Embora a legislação processual brasileira tenha sido profundamente modificada e atualizada por meio da promulgação do recente Código de Processo Civil em vigor, Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, certo é que o processo legislativo não fora suficiente à impedir a existência de discussões jurídicas sobre questões relativas ao processo civil, o que é natural não apenas pelas características do processo legislativo, mas também como demonstração inequívoca da constante evolução da sociedade.
Dentre as mais variadas discussões já existentes em nossa antiga legislação, e da qual a nova lei não se preocupou em resolver de uma forma mais clara, trata-se da existência ou não de efeito suspensivo recursal automático ao recurso de apelação apresentado contra sentença de julgamento de improcedência aos embargos monitórios, fazendo com que persistam entendimentos divergentes ainda não pacificados, o que poderia ocorrer por meio de súmula ou incidente de resolução de demandas repetitivas por nosso Superior Tribunal de Justiça.
Vejamos, portanto, uma análise específica das características da ação monitória e seu processamento, para que se possa dar sustentação jurídica à resposta da problemática aqui apresentada.
1. A ação monitória e a presunção relativa da existência do crédito
Inicialmente inserida no nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 9.079/1995, a ação monitória atualmente está prevista na Lei nº 13.105/2015 (atual Código de Processo Civil) em seus artigos 700 a 702 (Capítulo XI), sendo considerado um dos procedimentos especiais regulamentados.
Referido regramento processual especial possui como finalidade permitir que o credor não detentor de um título executivo, judicial ou extrajudicial, possa obter maior rapidez na satisfação do crédito perseguido, desde que preenchidos os requisitos exigidos.
No Brasil vigora a modalidade monitória documental, de modo que do credor é exigido que este apresente prova inicial escrita sem eficácia executiva, ao que podemos concluir que não se admite pedido monitório destituído de prova documental que acompanhe a exordial ou que dependa de outras provas documentais ou não a serem produzidas em juízo em fase instrutória, sob pena de ser o autor carecedor de ação por falta de interesse de agir, uma vez inadequada a via eleita.
Nesse sentido, é importante que se destaque inicialmente o disposto no
art. 700 do Código de Processo Civil:
Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I - o pagamento de quantia em dinheiro;
II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;
III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.
§ 1º A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381 .
§ 2º Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:
I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;
II - o valor atual da coisa reclamada;
III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.
§ 3º O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2º, incisos I a III.
§ 4º Além das hipóteses do art. 330 , a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2º deste artigo.
§ 5º Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.
§ 6º É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.
§ 7º Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum.
Não há consenso doutrinário se a ação monitória se constitui em um novo tipo de processo ou apenas uma espécie de ação existente, como de processo de conhecimento ou de execução.
Carnelutti (1936) afirma que a ação monitória, sob sua visão, se constitui em uma modalidade distinta de processo que não pode ser considerada nem processo de conhecimento e nem de execução, mas sim tertium genus, um processo intermediário que se encontraria entre o processo de cognição e o processo de execução.
Cândido Rangel Dinamarco (2001, p. 740/741) também ressalta em suas pesquisas que:
O monitório não é mero procedimento dentre os muitos de que se pode revestir o processo de conhecimento (ordinário, sumário, especiais). Ele não tem a natureza de processo de conhecimento, porque não produz o resultado característico deste, que é o julgamento de mérito: contém uma fase inicial, dita monitória, e uma final, de natureza executiva. Os embargos que o réu pode opor não fazem parte do processo monitório e são, tanto quanto os do devedor ao processo executivo, um processo distinto: o processo monitório, em si mesmo, não inclui momentos nem fase destinada à instrução preparatória do julgamento do mérito, porque julgamento de mérito não há nesse processo. Sabido que o processo de conhecimento é processo de sentença, dessa precisa conceituação decorre elementarmente que não é processo de conhecimento aquele em que não há sentença de mérito a proferir, ou seja, aquele em que o ‘meritum causae’ não se julga.
Outrossim, destaca não ser possível considerar a ação monitória como procedimento executivo, uma vez que este último pressupõe a existência de título executivo, porquanto na ação monitória não há ainda este título, que se objetiva alcançar por meio desse processamento, como veremos adiante. Nesse sentido, conclui:
Por isso é que, não tendo o processo de conhecimento o julgamento do mérito, que é essencial a este, e incluindo a produção de título executivo, que não é função própria ao processo executivo, o monitório é uma modalidade autônoma de processo: ele é inteiramente diferente do processo de conhecimento e é mais que o executivo. Não é mero procedimento, como insinua claramente o Código de Processo Civil ao incluí-lo no Livro IV, destinado aos procedimentos especiais e ao designá-lo como ação monitória–de igual modo como faz com os autênticos procedimentos especiais (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. 3, p. 740 e 741).
