UMA DECISÃO CORRETA
Rogério Tadeu Romano
I - O FATO
O PDT impetrou mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) para tentar impedir a posse de Alexandre Ramagem para a diretoria-geral da Polícia Federal (PF). Uma das alegações que sustentam o mandado de segurança é a declaração do ex-ministro da Justiça Sérgio Moro de que o presidente da República pretende interferir politicamente na PF aliada ao fato de que Ramagem tem ligações pessoais com o clã Bolsonaro.
Alexandre Ramagem, delegado da Polícia Federal, entrou para o rol auxiliares de confiança do Planalto com o apoio do vereador Carlos Bolsonaro (Republicanos-RJ). Ao filho do presidente, é atribuída a nomeação de Ramagem para a Abin, em julho do ano passado.
A aproximação entre Carlos e Ramagem, delegado da PF desde 2005, ocorreu durante a campanha eleitoral, em 2018. Na época, o policial assumiu a coordenação da segurança de Bolsonaro após a facada sofrida pelo então candidato em Juiz de Fora (MG). Como chefe da Abin, Ramagem passou a frequentar o gabinete presidencial com frequência.
O ministro Alexandre de Moraes (STF) decidiu na manhã do dia 29 de abril do corrente ano, suspender a posse de Alexandre Ramagem como diretor-geral da PF. A decisão de Moraes tem caráter liminar (provisório) e foi tomada em um mandado de segurança ajuizado pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT). Ramagem é ex-diretor da Agência Brasileira de Inteligência (Abin). Foi nomeado pelo presidente Jair Bolsonaro (sem partido) para assumir o comando da Polícia Federal após a demissão de Maurício Valeixo, que comandou o órgão durante a gestão do ex-ministro Sergio Moro como ministro da Justiça. Em sua decisão, Moraes ressaltou o risco de que a Polícia Federal fosse utilizada para interesses privados de Bolsonaro e sua família. "(...) A finalidade da revisão judicial é impedir atos incompatíveis com a ordem constitucional, inclusive no tocante as nomeações para cargos públicos, que devem observância não somente ao princípio da legalidade, mas também aos princípios da impessoalidade, da moralidade e do interesse público", escreveu ele.
II – O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E A LEGITIMIDADE ATIVA
Em mandado de segurança, é essencial o direito líquido e certo. Como se não bastasse, deve ser comprovada a flagrante ilegalidade no ato, pois a nomeação e posse são atos administrativos discricionários, em que o mérito foge à apreciação do Poder Judiciário, por razões de conveniência e oportunidade.
Lembre-se que o direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Data vênia, o caso exige a necessária dilação probatória que extrapola a prova documental. Daí porque o mandado de segurança não se adequa à hipótese.
Sabe-se que, dia 18 de março de 2017, o ministro Gilmar Mendes suspendeu a nomeação do ex-presidente para a Casa Civil e decidiu que a investigação do petista deve ficar com o juiz federal Sérgio Moro, responsável pela Lava Jato na primeira instância
A decisão do Ministro Gilmar Mendes contrariou a jurisprudência do próprio STF, que não admite uma impugnação dessa natureza feita por mandado de segurança, tendo como impetrante um partido político.
O Ministro Gilmar Mendes já havia, em decisões anteriores, decidido que partidos políticos não poderiam fazer esse tipo de questionamento por meio de mandado de segurança.
Calmon de Passos (Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e habeas data, 1989, pág. 14), quando, em sede de análise da legitimação para o mandado de segurança, considera que essas entidades, que são instituições de âmbito nacional, desempenhando uma função supletiva de particular alcance, somente poderão agir em juízo na hipótese de inexistência ou falta de interesse das entidades representativas de indivíduos.
No julgamento do MS 197/DF, Relator para o acórdão Ministro Garcia Vieira, DJ de 20 de agosto de 1990, ficou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça que, quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim, quando autorizado por Lei ou pelo Estatuto. Sendo assim, não está legitimado o partido político a ajuizar mandado de segurança coletivo com relação a pessoas a ele não filiadas.
