NOÇÕES ELEMENTARES DO DIREITO
1.1 DO DIREITO
- QUANDO SURGE O DIREITO??
Ao longo do tempo foi observado não ser possível uma convivência ordenada sem o Direito, onde a sociedade somente poderia existir em função do mesmo, assim como o Direito só poderia existir em virtude da sociedade (ubi societas, ibi ius (1)).
Então, podemos concluir que o Direito surge quando surgem as relações humanas, ou seja, quando surge a sociedade surge à necessidade da criação de regras e limites para que haja sã e pacífica convivência de todos, sendo impossível dizer que existe “Direito” para um único homem.
- PARA QUE SERVE O DIREITO???
Acreditamos ser livres, mas na verdade estamos envoltos numa densa rede de regras de conduta, sejam elas compostas por preceitos religiosos, regras morais, sociais, do costume, etiqueta, regras da boa educação, sempre com a finalidade de influenciar o comportamento dos indivíduos e dos grupos.
- QUEM IRÁ NORMATIZAR O DIREITO, IRÁ ARBITRÁ-LO, IRÁ APLICÁ-LO?
Mas o Direito em si é normatizado pelo Estado, que tem a atribuição de impor limites e regras em uma sociedade, assim como o Estado também possui a atribuição de aplicá-lo em caso de seu descumprimento.
Pois é, o Direito só existe porque vivemos em sociedade, nos relacionamos entre nós, e neste relacionar, surgem às indagações, a necessidade de delimitações de obrigações e deveres, surgindo então com elas à necessidade de regulamentar estas relações, sejam elas, civis, penais, empresariais, trabalhistas, entre outras.
1.2 CONCEITO DE DIREITO
A origem da palavra DIREITO se deriva do latim directum (direto), trazendo à mente a concepção de que o Direito deve ser uma linha direta, correta.
No Direito Romano, a palavra utilizada para expressar o que entendemos, atualmente, como DIREITO era jus ou juris, que simbolizava a idéia de jugo, peso, compreendendo-se como um vínculo jurídico entre as pessoas.
Uma conceituação bastante difundida entre a doutrina para o Direito é a de Miguel Reale (2) que assim o define, in verbis:
“(...) conjunto de regras obrigatórias que garantem a convivência social exatamente em virtude do estabelecimento de limites a ação de cada uma das pessoas que compõem a sociedade.”(g.n.)
Mas, entre os vários conceitos existentes, e prezando logicamente o Direito como ciência jurídica, cito os conceitos de Limongi França (3) e Goffredo Telles Jr (4), in verbis:
“Direito é o conjunto das regras sociais que disciplinam as obrigações e poderes referentes à questão do meu e do seu, sancionadas pela força do Estado e dos grupos intermediários1”.
“O Direito é a disciplina da convivência humana, o Direito disciplina as relações sociais, pacificando-as quando estão em conflito ou simplesmente garantindo direitos e impondo deveres e obrigações para todas as pessoas que compõem a sociedade2”.
Mais a definição mais consistente e utilizada é a de Radbruch que define o Direito como “o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social (5)”.
Assim, as normas impostas pelo Direito se tem a apresentar-se como salvadora da vida social, sendo de necessidade fundamental para o bom andamento da sociedade em geral, podendo então dizer que o Direito é um conjunto de regras obrigatórias, com força coativa, que garante a convivência social pacífica e essas regras devem ser obedecidas por todos os cidadãos, sendo que a inobservância de qualquer regra implica numa punição prevista em lei.
1.3 ELEMENTOS DO DIREITO
Segundo Miguel Reale (6) em sua famosa Teoria Tridimensional do Direito defende que o fenômeno jurídico deve ser analisado e compreendido sob o enfoque de três aspectos/elementos:
a) NORMATIVO: regras impostas pelo Estado - é a norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.
b) SOCIOLÓGICO: fatos jurídicos/relações sociais - são os fatos relevantes, podendo ser eles, econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica.
c) AXIOLÓGICO: causa final: é o valor do fato, onde se confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo.
Exemplo:
- Fato: José vende a João mercadorias e não lhe paga;
- Valor: esse fato causa prejuízo de R$ 100,00 a José (valor econômico);
- Norma: José vai se apoiar na lei para cobrar João.
1.4 NORMAS DE DIREITO X NORMAS MORAIS
As normas são regras, que podem ser morais ou jurídicas e que vem regular o comportamento do homem em sociedade, definindo um conceito de comportamento que é certo e o que não se enquadra neste comportamento é tido como errado.
