INTRODUÇÃO
Diante da pandemia mundial, o Ministério da Saúde do Governo Federal, em 03 de fevereiro de 2020, declarou, através da Portaria nº 188, Emergência em Saúde Pública de importância Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana pelo novo Coronavírus (2019-nCoV).
Em 06 de fevereiro do mesmo ano, foi editada a Lei nº 13.979, dispondo sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019
Posteriormente, Poderes Executivos Estaduais e Municipais entenderam ser necessária a confecção e publicação de decretos, regulamentando como a população deve agir para que os riscos de contaminação desse terrível vírus sejam minimizados, restringindo, para isso, alguns direitos dos cidadãos.
O fato é que algumas medidas adotadas por essas autoridades foram mais arrojadas, tendo em vista a situação de excepcionalidade trazida pela doença, levantando debates políticos e jurídicos, inclusive sobre a constitucionalidade/legalidade desses atos, chegando-se ao ponto de se arguir que não seriam cogentes, devendo funcionar como meras recomendações.
No centro dessas discussões encontram-se os agentes de segurança pública, diante de uma missão humanitária, sem saber se devem agir e responder disciplinar e criminalmente por crime de abuso de autoridade, como estão alegando alguns juristas, ou se devem se omitir e serem processados, também, na esfera administrativa e criminal.
A intenção desse artigo não é adentrar no mérito da possibilidade dos governadores e prefeitos editarem esses decretos, nem muito menos fixar um juízo de valor sobre tais decisões políticas, senão dar um norte aos policiais que estão em campo, trazendo à baila algumas fundamentações jurídicas para auxiliar na decisão de como proceder.
Para isso se faz mister entender um pouco sobre o que vem a ser um ato normativo, se é possível que ele tenha força para tornar uma conduta criminalmente típica e se é admissível que o servidor público não obedeça a um Decreto do Poder Executivo por entender ser ele ilegal.
1.ATO NORMATIVO
É uma espécie de ato administrativo, dotado de generalidade e abstração, que gera obrigações a um número indeterminado de pessoas, obedecendo a comandos legais, ou seja, em regra não pode inovar no ordenamento jurídico.
Esses atos decorrem do poder normativo do estado e devem ser editados para regulamentar a fiel execução de leis que deixem vácuos de normatividade.
Uma das suas subespécies é o regulamento, que, consoante preconiza o art. 84, IV da Constituição Federal, levando-se em consideração o Princípio da Simetria, é ato privativo do chefe do Poder Executivo. A forma como esse regulamento se apresenta é por meio da expedição de um Decreto.
Como nos demais atos administrativos, os atos normativos possuem atributos (prerrogativas de poder público, oriundas do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado) conferidos por lei.
Dentre esses predicados, os que mais interessam para o estudo do caso trazido à baila são a presunção de legitimidade, a exigibilidade e a autoexecutoriedade.
A presunção de legitimidade diz respeito a uma presunção relativa – juris tantum – que considera o ato em conformidade com o ordenamento jurídico, mas admite prova em contrário.
Essa presunção autoriza a imediata execução do ato administrativo, mesmo que se argua vício que possa conduzi-lo à invalidade, ou seja, enquanto não forem declarados nulos, os atos têm plena validade, tanto para a Administração Pública quanto para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1], existem cinco fundamentos para justificar a presunção de legitimidade: 1) o procedimento e as formalidades que antecedem sua edição, constituindo garantia de observância da lei; 2) o fato de expressar a soberania do poder estatal, de forma que a autoridade que expede o ato o faz com anuência de todos; 3) a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento das decisões administrativas; 4) os mecanismos de controle sobre a legalidade do ato; 5) a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, presumindo-se que seus atos foram praticados em conformidade com a lei.
Já a imperatividade é o atributo que autoriza o estado a criar unilateralmente, através de um ato administrativo, obrigações aos particulares, independentemente da concordância destes. É oriundo do poder extroverso e possui capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos.
Na lição de Mateus Carvalho[2], deve-se ressaltar, ainda,
“que o atributo da imperatividade estará presente mesmo diante de atos administrativos reputados como inválidos pelo particular, em decorrência da presunção de legitimidade da qual essa atuação se reveste. Sendo assim, enquanto não declarada a ilegalidade do ato praticado, o particular deve cumprir as regras nele expostas”.