No entanto, o ministro Alexandre Moraes (Direito Constitucional. 36.ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 194-195), defende que os partidos políticos, desde que representados no Congresso Nacional, têm legitimação ampla, podendo proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados à sociedade, independentemente de vinculação com interesse de seus filiados (TEORI ZAVASCKI. Processo coletivo. 6 ed. São Paulo: RT, 2014. p. 193-194), o que, evidentemente, ocorre na presente hipótese (MS 34.070-MC, Rel. Min.GILMAR MENDES, DJe de 28/3/2016; MS 34.071-MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 28/3/2016; MS 34.069-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 16/2/2017).
Como salientado pela Ministra ELLEN GRACIE, “se o legislador constitucional dividiu os legitimados para a impetração do mandado de segurança coletivo em duas alíneas, e empregou somente com relação à organização sindical, à entidade de classe e à associação legalmente constituída a expressão em defesa dos interesses de seus membros ou associados é porque não quis criar esta restrição aos partidos políticos. Isso significa dizer que está reconhecendo na Constituição o dever do partido político de zelar pelos interesses coletivos, independente de estarem relacionados a seus filiados”, além disso, afirma “não haver limitações materiais ao uso deste instituto por agremiações partidárias, à semelhança do que ocorre na legitimação para propor ações declaratórias de inconstitucionalidade” e conclui que “tudo oque foi dito a respeito da legitimação dos partidos políticos na ação direta de inconstitucionalidade pode ser aplicado ao mandado de segurança coletivo” (RE 196.184/AM).
III - O DESVIO DE FINALIDADE
O caso da noticiada nomeação é emblemático e atinge o ato administrativo editado de vício de desvio de finalidade.
Entenda-se que o presidente da República tem o poder-dever de substituir o diretor-geral da Policia Federal. Não importa quem, mas como poderá substituir.
Imprescindível que, nesse intento, deve levar em conta os princípios norteadores da administração pública. A nomeação deverá ser norteada pelos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência. Se ela for direcionada por interesses pessoais, o ato de substituição incidirá em desvio de finalidade. Essa linha de atuação deve ser traçada no artigo 37 da Constituição Federal, em sua base principiológica.
Repito, na íntegra, a lição de Miguel Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos, 2ª edição, pág. 89 e 90), assim disposta: “A atividade administrativa, sendo condicionada pela lei à obtenção de determinados resultados, não pode a Administração Pública dele se desviar, demandando resultados diversos dos visados pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar as consequências que a lei teve em vista quando autorizou a sua prática, sob pena de nulidade.”
Prossegue o eminente administrativista, que tantas lições deixou entre nós, alertando que se a lei previu que o ato fosse praticado visando a certa finalidade, mas a autoridade o praticou de forma diversa, há um desvio de finalidade.
Na doutrina, aliás, do que se tem de Roger Bonnard, as opiniões convergem no sentido de que, a propósito da finalidade, não existe jamais para a Administração um poder discricionário.
Assim, não lhe é deixado o poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. Isso porque este será sempre imposto pelas leis e regulamentos. E adito: pela Constituição, que, no artigo 37, estabelece, impõe, respeito à legalidade, moralidade, impessoalidade, dentre outros princípios magnos que devem ser seguidos pela Constituição. A literalidade do texto é mais que evidente.
Há, no ato administrativo, para sua higidez e validade, um fim legal a considerar. Marcelo Caetano (Manual de direito administrativo, pág. 507) distinguia os desígnios pessoais, os cálculos ambiciosos, as previsões que o agente faz de si para si, no momento em que se determina a exprimir a vontade administrativa, sem repercussão positivamente exteriorizada, na prática do ato, daqueles que se refletem de modo objetivo na sua prática, vindo a desvirtuá-lo em sua finalidade objetiva.
O agente público não pode usar de seus motivos pessoais para atingir fins outros através de um ato administrativo.
Isso quer dizer que, apesar de estarmos no terreno do mérito do ato administrativo, seus limites não se confundem com o arbítrio. Eles se sintonizam com os princípios que norteiam a Administração Pública.
IV - A POSSIBILIDADE DE EXAME DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
Discricionariedade é a qualidade da competência cometida por lei à Administração Pública para definir, abstrata e concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para integrar a definição de elementos essenciais à execução, diretamente referido a um interesse público específico.
Como ensinou Cino Vitta (Nozione deglit atti admministrativi, 1906, IV), pelo exercício da discricionariedade atende-se, simultaneamente, à lei, pela fidelidade a seus comandos, e ao interesse público diretamente apercebido, pela sua concreação individuada, sem solução de continuidade e sem excepcionalidade derrogatória da legitimidade ou de legalidade, pois a lei é o interesse público cristalizado, como o interesse público é a razão de ser da lei.