Por outro lado, para muitos outros Doutrinadores não há um novo tipo de processo, mas sim um procedimento especial de ação cognitiva, ação de conhecimento, cujo processamento especial tende a buscar resolução mais célere ao processo, trazendo a possibilidade ao credor de alcançar mais rapidamente a satisfação de seu crédito, o que de algum modo poderia cair por terra no caso de resistência do devedor, através da apresentação de embargos, como adiante mencionado, ou minimamente retardar bastante a marcha processual.
Conforme Nelson e Rosa Nery (1997, p. 1.032), ao descreverem a ação monitória, afirmam que esta “é ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título. Sua finalidade é alcançar a formação de título executivo judicial de modo mais rápido do que na ação condenatória convencional”. Esta corrente doutrinária que considera a ação monitória um procedimento especial do processo de conhecimento é a posição majoritária na doutrina.
Muito embora existente esta discussão sobre a natureza da ação monitória – se procedimento de conhecimento ou de execução -, é inegável que a ação monitória se constitui um meio judicial hábil para buscar celeridade no recebimento do crédito pelo autor, tratando-se, portanto, de importante meio judicial na persecução creditícia.
No que se refere aos documentos descritos como admissíveis, basta a apresentação de qualquer documento idôneo para que se faça crer na existência do crédito perseguido, devendo ser suficiente ao convencimento preliminar do Juiz, seguindo suas regras de livre convencimento.
Nesse sentido, podem ser acolhidas provas escritas tais como: manuscritos de confissão e/ou declaração de crédito ou promessas de pagamento, bem como títulos destituídos de força executiva, como cheques e/ou promissórias prescritas, duplicatas acompanhadas de notas fiscais de vendas, porém, desacompanhadas de recibos de entrega – caso que tornaria o título executivo -, entre outros tantos.
Ao desiderato do recebimento e processamento da ação monitória, portanto, imprescindível que o pedido de pagamento seja acompanhado de documento não executivo hábil ao convencimento do julgador quanto à existência do crédito.
Dinamarco ressalta não ser idôneo para a propositura da demanda monitória o documento que demonstre somente alguns dos fatos constitutivos sem nada informar sobre os outros, que também façam parte da causa de pedir, o que é posicionamento adotado pelo STJ. É também indispensável que o valor da obrigação esteja documentalmente comprovado, pois, quando se trata de obrigação em dinheiro, o mandado de pagamento deve necessariamente indicar a quantia a ser paga (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. 3, p. 747).
Conforme Luiz Antônio Nunes:
A prova inequívoca da verossimilhança da alegação que convença o magistrado deve ser unívoca, ou seja, em que haja univocidade entre a afirmação de direito feita com a inicial e a prova acostada a ela. Essa prova, diante do momento processual em que estiver sendo produzida, deverá levar, no mínimo, à verossimilhança, ou seja, os motivos convergentes para a afirmação, quer pelo conteúdo, quer pelas circunstâncias, deverão suplantar os divergentes da crença na sua existência e conformação com o fato alegado. (A cognição nas Tutelas de Urgência. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 69-70).
Há de se destacar aqui que, a princípio, os contratos bilaterais não podem ser sempre considerados como documentos hábeis à propositura da ação monitória, posto que o autor da ação também possui obrigações contratuais a serem cumpridas. Entretanto, caso assim satisfatoriamente seja provado pelo autor quanto ao cumprimento de suas obrigações contratuais, também de forma documental quando da propositura da ação, temos que neste caso o contrato pode ser utilizado para embasar a ação monitória.
A prova documental exigida deve ser àquela que permita que o julgador visualize de pronto que o devedor não terá alternativa senão pagar o débito em aberto.
Theodoro Júnior (2018, p.335) ressalta que seria “uma enorme perda de tempo exigir que o credor recorresse à ação de condenação para posteriormente poder ajuizar a de execução, quando de antemão já se está convicto de que o devedor não vai opor contestação ou não se dispõe de defesa capaz de abalar as bases jurídicas da pretensão. Em tal conjuntura, é claro que a observância completa do processo de cognição esvazia-se de significado, importando, para o credor e para a justiça, enorme perda de tempo e de dinheiro”.
Assim, podemos perceber que a prova necessária à ação monitória é aquela praticamente inconteste, não deixando dúvidas quanto à sua certeza, legitimidade e exigibilidade, ainda que desprovida de exequibilidade.
Sendo verificado pelo julgador que existe evidente direito ao autor, será expedido o mandado de pagamento, entrega de coisa ou execução de obrigação de fazer ou não fazer, na forma do art. 701 do Código de Processo Civil.