Se observarmos os fatos que acontecem na sociedade, existem dois tipos de normas, aquelas que se cumprem de maneira espontânea, como por exemplo, ser bom e honesto, e que são cumpridos sem a necessidade de ninguém nos forçar para agir dessa maneira, o que chamamos de atribuições morais.
Já por outro lado existem normas jurídicas onde o homem em sociedade só cumpre de forma obrigatória ou forçada, este é o campo de atribuição do Direito, regras sociais que tem como sua essência a coercibilidade, visando regular o homem em sociedade de forma jurídica tendo a figura do Estado como regulador dessas regras de organização.
- NORMAS MORAIS: são revestidas de reprovação por parte da sociedade, mas desprovidas de sanção pelo Poder Público.
- NORMAS DO DIREITO: são revestidas de sanção por parte do Poder Público.
A norma Moral é relativa aos costumes, e se destaca do Direito porque não se encontra em nenhum código escrito; ela está dentro do caráter das pessoas, formando a ética de cada um, surgindo através de uma coação interna, da nossa própria consciência, sendo então um conjunto de condutas que a própria sociedade, com seus valores e experiência cria e aceita para si, é cultivada no ser humano e começa desde cedo, e essas regras passam a ser internas e naturais para cada um da sociedade, mostrando o que é certo ou errado.
Já a norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico vigente em determinada época e surge através de uma coação externa resultante do Direito, da aplicação de leis feitas com o intuito de regular a vida na sociedade, sendo que estas normas jurídicas não precisam de adesão interna, bastando apenas que sejam cumpridas, independente de as aceitarmos ou não, devemos obedecê-las sob o risco da punição da autoridade.
Portanto, podemos resumir que as Normas Jurídicas são um conjunto de normas de conduta que obrigam a todos, e a sua não obediência gera punições, que em nossa sociedade atual, são criadas e ministradas pelo Estado por meio de seus poderes, e que a Norma Moral é fruto da educação, orientação que recebemos da família e do ambiente onde vivemos para uma vida de bem.
1.5 DIVISÕES DO DIREITO
Com o passar do tempo, para um melhor entendimento, as ciências foram divididas em várias áreas, e com o Direito não foi diferente, restando à divisão clássica em:
a) Direito Natural x Direito Positivo
b) Direito Público x Direito Privado x Direito Difuso
c) Direito Objetivo e Direito Subjetivo
1.5.1 DIREITO NATURAL x DIREITO POSITIVO
O Direito Natural (Jusnaturalismo), deriva da essência de algo imaterial, divino, onde sua fonte advêm da natureza, de Deus ou do pensamento racional do ser humano, sendo manifestado através das correntes filosóficas e das escolas de divergência, é o conjunto de princípios ideais preexistentes e dominantes.
Segundo Mônica Queiroz (7) deriva,
“(...) de um complexo de normas não-escritas, não positivadas a que todos se submetem, As referidas normas transcendem o ser humano, estando no ambito do imponderável, do eterno (...).”
É no Direito Natural que ocorrem as discussões e surgem as correntes jurídicas e suas teorias sobre o que é correto, o que é justo, e parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens.
Já o Direito Positivo é o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época não importando seja escrito ou não escrito, de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial (8), apresentando formulação, estrutura e natureza culturalmente construídas, é a instituição de um sistema de regras e princípios que ordenam o mundo jurídico.
É nele que se estabelecem as ações a serem cumpridas, indiferentemente do conhecimento de cada indivíduo onde estas ações são reguladas através das normas e por este motivo devem ser desempenhadas do modo prescrito na norma, mas é importante observar que o Direito Positivo não esta limitado ao direito escrito, nem ao legislado, pois são igualmente positivos os costumes e os contratos, ambos formas de criação histórica do Direito, a partir do exercício do poder normativo social.
Por fim, Paulo Nader observa que, “o Direito Positivo quando se afasta do Direito Natural, cria leis injustas (9)”, pois este primeiro é imposto pelo Estado, válido por tempo e território determinados e tem como fundamento a ordem da sociedade. Já o Direito Natural é superior ao Estado, ligado a princípios e nasce da própria natureza humana, como por exemplo, o direito à vida, à liberdade, à reprodução e corresponde à idéia de justiça.
1.5.2 DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO x DIREITO DIFUSO
Inicialmente, o Direito fora dividido como Público X Privado, sua forma mais antiga de divisão, de origem romana e foi criada por Ulpiano (10) que dizia: “Direito Público era aquele concernente ao estado dos negócios romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses particulares”.