Assim, admite-se que a Administração, ao agir, tem por finalidade o interesse público especificado na lei, um elemento reconhecidamente vinculado.
Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto (Legitimidade e discricionariedade, pág. 27), a discricionariedade é uma competência e, portanto, um poder vinculado à finalidade que dita a sua existência.
Há, pois, nítida conexão entre a discricionariedade e o interesse público. Isso porque a discricionariedade não é livre, tendo um limite, que é a lei e a razoabilidade.
Para a Administração, persiste o dever de legalidade e de boa administração.
Assim deve ser exercida a discricionariedade administrativa.
O mérito, por sua vez, é o resultado do exercício regular da discricionariedade.
Para Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 1941) o mérito é insindicável.
A discricionariedade atua como a competência específica para valorar corretamente o motivo dentro dos limites da lei e para escolher acertadamente o objeto, dentro dos limites da lei.
Tudo isso nos leva à conclusão óbvia de que o direito administrativo tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público.
Sob o padrão da realidade, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade.
Deve a Administração ser vocacionada para evitar o perigo da violação do principio da realidade e da desmoralização da ordem jurídica pela banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além do pesado ônus do ridículo.
Os elementos do ato administrativo, motivo e objeto, têm uma relação íntima com a finalidade do ato: a razoabilidade como um limite à discrição, na avaliação dos motivos, exigindo que estes sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a uma finalidade pública específica.
A razoabilidade, na valoração dos motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o caminho seguro para se ter certeza de que se garantiu a legitimidade da ação administrativa.
O motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.
A doutrina entende que há cinco limites de oportunidade à discricionariedade: existência (grave inoportunidade por inexistência do motivo); suficiência (grave inoportunidade por insuficiência do motivo); adequabilidade (grave inoportunidade por inadequabilidade de motivo); compatibilidade (grave inoportunidade por incompatibilidade de motivo); proporcionalidade (grave inoportunidade por desproporcionalidade do motivo), dentro de um controle de realidade e de razoabilidade.
Quanto ao objeto do ato administrativo, resultado jurídico visado, há uma conveniência (escolha administrativa), envolvendo: possibilidade (grave inconveniência por impossibilidade do objeto); conformidade (grave inconveniência por desconformidade de objeto) e eficiência (grave inconveniência por ineficiência do objeto), ainda dentro dos princípios técnicos de controle de realidade e razoabilidade.
Com essas observações, dir-se-á que o Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados na inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e insuficiência de objeto, apenas controlando os limites objetivos do ato discricionário.
V - A DECISÃO DO STF
Disse o ministro Alexandre Moraes, na decisão apontada:
A escolha e nomeação do Diretor da Polícia Federal pelo Presidente da República (CF, art. 84, XXV e Lei Federal 9.266/1996, art. 2º-C), mesmo tendo caráter discricionário quanto ao mérito, está vinculado ao império constitucional e legal, pois, como muito bem ressaltado por JACQUES CHEVALLIER, “o objetivo do Estado de Direito é limitar o poder do Estado pelo direito” (L’Etat de droit. Paris: Montchrestien, 1992. p. 12).A Constituição da República de 1988, ao constitucionalizar osprincípios e os preceitos básicos da Administração Pública, permitiu um alargamento da função jurisdicional sobre os atos administrativos discricionários, consagrando a possibilidade de revisão judicial.