A exigibilidade nada mais é do que o poder-dever da Administração Pública executar indiretamente, através de meios indiretos de coerção, um ato desrespeitado, ou seja, trata-se da possibilidade da aplicação de sanções administrativas aos particulares pela violação da ordem jurídica.
Autoexecutoriedade é a característica que permite que a Administração Pública concretize a execução material do que dispõe na lei ou no ato administrativo, utilizando, se preciso for, inclusive da força física, visando desconstituir uma situação transgressora da ordem jurídica.
A distinção entre esses dois últimos predicados é que a exigibilidade aplica uma sanção administrativa ao particular (exemplo: multa por estacionar em local proibido), demonstrando uma coerção indireta, enquanto a autoexecutoriedade, além daquela, desconstitui materialmente a situação ilegal (exemplo: guincha o carro), representando uma coerção direta.
Mateus Carvalho[3] faz um alerta no sentido de que
“em situações emergenciais, desde que o interesse público justifique a necessidade de uma atuação urgente, sob pena de serem causados prejuízos ao interesse da coletividade, o poder público poderá executar o ato administrativo, sem que tenha havido processo anterior. Nesses casos, após a prática do ato e evitado o dano ao interesse público, será admitido o exercício do contraditório pelo interessado. Trata-se de situação de contraditório diferido ou postergado”.
Visto alguns dos atributos inerentes aos atos normativos, passa-se a outro ponto de extrema relevância para o estudo do caso em tela, que se trata das fases de constituição do ato administrativo para que produza efeitos regularmente no mundo jurídico.
Essas fases, também chamadas de planos lógicos, são tripartite e foram difundidas no Brasil por Pontes de Miranda, que elencou a existência, a validade e a eficácia do ato administrativo.
O primeiro dele, também chamado de perfeição, se trata do cumprimento do ciclo de formação do ato, ou seja, a passagem por todos os trâmites legais para a sua constituição.
A validade é referente à realização de todas as exigências legais (entre elas estão os elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto), à adequação aos requisitos postos pelo ordenamento jurídico.
Já a eficácia é a capacidade do ato de produzir efeitos jurídicos, não dependendo de termo ou condição.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello[4], a análise dos planos lógicos do ato administrativo pode ser realizada da seguinte maneira:
a) perfeito, válido e eficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação, encontra-se plenamente ajustado as exigências legais e está disponível para deflagração dos efeitos que lhe são típicos;
b) perfeito, inválido e eficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação e apesar de não se achar conformado as exigências normativas, encontra-se produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes;
c) perfeito, válido e ineficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para a eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora;
d) perfeito, inválido e ineficaz - quando, esgotado seu ciclo de formação, sobre encontrar-se em desconformidade com a ordem jurídica, seus efeitos ainda não podem fluir, por se encontrarem na dependência de algum acontecimento previsto como necessário para a produção dos efeitos (condição suspensiva ou termo inicial, ou aprovação ou homologação dependentes de outro órgão).
Conclui-se, assim, que cada plano lógico é independente e distinto, não repercutindo nos demais, com exceção do ato juridicamente inexistente, onde não há de se cogitar sua validade ou eficácia, não podendo produzir qualquer efeito no ordenamento jurídico.
O controle desses atos pode ser feito pela própria Administração Pública, que pode revogar se for legal, mas inconveniente, e anular se for ilegal; ou por meio do Poder Judiciário, que só pode anular se for ilegal, não cabendo alteração por entender inconveniente.
Resta nítido, nesse diapasão, que os Decretos dos Poderes Executivos Estaduais e Municipais, em sua generalidade, atendem, ao menos, o plano de existência e de eficácia, cabendo debate sobre sua validade.
Como visto, nesses casos os atos normativos produzem seus efeitos até que haja sua anulação pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, no controle de legalidade.
Então, qual é o argumento para a discussão sobre se os agentes de segurança pública devem ou não agir em respeito ao determinado por meio desses Decretos? É que há quem entenda que alguns pontos específicos são manifestamente ilegais.
2. ORDEM MANIFESTAMENTE ILEGAL
É uma ordem escancaradamente contrária ao ordenamento jurídico como um todo, é aquela cuja ilegalidade salta aos olhos à primeira vista, que não deixa margem para dúvidas quanto a sua invalidade.