Desse modo, há no recebimento da ação monitória o reconhecimento judicial implícito da existência de prova relativa da existência do crédito alegado, expedindo-se o mandado monitório para pagamento.
Entretanto, tal como ocorre nos feitos executivos, há a possibilidade do réu propor resistência à cobrança monitória, o que deve ocorrer por meio de embargos à ação monitória, processados nos mesmos autos originários, quando este reconhecimento relativo da existência do crédito poderá ser atacado, abrindo-se a discussão da tese defensiva via fase de conhecimento.
2. Os embargos à ação monitória: meio de defesa e seu efeito suspensivo automático
Os embargos à ação monitória constituem-se meio de defesa/oposição do réu na ação monitória, previsto no art. 702 do Código de Processo Civil:
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
§ 1º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.
§ 2º Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.
§ 3º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.
§ 4º A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.
§ 5º O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 6º Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção.
§ 7º A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.
§ 8º Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial , no que for cabível.
§ 9º Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos.
§ 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa.
§ 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.
Os embargos monitórios, como já dito, são processados nos mesmos autos da ação monitória, de modo que não se constitui ação autônoma como no caso de embargos do devedor, mas sim assumindo caráter de verdadeira contestação e oposição ao intento creditício inicial, onde poderão ser discutidas as mais infindáveis alegações, facultando às partes a produção de todas as provas admitidas em direito.
Como vemos, ainda que sem pagamento ou prévia segurança do juízo poderá o réu apresentar, nos mesmos autos, a sua defesa através de embargos monitórios, abrindo-se a via comum de processamento da ação cognitiva.
O primeiro efeito é o da suspensão do mandando monitório, o qual é expedido tão logo o(a) magistrado(a) recebe a ação monitória e considera implicitamente a existência de prova relativa do crédito.
Ou seja, ainda que não tenha efetuado o pagamento ou garantido o mesmo com penhora suficiente, o efeito suspensivo que os embargos monitórios trazem sobre o mandado monitório é imediato, diferentemente do que ocorre, via de regra, nos feitos executivos, onde o efeito suspensivo é condicionado à garantia do juízo.
Mas referido efeito suspensivo perdura até quando? Esta é a problemática que pretenderemos trabalhar, uma vez se tratar de assunto não amplamente difundido e muitas vezes confundido quando o julgador aplica a lei, posto alguns entendimentos de existência de omissão legislativa e/ou até mesmo de existência de regra imperativa de suspensividade, como veremos adiante.
3. A sentença de improcedência dos embargos monitórios e seus efeitos
Antes de adentrarmos diretamente na problemática apresentada, destacamos que a expedição do mandado monitório ao réu faz com que este possa optar por realizar uma das três atitudes possíveis, sendo a primeira a de cumprir voluntariamente com a obrigação cobrada, cumprindo a ordem monitória; a segunda, nada fazer, sujeitando-se ao cumprimento forçado da ordem monitória, cujo mandado judicial será automaticamente convertido em título executivo judicial em cumprimento, independentemente de qualquer outra formalidade; ou terceira, que é oferecer oposição à ordem através de embargos monitórios.
Ao desiderato do presente trabalho, passamos a considerar apenas esta terceira e usual hipótese de contestação ao mandado monitório através dos embargos. Como já dito, uma vez manejado os embargos monitórios e suspenso automaticamente o mandado monitório, ocorre a instrução do feito conforme o caso, havendo ao final a prolatação de sentença em primeiro grau de jurisdição.
A sentença proferida pode ser de procedência dos embargos, quando a ação monitória será conjuntamente julgada improcedente, extinguindo-a; ser ainda parcialmente procedente, alterando o mandado monitório de alguma forma, seja por compensação, pagamento parcial, excesso de cobrança, entre outros; ou ainda com julgamento de total improcedência dos embargos monitórios apresentados, confirmando-se a ordem inicial de expedição do mandado monitório.
Também ao desiderato da problemática aqui apresentada, nos atentaremos a este último caso, ou seja, para o caso em que, proposta a ação monitória, fora expedido o mandado monitório, apresentados os embargos de forma tempestiva, com suspensão do mandado monitório, normal instrução processual e, ao final, julgamento de total improcedência dos embargos monitórios apresentados, confirmando-se a ordem monitória inicialmente expedida.
Nesse caso, segundo dispõe o art. 702, § 4º, do CPC, temos que a suspensão da decisão de expedição do mandado monitório se encerra com o julgamento de primeiro grau, bem como que rejeitados os embargos constituir-se-á de pleno o título executivo judicial (art. 702, § 4º, do CPC), prosseguindo-se o feito como cumprimento de sentença.