Logicamente, não cabe ao Poder Judiciário moldar subjetivamente a Administração Pública, porém a constitucionalização das normas básicas do Direito Administrativo permite ao Judiciário impedir que o Executivo molde a Administração Pública em discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicos, pois a finalidade da revisão judicial é impedir atos incompatíveis com a ordem constitucional, inclusive no tocante as nomeações para cargos públicos, que devem observância não somente ao princípio da legalidade, mas também aos princípios da impessoalidade, da moralidade e do interesse público. Importante inclusão feita pelo legislador constituinte, o princípio da impessoalidade encontra-se, por vezes, no mesmo campo de incidência dos princípios da igualdade e da legalidade, e não raramente é chamado de princípio da finalidade administrativa, que exige do administrador público a prática do ato somente visando seu fim legal, de forma impessoal (HELY LOPES MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 82; FÁBIO KONDER COMPARATO. Contrato de associação – descumprimento do princípio constitucional da impessoalidade da Administração Pública. Revista Trimestral de Direito Público. v. 19, p. 103 ss; CARLOS ARI SUNDFELD. Princípio da impessoalidade e abuso do poder de legislar. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, n. 5, p. 152, 1994).O princípio da impessoalidade está diretamente relacionado com o princípio da supremacia ou preponderância do interesse público, também conhecido por princípio da finalidade pública, consistente no direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum e constituindo-se em verdadeiro vetor de interpretação do administrador público na edição dos atos administrativos. Por sua vez, pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o cumprimento da estrita legalidade; deverá ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e Justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CELSO BASTOS. O princípio da moralidade no direito público. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 6, n. 22, p. 44, jan./mar. 1998; JOAQUIM ANTONIO CASTRO AGUIAR. O princípio da moralidade administrativa. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 6, n. 22, p. 265, jan./mar. 1998; TOSHIO MUKAI. Da aplicabilidade do princípio da moralidade administrativa e do seu controle jurisdicional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 1, n. 4, p. 211, jul./set. 1993).O Poder Judiciário, ao exercer o controle jurisdicional, não se restringirá ao exame estrito da legalidade do ato administrativo, devendo entender por legalidade ou legitimidade não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo, em fiel observância ao “senso comum de honestidade, equilíbrio e ética das Instituições”, como ensinado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: “não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. Amoralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir (...) ; (se) o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada. Na aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade” (Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 111).
......
Como salientam CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “como toda a actividade pública, a Administração está subordinada à Constituição. O princípio da constitucionalidade da administração não é outra coisa senão a aplicação, no âmbito administrativo, do princípio geral da constitucionalidade dos actos do Estado: todos os poderes e órgãos do Estado (em sentido amplo) estão submetidos às normas e princípios hierarquicamente superiores da Constituição” (Constituição da República Portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 922). Dessa forma, a Constituição Federal permite a apreciação dos atos administrativos discricionários pelo Poder Judiciário, quando o órgão administrativo utilizar-se de seu poder discricionário para atingir fim diverso daquele que a lei fixou, ou seja, quando ao utilizar-se indevidamente dos critérios da conveniência e oportunidade, o agente desvia-se da finalidade de persecução do interesse público. Nos atos discricionários, a opção conveniente e oportuna deve ser feita legal, moral e impessoalmente pela Administração Pública, ou seja, é na legalidade, na moralidade e na impessoalidade que a oportunidade deve ser apreciada pelo Poder Judiciário.”
E conclui:
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, portanto, tem o dever de analisar se determinada nomeação, no exercício do poder discricionário do Presidente da República, está vinculada ao império constitucional, pois a opção conveniente e oportuna para a edição do ato administrativo presidencial deve ser feita legal, moral e impessoalmente pelo Presidente da República, podendo sua constitucionalidade ser apreciada pelo Poder Judiciário, pois na sempre oportuna lembrança de ROSCOE POUND, “a democracia não permite que seus agentes disponham de poder absoluto” (Liberdade e garantias constitucionais. Ibrasa:São Paulo, 1976, p. 83).”
O ministro vislumbrou perigo na demora para tomar a decisão, considerando a possibilidade de danos irreparáveis já que a posse do novo diretor-geral estava agendada para esta quarta, às 15h.
"Em tese, apresenta-se viável a ocorrência de desvio de finalidade do ato presidencial de nomeação do Diretor da Polícia Federal, em inobservância aos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e do interesse público", afirmou.
Ao suspender a nomeação, o ministro Moraes levou em consideração a recente decisão do ministro Celso de Mello, que autorizou inquérito para investigar o ex-ministro da Justiça Sergio Moro e o presidente Jair Bolsonaro. Ao anunciar sua demissão do MJ, Moro fez uma série de declarações sobre a interferência política na PF.
Segundo o ministro Moraes, as alegações foram confirmadas no mesmo dia por Bolsonaro que, em entrevista coletiva, afirmou que "por não possuir informações da Polícia Federal, precisaria 'todo dia ter um relatório do que aconteceu, em especial nas últimas vinte e quatro horas'".
Tais acontecimentos, disse Moraes, devem ser olhados em conjunto com o fato de que "a Polícia Federal não é órgão de inteligência da Presidência da República".