Na esfera administrativa, relativizando o atributo do ato administrativo da presunção de legitimidade, consoante magistério de Mateus Carvalho[5],
Alguns doutrinadores consideram que há uma mitigação deste atributo disposta no art. 116, IV da lei 8.112/90. Isso porque, a princípio, todas as ordens emanadas pelos agentes públicos devem ser cumpridas como se legítimas fossem, até que haja prova em contrário. Contudo, o dispositivo legal mencionado permite ao servidor deixar de cumprir uma determinada ordem de seu superior hierárquico, se a considerar ilícita. Com efeito, dispõe o artigo que é dever do servidor, "cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais".
Tal previsão se encontra no Estatuto do Servidor Público Civil da União, ensejando que servidores civis, caso estejam diante de uma ordem manifestamente ilegal, neguem cumprimento.
Assim também o é na esfera criminal, conforme preconiza o art. 22 do Código Penal Brasileiro, que prevê que “Se o fato é cometido sob coação moral irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”.
Límpido está que no caso dos agentes de segurança pública regidos por estatutos civis, esses não devem cumprir ordens evidentemente ilegais. E no caso dos militares, a previsão é a mesma?
Há uma grande distinção entre servidores públicos e militares, inclusive existindo seções apartadas na Constituição Federal de 1988. Cada um é regido por estatuto próprio, possuindo peculiaridades, com direitos e deveres especiais, não devendo ser confundidos.
Por serem regidos por estatutos que possuem como pilares de sustentação de sua existência a hierarquia e a disciplina, os militares devem rigorosa observância e acatamento integral das leis, devendo estrita obediência às ordens legais dos superiores hierárquicos.
Há no Código Penal Castrense, inclusive, um crime previsto no capítulo da insubordinação que penaliza aquele militar que “Recusar obedecer a ordem do superior sôbre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever impôsto em lei, regulamento ou instrução” – art. 163.
Com isso foram desenvolvidas duas teorias, com fito no debate acerca da licitude ou não da negativa de cumprimento de ordem manifestamente ilegal pelos militares.
Trata-se da Teoria das Baionetas Cegas (que defende a obediência cega, devendo recusar o cumprimento apenas se a ordem for manifestamente criminosa) e da Teoria das Baionetas Inteligentes (desobrigação de execução de ordem manifestamente ilegal).
Certo é que não há no ordenamento jurídico brasileiro um entendimento pacifico sobre o assunto. Existe doutrina e julgado defendendo ambas as teorias.
Na defesa da obediência cega, Cezar Roberto Bitencourt[6] aduz que, em relação ao militar, este “não discute a legalidade, porque tem o dever legal de obediência, e qualquer desobediência pode constituir crime de insubordinação (art. 163 do CPM)”.
Em sentido contrário, Coimbra Neves[7] entende que
No que concerne à compreensão de ordem, cumpre consignar a não adoção pelo Código Penal Militar do princípio da obediência cega. É dizer que não há obrigação, portanto, descaracterizando o delito, de o subordinado cumprir uma ordem ilegal emitida pelo superior. A essa compreensão se chega pela análise do que dispõe o § 2 o do art. 38 do CPM, in verbis: “Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior”.
Mesmo para aquele que é partidário desta última teoria, fica a dúvida se deve cumprir pontos dos Decretos dos Poderes Executivos Estaduais e Municipais no combate à COVID-19 que tenham a aparência de ilegalidade ou se só deve negar a execução se for manifestamente ilegal.
3.ABUSO DE AUTORIDADE?
No constante debate jurídico e político acerca da legitimidade da ação dos agentes de segurança pública frente aos Decretos, tem surgido, em tom de ameaça ou de recomendação, quem advogue a possibilidade desses agentes responderem pelo crime de abuso de autoridade.
Aqui o que importa é deixar claro o espírito da Lei nº 13.869, de 05 de setembro de 2019, que tem o fito de coibir possíveis abusos de agentes públicos que venham a se valer da força dos atos de estado, sob a égide da supremacia do interesse público, para beneficiar a si ou a terceiro, prejudicar outrem, ou por mero capricho ou satisfação pessoal.