Ou seja, existe na prática um efeito muito relevante quando estamos diante de sentença que rejeitou integralmente os embargos monitórios: o efeito suspensivo relativo ao cumprimento do mandado monitório deixa de existir, podendo ser imediatamente possível o seu cumprimento forçado, tais como penhora de tantos bens quanto forem necessários ao recebimento do crédito, que deve ser acrescido de custas processuais e honorários advocatícios, ante o não cumprimento espontâneo da obrigação perseguida.
Portanto temos que uma vez julgados improcedentes os embargos monitórios propostos, torna-se possível imediata e automaticamente o cumprimento forçado da obrigação, deixando de existir o efeito suspensivo que assim impedia.
4. Problemática apresentada: a propositura de recurso de Apelação face à sentença de total improcedência dos embargos monitórios atrai efeito suspensivo automático?
Feitas as considerações acima, apresentamos o seguinte cenário aqui proposto: após o julgamento acima idealizado de total improcedência dos embargos monitórios apresentados, o réu embargante apresenta o recurso cabível contra a sentença, qual seja, recurso de apelação, buscando em tal recurso a modificação do julgado, em desfavor da ordem monitória em curso.
Neste caso, a mera apresentação do referido recurso possui o condão de dar novo efeito suspensivo ao cumprimento do mandado monitório disposto no art. 701 do CPC, ou seja, atrai efeito suspensivo recursal automático até novo julgamento pelo Tribunal? Há duplo efeito obrigatório, devolutivo e suspensivo, no recebimento do apelo contra tal sentença de improcedência dos embargos monitórios?
Ao que nos parece, a problemática acima apresentada precisa ser analisada sob a luz das disposições do art. 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, que tratam do recurso de apelação, combinadas com as normas e princípios inerentes ao procedimento especial aqui estudado, quais sejam, art. 700 e seguintes do referido diploma processual, para que reste afastada a falsa premissa de uma suposta omissão legislativa ou, ainda, de que o rol contido no art. 1.012, § 1º, seria taxativo e inflexível.
Como podemos perceber, o art. 1.012 do CPC dispõe em seu caput que
“A apelação terá efeito suspensivo”. Trata-se de regra processual segundo a qual uma vez apresentado o referido recurso a matéria é devolvida para nova apreciação judicial, desta vez em Segunda Instância (órgão colegiado), o chamado efeito devolutivo, bem como ainda que o referido recurso trás um segundo efeito em regra automático, o efeito suspensivo, suspendendo a exigibilidade e/ou cumprimento da sentença recorrida até novo pronunciamento jurisdicional pela instância destinatária do recurso.
Outrossim, a referida regra possui algumas exceções expressamente previstas no art. 1.012, § 1º, do CPC, cujo rol para muitos julgadores seria taxativo e inflexível, não cabendo discussões nesse sentido, o que, na nossa abordagem aqui defendida, é por demais superficial e incorreta.
Ao observarmos o rol de casos processuais em que expressamente não há efeito suspensivo ao recurso de apelação, podemos observar que em alguns deles o julgador exerce uma cognição profunda antes mesmo da expedição do mandado citatório, como ocorre nas ações executivas, ou ainda o bem jurídico tutelado possui maior relevância social, tal como nas ações que versam sobre alimentos, justificando-se a necessidade de cumprimento célere da decisão final desde a sua primeira prolatação em Singela Instância.
Dentre as hipóteses expressas de recebimento da apelação somente no efeito devolutivo, temos àquela apresentada contra sentença que julgou improcedentes os embargos do devedor em ação executiva. E, nesse caso, o sentido provém não somente da necessidade de que seja dada celeridade à ação creditícia, mas também e, sobretudo, por conta da preexistência de documentos probantes que representam a certeza, liquidez e exigibilidade do crédito, o que coloca o credor em posição vantajosa em relação ao devedor, posição esta que existe desde o protocolo da ação, trazendo um verdadeiro estado de evidência do direito desde o início da ação.
Isso ocorre também no caso da ação monitória, conforme acima evidenciado, uma vez que, com fulcro no art. 701 do CPC, somente “sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento”, traduzindo-se a posição do autor na ação monitória em verdade como também superior à posição do demandado, sendo o recebimento da ação monitória uma forma de decisão de tutela de evidência. Ou seja, nesse particular a posição de vantagem do autor na ação monitória é idêntica à posição de vantagem do autor no feito executivo.
