionais.

2.3. O institucionalismo e o direito internacional

Para alguns autores, o institucionalismo não é uma escola autônoma, mas apenas uma perspectiva, derivada do pensamento liberal, que justifica a cooperação internacional. Segundo esse ponto de vista, no sistema internacional, os Estados cooperam entre si, basicamente porque reduzem os custos de transação de algumas atividades e produzem resultados positivos recíprocos. Em outras palavras, a ação baseada na cooperação, que geralmente resulta em delegação de poder a organizações internacionais, pode facilitar a consecução de determinados objetivos. Tais objetivos (por exemplo, segurança, desenvolvimento econômico) criariam mais custos se fossem buscados individualmente pelos Estado.

O direito internacional, consequentemente, é importante instrumento de governança na perspectiva do institucionalismo. As próprias instituições dependem de normas legais a serem construídas, que enfatizam a profunda relação entre direito internacional e relações internacionais na visão dos institucionalistas.

2.4. O construtivismo e o direito internacional

O construtivismo destaca a ausência de neutralidade subjacente ao discurso político. A construção de instituições e a criação de normas legais também são manifestações de posições não neutras e refletem o discurso dominante em um período específico. Em relação especificamente ao direito internacional, utilizando o construtivismo, destaca-se a importância da linguagem jurídica em todos os aspectos das relações internacionais. As medidas políticas e econômicas mais relevantes adotadas pelos atores são abarcadas pela linguagem legal. O direito internacional, portanto, é a forma mais importante para justificar e criar legitimidade aos atos internacionais.

3. A constitucionalização do direito internacional

3.1. A constitucionalização baseada no jus cogens

O primeiro objeto do direito constitucional internacional é o conjunto de regras que possuem características que possibilitam a organização jurídica da sociedade internacional, facilitam a convivência entre Estados e outros sujeitos do direito internacional, permitem o trabalho de organizações internacionais e aumentam a produção e aplicação de outras normas legais.

Além disso, a constitucionalização do direito internacional pressupõe um corpus de normas fundamentais (jus cogens), cujo conteúdo não é totalmente definido, mas que certamente abarca os direitos humanos, conforme inferido nas atas das reuniões da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados[14]. Bryde afirma que a estrutura geral da proteção dos direitos humanos - materializada principalmente nos comitês de monitoramento, mesmo com as deficiências e a incompletude inerentes a esse arranjo institucional - desempenha um papel importante no processo de constitucionalização do direito internacional[15]. Ele explica também que o reconhecimento do ser humano como o núcleo do direito internacional indica a existência de obrigações dos estados para com os seres humanos, que são, em última instância, a fonte final de legitimidade do direito internacional.

Não obstante a existência de precedentes (por exemplo, direito humanitário, Convenções de Genebra e Haia e a Organização Internacional do Trabalho), a proteção internacional dos direitos humanos tornou-se tema central na arena internacional após a Segunda Guerra Mundial. A adoção da Carta das Nações Unidas (1945) e da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) constituíram os dois primeiros documentos da chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos. Enquanto o primeiro documento apenas menciona o rol de direitos humanos, o segundo promove a especificação de tais direitos. Além desses dois documentos, devem ser citadas como referências para o Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais (1966), Conferência Mundial sobre Direitos Humanos (Teerã, 1968), a Segunda Conferência Mundial sobre Direitos Humanos (Viena, 1993), bem como tratados internacionais cujos objetos são temas específicos de direitos humanos (Convenção para a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, 1948; Convenção Internacional contra a Tortura e outros cruéis, desumanos ou degradantes, 1984; Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, 2006).

Com relação à persecução penal individual de criminosos internacionais, deve-se mencionar a criação, por meio do Estatuto de Roma (1998), do Tribunal Penal Internacional, cujos começaram em 2002. Embora Estados importantes (por exemplo, EUA e China) não façam parte do Estatuto, a criação do tribunal constituiu conquista significativa do direito internacional, pois possibilita o fim da impunidade para o cometimento de graves crimes internacionais. A estrutura desse tribunal mudou dois aspectos fundamentais do direito internacional clássico: a admissão do indivíduo como sujeito do direito internacional (como réu: Artigo 1 e Artigo 25 e como vítima: Preâmbulo) e centralização, embora de maneira complementar, do exercício da jurisdição universal no que diz respeito ao julgamento dos crimes internacionais mais graves (genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e agressão, conforme o Artigo 5).

3.2. As consequências da constitucionalização do direito internacional para as relações internacionais

A constitucionalização do direito internacional pode repercute sobre o pensamento teórico das relações internacionais. O primeiro diz respeito ao adensamento da organização do sistema internacional[16]. Considerando que essa constitucionalização pressupõe o consenso sobre um corpus de normas fundamentais (jus cogens), as ações políticas deverão ser justificadas de acordo com essas normas. Até a produção normativa terá que ser controlada de acordo com essas regras constitucionais.