Mas com o surgimento de novos direitos sociais, que ultrapassam a mera individualidade esta divisão sofreu uma alteração, passando de dicotômica para tricotômica em Direito Público, Privado e Difuso, onde esta divisão serve mesmo como um instrumento didático para o ensino da ciência do Direito e uma melhor compreensão por parte dos seus estudiosos, levando em consideração a relação do direito com as partes envolvidas.
O Direito Público refere-se ao conjunto de todas as normas jurídicas de natureza pública, compreendendo tanto as normas que regulam a relação entre o particular e o Estado, como as normas que regulam as atividades, as funções e poderes do Estado e dos seus servidores.
Na definição de Celso Ribeiro Bastos (11) Direito Público é:
“Conjunto de normas e princípios que regem a atividade do Estado, a relação deste com os particulares, assim como o atuar recíproco dos cidadãos.”
O Direito Público ainda é dividido em Direito Público Interno que vem a reger os interesses estatais e sociais e suas normas encontram-se no Direito Constitucional, Administrativo, Processual, Tributário, Penal e Eleitoral, já o Direito Público Externo tem como objetivo normatizar as relações internacionais entre Estados estrangeiros onde os mesmos através de convenções e tratados firmarão acordos e se organizarão para falarem uma mesma língua sobre assuntos relevantes entre todos, esta normatização é chamada de Direito Internacional Público.
Já o Direito Privado objetiva-se em regulamentar normas inerentes as relações existentes entre os particulares que abrangerão desde a suas vida privada, suas relações patrimoniais ou extra-patrimoniais, direitos e deveres da família e seu direito a sucessão.
Por fim o Direito Difuso constitui direitos transindividuais, ou seja, que ultrapassam a esfera de um único indivíduo, caracterizados principalmente por sua indivisibilidade, onde a satisfação do direito deve atingir a uma coletividade indeterminada, mais sempre ligada por uma circunstância de fato.
Exemplo: Paz Pública, Segurança Pública, Meio Ambiente, onde todas as pessoas possuem direito, entre outros que pertençam à massa de indivíduos e cujos prejuízos de uma eventual reparação de dano não podem ser individualmente calculados.
Resumindo: Se a relação jurídica ocorrer entre o Estado com o particular, ou mesmo do Estado com o Estado, esse ramo do Direito é primordialmente Público, se for entre particulares à preponderância é Privada; e se os titulares forem à coletividade (pessoas indeterminadas) e ligadas por circunstâncias de fato será Difuso.
1.5.3 DIREITO SUBJETIVO X DIREITO OBJETIVO
O Direito Subjetivo é a facultas agendi (é a faculdade de agir), ou seja, a permissão dada por meio de norma jurídica para fazer ou não fazer algo (casar, adotar, separar), para ter ou não ter algo (comprar, vender, herdar), ou ainda, autorização para exigir, através dos meios legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da mesma ou a reparação do mal sofrido.
Exemplo: um sujeito embriagado invada a outra mão de direção de uma estrada e acaba por bater de frente com outro veículo. Surge então para o motorista que sofreu o dano o direito de pedir indenização, ou seja, surge o direito subjetivo para que ele busque seus direitos.
Tem como base três elementos fundamentais:
a) Sujeito: é aquele a quem a ordem jurídica assegura a faculdade de agir, podendo o mesmo tanto ser certo e determinado, como incerto e determinável.
b) Objeto: é o bem jurídico sobre o qual o sujeito exerce o poder assegurado pela ordem legal. Ressalte-se que “não pode haver direito sem objeto”, pois assim a vontade estaria atuando no vazio. Pode ser objeto de direito tudo que tenha existência fora do homem, ainda que independente de materialização, exemplo disto esta no direito a própria personalidade, como o direito a vida, ao próprio corpo, a honra, a integridade física, moral e psicológica, etc.
c) Relação Jurídica: aqui se encontra a essência do Direito Subjetivo, sendo ele o vínculo que impõe a subordinação do objeto ao sujeito, pois não existe relação jurídica entre o sujeito e o objeto, somente pode haver relações entre pessoas.
Já o Direito Objetivo é a ius est norma agendi (o Direito é a norma de agir), ou seja, compreende um conjunto de regras para se estabelecer limitações ao comportamento individual ou coletivo para a satisfação dos interesses humanos e conforme o tipo de organização estatal ou o modo de elaboração, a norma pode se apresentar de três formas diferentes:
a) sob o aspecto de princípio ditado pelo órgão do Estado (NORMAS DO DIREITO);
b) sob uma definição judicial de comportamento (NORMAS DO DIREITO);
c) sob as regras observadas pelos sujeitos dentro de um agrupamento social (NORMAS DE ORDEM MORAL).