No art. 1º, §1º dessa lei, previu o legislador:
§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
Percebe-se, assim, que além de todos os delitos previstos nessa legislação serem dolosos, possuem uma finalidade específica, ou seja, um elemento subjetivo especial – dolo específico.
CONCLUSÃO
Em meio a debates jurídicos e políticos, estão os agentes de segurança pública em um dilema: agir considerando como válidos os Decretos dos Poderes Executivos Estaduais e Municipais que restringem direitos dos cidadãos com escopo no combate à COVID-19 e correr o risco de responder por possíveis transgressões disciplinares e por abuso de autoridade ou nada fazer e também correr o risco de ser responsabilizado administrativa e penalmente?
Se o ato normativo dos estados e municípios são perfeitos e eficazes, não cabe a cada policial fazer uma análise pessoal se entende ser ele válido ou não, pois isso traria uma imensa insegurança jurídica para o ordenamento como um todo.
Dessa mesma apreciação se abstrai a questão tocante ao entendimento do ato ser manifestamente ilegal. Como dito acima, para que se invoque essa possibilidade, necessita-se que esteja diante de uma ilegalidade que salte aos olhos, que não haja dúvidas.
Nos casos reais, alegou-se, por exemplo, entre outras, a incompetência de algumas autoridades para restringir determinados direitos dos cidadãos, como a ter acesso a alguns locais de administração de outra esfera (município se imiscuindo em bens do estado ou este interferindo em bens da União).
Impende ressaltar que em 15 de abril de 2020, o Supremo Tribunal Federal decidiu por unanimidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6341, que as medidas adotadas pelo Governo Federal na Medida Provisória (MP) 926/2020, para o enfrentamento do novo coronavírus, não afastam a competência concorrente, nem a tomada de providências normativas e administrativas pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios.
Aquilo que para alguns juristas parecia claro foi levado à apreciação do Poder Judiciário e decidido de forma contrária às suas convicções, demonstrando que não se tratava de um ato ilegal – pela incompetência para editá-lo.
Deve-se alertar que as polícias estão em uma missão humanitária. Prima facie o objetivo é orientar, conscientizar os cidadãos sobre os deveres impostos nas leis e atos normativos, visando ganhar mais um aliado no combate a esse perigoso vírus.
Todavia, em situações de recalcitrância, deve o policiamento agir para se fazer cumprir tais Decretos (a menos que sejam manifestamente ilegais), utilizando-se dos meios e força necessários.
Os agentes de segurança pública devem prestar atenção ao texto dos atos normativos, observando se é apenas uma recomendação ou se trata-se de uma determinação.
Se for uma determinação clara e objetiva, caso haja o seu descumprimento, o sujeito estará cometendo, em tese, o crime de “infração de medida sanitária preventiva”, previsto no art. 268 do Código Penal Brasileiro, por “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”.
É uma norma que busca a proteção da incolumidade pública no que diz respeito à saúde da coletividade, sendo um crime de perigo abstrato, então a simples probabilidade de contagiar a sociedade em virtude do descumprimento de determinação do poder público é suficiente para caracterizar o delito, ainda que desse descumprimento não advenha resultado concreto, posto que este perigo já foi considerado pela lei de maneira presumida.
Trata-se, também, de uma norma penal em branco que pode ser heterogênea ou homogênea, pois depende de normatização para completar o seu tipo penal. O que pode ocorrer através das determinações postas nos Decretos dos Poderes Executivos.
Nesse diapasão, resta nítido como devem proceder os policiais frente aos Decretos dos Poderes Executivos: devendo obediência como a qualquer ato normativo, só podendo negar cumprimento se for manifestamente ilegal (exemplo: Decreto estabelecendo que os policiais devem praticar eutanásia com um disparo de arma de fogo letal nos pacientes mais velhos para abrir vaga para os mais novos que estão na fila da UTI), fundamentando sua decisão.
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
[2] CARVALHO, Mateus. Manual de Direito Administrativo. 2.ed. rev., atual. e ampl. Bahia: editora Jus PODIVM, 2015.
[3] Idem.
[4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
[5] CARVALHO, Mateus. Manual de Direito Administrativo. 2.ed. rev., atual. e ampl. Bahia: editora JusPODIVM, 2015.
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, Vol. 1. 17ª ed. São Paulo: Saraiva; 2012. BRASIL. Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva; 2002. BRASIL.
[7] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva; 2012.