Se aplicados os preceitos realistas, a previsão é de que constitucionalização não será efetiva, porque a natureza anárquica do sistema internacional será predominante contra qualquer impulso de arranjo legal. Segundo o liberalismo e as escolas institucionalistas, esse fenômeno é coerente com a tendência humana de cooperação e agregação, visando à consecução de objetivos comuns. A existência de regras constitucionais internacionais, ao mesmo tempo, seria o resultado dessa dinâmica e novo elemento para melhorar essa tendência natural. Sob a perspectiva do construtivismo, a consolidação da constituição internacional, ainda que diferente das cartas dos Estados, disseminará a linguagem do constitucionalismo no âmbito do direito internacional.

Conclusão

O papel do direito internacional nas relações internacionais tem variado na história. Em tempos recentes, certamente o direito adquiriu renovada importância na regência dos temas fundamentais nas relações entre Estados e outros atores internacionais. A relevância e o papel do direito também se alteram conforme a perspectiva teórica adotada. As relações internacionais são objeto de teorias distintas. Os elementos do universo internacional são identificados, avaliados e ponderados de maneira distinta, conforme o ponto de vista analítico adotado.

A constitucionalização do direito internacional pode resultar em algumas consequências para as relações internacionais. O primeiro diz respeito ao aumento da organização do sistema internacional. Considerando que essa constitucionalização pressupõe o consenso sobre um corpus de normas fundamentais (jus cogens), as ações políticas deverão ser justificadas de acordo com essas normas. Até a produção normativa terá que ser controlada de acordo com essas regras constitucionais.

Se aplicados os preceitos realistas, a constitucionalização não será eficaz, porque a natureza anárquica do sistema internacional será predominante contra qualquer impulso de arranjo legal. Segundo o liberalismo e as escolas institucionalistas, esse fenômeno é coerente com a tendência humana de cooperação e agregação, visando à consecução de objetivos comuns. A existência de regras constitucionais internacionais, ao mesmo tempo, seria o resultado de tal tendência e novo elemento para melhorar essa tendência natural. Sob a perspectiva do construtivismo, a consolidação da constituição internacional, ainda que diferente das cartas dos Estados, disseminará a linguagem do constitucionalismo no âmbito do direito internacional.

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[1] CLAUSEWITZ, Carl von. On War. Versão on line disponível em http://www.clausewitz.com/readings/OnWar1873/TOC.htm. Consultado em 04 de janeiro de 2015.

[2] ARON, Raymond. Paz e guerra entre as nações. Brasília, Editora da Universidade de Brasília, 1986.

[3] GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Sobre direitos humanos na era da bio-política. Kriterion, Belo Horizonte , v. 49, n. 118, p. 267-308, Dec. 2008 . Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-512X2008000200002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 23 de abril de 2020.

[4] SIMPSON, Gerry. International Law in Diplomatic History, In: James Crawford and Martti Koskenniemi (ed.), The Cambridge Companion to International Law. Cambridge University Press, 2012.

[5] No texto em português: Art.4º. (...). O Conselho reunir-se-á quando for necessário e ao menos uma vez por ano na sede da Sociedade ou no lugar que for designado. O Conselho tomará conhecimento de toda questão que entrar na esfera de atividade da Sociedade ou que afetar a paz do mundo.

[6] CLAUSEWITZ, Carl von. On War. Versão on line disponível em http://www.clausewitz.com/readings/OnWar1873/TOC.htm. Consultado em 04 de janeiro de 2015.

[7] Segundo texto em português do Pacto: Art.5º. Salvo disposição contraria do presente Pacto ou das cláusulas do presente Tratado, as decisões da Assembleia e do Conselho serão tomadas pela unanimidade dos Membros da Sociedade representados na reunião.

[8] Ver, por exemplo, HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: o breve século XX: 1914-1991. São. Paulo: Companhia das Letras, 1995.

[9] FONSECA JR., Gelson. Legitimidade e outras questões internacionais – poder e ética entre as nações. 2ª ed., Paz e Terra: São Paulo, 2004.

[10] PETERS, Anne. Dual Democracy (chap. 6). The constitutionalization of international law, by Jan Klabbers, Anne Peters, and Geir Ulfstein. Oxford. 2009. Cf. MORAVCSIK, Andrew. Liberal Theories of International Law, In: Jeffrey L. Dunoff and Mark A. Pollack (ed.), Interdisciplinary Perspectives on International

[11] DUNNE, Tim and SCHMIDT, Brian. “Realism” in Jonh Baylis, Steve Smith and Patricia Owens (ed.). Globalization of world politics. Oxford, 2011.

[12] DUNNE, Tim and SCHMIDT, Brian. “Realism” in Jonh Baylis, Steve Smith and Patricia Owens (ed.). Globalization of world politics. Oxford, 2011.

[13] KISSINGER, Henry. Diplomacy. New York: Simon and Shuster, 1994.

[14] Ver, por exemplo, SALA, José Blanes. A política internacional e as regras do jus cogens. Revista IMES, Direito, ano VIII, n. 3, jul./dez. 2007.

[15] BRYDE, Brun-Otto. International democratic constitutionalism in Towards World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World Community, org. Ronald St. John Macdonald and Douglas M. Johnston. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2005.

[16] DOYLE, Michael. The UN Charter – A Global Constitution? In: Jeffrey L. Dunoff, Joel P. Trachtman (ed.). Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance. Cambridge University Press, 2009.