1.6 SISTEMAS JURÍDICOS
O Direito Objetivo no mundo divide-se em dois sistemas jurídicos conhecidos:
a) Civil Law: sua principal característica é a codificação das leis, onde os aplicadores do Direito, ao se depararem com um caso concreto, devem identificar a lei que mais a ele se adequar.
b) Common Law: é uma estrutura mais utilizada por países de origem anglo-saxônica (12) como Estados Unidos e Inglaterra, onde o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. Nesses países também existe a lei, mas o caso é analisado principalmente de acordo com outros semelhantes.
1.7 FONTES DO DIREITO
Sabemos que as “fontes” são de onde as coisas se originam, é o ponto de partida de algo, e é a expressão utilizada para descrever os modos de formação das normas jurídicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento.
Segundo Maria Helena Diniz a “fonte jurídica” seria a origem primária do direito, ou seja, seu elemento gerador ou o fato que lhe deu o nascimento (13), e tais fontes possuem tamanha importância, que se encontram preconizadas no artigo 4º da LINDB - Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, in verbis:
“Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
A fonte do direito é composta de dois elementos: a segurança e a certeza, mas seu estudo pode ter várias acepções, e quando você buscar na doutrina esse tópico, vai concluir que cada autor, doutrinador tem sua classificação, podendo ser classificadas como material e formal, e ainda como:
a) Voluntárias: temos as leis, resultantes de um processo formal legislativo, intencional, que criam regras para o Direito.
b) Involuntárias: é a que não traduz um processo intencional de criação do Direito, ou seja, cria involuntariamente Direito, como os costumes.
1.7.1 FONTE MATERIAL
São os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos, se encontram no plano do ser (acontecimentos sociais) e são estudadas como fatos da realidade social que influem na produção de novos direitos, sendo que é a própria sociedade, que fornece os elementos materiais (biológicos, psicológicos, fisiológicos), históricos, racionais e ideais, e Maria Helena Diniz (14) leciona que:
“(...) tais fatores decorrem das convicções, das ideologias, e das necessidades de cada povo em certa época, atuando como fontes de produção do direito positivo, pois condicionam o aparecimento e as transformações das normas jurídicas. As fontes materiais não são o direito positivo, mas tão somente o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que, constituindo o antecedente natural do direito, contribuem para a formação do conteúdo das normas jurídicas.
E de forma mais ampla, Vitor Frederico Kumpel (15) afirma que:
“(...) as fontes materiais do direito são todos os fatores que condicionam a formação das normas jurídicas, ou seja, que implicam o conteúdo das fontes formais, sendo todas as razões humanas que estabeleceram a feitura de uma lei específica, de um determinado costume ou de um princípio geral de direito, como razões econômicas, sociológicas, políticas etc. que influenciaram a criação de uma fonte forma”.
Assim podemos dividir as fontes materiais em:
a) Históricas: quando busca-se os fundamentos necessários observando o comportamento social através dos tempos, vislumbrando as experiências já vividas em relação ao fato.
b) Religiosas: embora o Direito a muito tempo tenha se despreendido da influência religiosa, a produção e a aplicação das normas busca harmonizar-se com a mesma assimilando seus princípios.
c) Econômicas: o Estado busca dentro da ordem econômica a justiça social, elaborando normas que reafirmem a correta distribuição de riquezas, bens e serviços.
d) Naturais: são fatos que independem da ação humana, mais impõem a adoção de medidas normativas buscando o bem estar do próprio homem e da coletividade em geral.
e) Políticas: diz respeito a aplicação de normas disciplinadoras e limitadoras a estrutura do Estado, buscando a harmonia a independência de suas instituições.
f) Morais: busca a influência ética e moral do meio em que vivemos.
Este argumento demonstra que os fatores sociais influenciam a ordem jurídica, aspectos importantes, mas menos fundamentais para a ciência do direito do que aqueles que digam respeito ao processo de produção de normas jurídicas, ou seja, são regras não escritas que se formam por um comportamento e pela convicção de que este é obrigatório e necessário. Regras não escritas que tornaram-se normas de conduta.
1.7.2 FONTE FORMAL
As fontes formais se encontram no plano do dever-ser (jurídico) e são tomadas como modelos estipulados pela ordem jurídica para introduzir normas no sistema que servem para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatários, ou seja, como o direito manifesta-se.
É esta fonte que indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os destinatários das normas devem pesquisar sempre que desejarem tomar conhecimento de uma norma em vigor, são, de modo imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade, permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos juristas, utilizarem-nas.
Importante observar que cada tipo de ordenamento jurídico possui fontes formais distintas, variando de acordo com a característica do sistema jurídico de cada sociedade, por isso é objeto de inúmeras classificações.
a) Fontes Diretas, Imediatas ou Primárias: são as que têm força suficiente para gerar a regra jurídica, sendo que a maioria da doutrina estatui a lei e o costume.
b) Fontes Mediatas, Secundárias: as que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito, devendo ser citadas, sem unanimidade entre os juristas, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito e a eqüidade.
a) Estatais: como o próprio nome aponta vêm por determinação e poder do Estado, como as leis em geral, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.
b) Não-estatais: têm sua origem do particular, ou seja, os costumes e a doutrina.
a) Principais: são caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja, não deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei é a expressão máxima do direito.
b) Acessórias: somente em casos de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir com base nestas fontes, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.
1.8 FONTES EM SUA ESSÊNCIA
Assim, explicitamos as fontes em sua essência:
a) Lei: é toda norma geral de conduta escrita, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito elaboradas por legisladores e dotadas de caráter geral e obrigatório, e podemos citar a Constituição Federal, as leis complementares, ordinárias, os decretos, portarias e demais atos administrativos por último.
b) Costume: norma jurídica não-escrita, que o uso continuado consagra, respeitando pela sociedade onde se instala como se tivesse força de lei, o costume é oriundo de uma convicção do grupo social, que o cumpre com rigor.
c) Jurisprudência: quando se reconhece através dos tribunais, uma conduta como obrigatória sobre determinada matéria.
- Jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais de diversos Tribunais sobre um mesmo assunto, englobando uma série de julgamentos semelhantes com o intuito de facilitar e agilizar futuros casos a serem julgados pelos magistrados, não possui caráter obrigatório, os juízes podem usar a livre convicção.
- Súmula registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada por um Tribunal a respeito de um tema específico, a partir do julgamento de diversos casos análogos, não possui teor obrigatório, prevalece a livre convicção do juiz.
- Súmula Vinculante registra a interpretação pacífica, e só pode ser criada com a aprovação de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, dotada de teor obrigatório obrigam a Administração Pública direta e indireta, nas esferas Federal, Estadual e Municipal e todos os demais Juízes e Tribunais a seguir o conteúdo da Súmula Vinculante.
d) Doutrina: é a produção realizada por pensadores, juristas e filósofos do Direito, concentrados nos mais diversos temas relacionados às ciências jurídicas.
e) Analogia: sua utilização ocorre com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente. É uma forma típica de raciocínio pelo qual se estende uma norma já existente a uma situação semelhante que acabou de surgir, e para a qual não há regulamentação existente.
f) Princípios Gerais do Direito: seriam as idéias basilares e fundamentais do Direito, que lhe dão apoio e coerência, respaldados pelo ideal de Justiça, que envolve o Direito. Seriam idéias fundamentais de caráter geral dentro de cada área de atuação do Direito.
g) Equidade: é considerado em casos excepcionais como fonte do Direito, onde a própria lei atribui ao juiz à possibilidade de julgar conforme suas razões, valendo-se de seus critérios de justiça, não estando fixado às regras ou métodos de interpretação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 - Onde esta a sociedade aí está o Direito.
2 - REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
3 - FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil, 1994.
4 - TELLES Jr, Goffredo. Iniciação na Ciência do Direito. 4ª ed. rev. e atual. Saraiva, São Paulo, 2008.
5 - RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução Marlene Holzhhausen. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
6 - Idem, Lições Preliminares de Direito, 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
7 - QUEIROZ, Mônica. Manual de Direito Civil. Vol. Único. 4ª Ed. Belo Horizonte, D’Plácido, 2019.
8 - PEREIRA, Caio Mário da Silva. Introdução ao Direito Civil e Teoria Geral de Direito Civil. 23ª ed. res. e atual. São Paulo: Forense, 9 – 2009.
10 - NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Forense.
11 - “Hujus studii duas sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaeddam privatum”.
12 - BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1978.
13 - Refere-se aos países das Américas que tem como principal idioma o inglês e que também possuam laços históricos, étnicos, linguísticos e culturais com o Reino Unido.
14 - DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2009.
15 - DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. 15 ed. São Paulo: Saraiva. 2003.
16 - KUMPEL, Vitor Frederico. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo, Método, 2007.