Ora, essa verdadeira tutela de evidência também é observada nos feitos executivos, onde antes de recebida a ação o magistrado verifica os requisitos essenciais, notadamente os requisitos do título executivo e sua certeza, liquidez e exigibilidade, sob pena de não ser recebida a ação e nem determinada a expedição do mandado executivo de pagamento.
Notemos que, portanto, tanto a ação de execução quanto a ação monitória colocam seus autores, desde o início do processo, em posição amplamente superior ao demandado na ação, uma vez que precisam eles preencher os requisitos iniciais para processamento da ação, o que somente se afigura documentalmente através de apresentação de prova de evidência do direito invocado (título de crédito executivo ou não executivo).
Por ter que superar esta barreira, o autor tem conferido a si o reconhecimento prévio de uma evidência de seu direito alegado, o que, no caso de rejeição dos embargos apresentados, se torna ainda mais evidente e robusto, colocando-o uma vez mais em posição vantajosa processualmente.
Some-se a isso o fato de que tanto a ação monitória quanto a ação de execução visam dar celeridade à prestação jurisdicional, tanto que a primeira ordem exarada judicialmente é a de pagamento e/ou de cumprimento da obrigação.
O que explica então o fato de que o rol do art. 1.012, § 1º, do CPC não traz expressamente a previsão do caso em testilha, ou seja, a previsão expressa de inexistência de efeito suspensivo ao recurso de apelação apresentado face à sentença que rejeitou integralmente os embargos monitórios?
Embora se possa tratar como omissão legislativa, certo é que a Doutrina e a Jurisprudência passaram a mitigar a errônea crença de que o referido rol seria taxativo e inflexível, sobretudo porque existem outras regras processuais que deixam claro que a simples rejeição dos embargos faz com que o mandado monitório perca seu efeito suspensivo, passando a ser imediatamente exigível o seu cumprimento.
Ora, o art. 702, § 4º, determina a suspensão da decisão de expedição de mandado de pagamento do art. 701, o que persiste somente até o julgamento de primeiro grau, ou seja, até a prolatação da sentença. (Grifo nosso)
Ainda, há de se destacar que o art. 702, § 8º acima, também determina que a simples rejeição dos embargos já constitui de pleno direito o título executivo judicial, com prosseguimento imediato da ação e dos atos executivos. (Grifo nosso)
Assim sendo, resta clarividente que tal como nas apelações que versam sobre embargos à execução, no caso da apelação aos embargos monitórios também não se aplica o duplo efeito recursal. (Grifo nosso)
No caso hipoteticamente aqui trabalhado, tendo em vista que os embargos já foram julgados improcedentes, deve ser dado imediato cumprimento do mandado monitório, inclusive com os atos executivos e expropriatórios, independentemente da existência ou não de recurso de apelação, o qual não possui efeito suspensivo automático. (Grifo nosso)
Ademais, esta intelecção não impede que excepcionalmente seja a apelação recebida também no efeito suspensivo através de tutela recursal, na forma do
art. 1.012, § 4º, do CPC.
Nesse sentido, é oportuno conferir a precisa lição do eminente jurista Humberto Theodoro Júnior, destaca-se que:
(...) O recurso cabível contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos será apelação (art. 702, § 9º), cujo recebimento dar-se-á apenas no efeito devolutivo. De fato, o § 4º do art. 702 estabelece que a suspensão da eficácia da decisão que determina o cumprimento da obrigação perdura somente até o julgamento em primeiro grau dos embargos. A par dessa circunstância, segundo José Miguel Garcia Medina, o princípio é o mesmo que “informa a regra segundo a qual não tem efeito suspensivo quando a sentença confirma tutela provisória (art. 1.012, § 1º, V, do CPC/2015 (...) (Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais – vol. II – 51ª ed. rev., atual. e ampl. – Humberto Theodoro Júnior – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 426). (Grifo nosso)
BUENO (2016) corrobora afirmando que:
Se os embargos forem parciais, isto é, questionarem somente parte do pedido do autor, o juiz poderá determinar sua autuação em apartado (como regra, os embargos processam-se nos mesmos autos da “ação monitória”), constituindo-se, de pleno direito, o título executivo (judicial) da parte não embargada (art. 702, § 7ª).
Rejeitados os embargos, constitui-se, de pleno direito, título executivo judicial em face do réu, a ser cumprido em fase de cumprimento de sentença, observando-se, como se lê da remissão feita pelo § 8º do art. 702, as regras aplicáveis às respectivas modalidades obrigacionais.
Da decisão respectiva, tanto da que acolhe como da que rejeita os embargos, o recurso cabível é a apelação (art. 702, § 9º). A apelação não tem o condão de impedir o inicio do cumprimento de sentença. Embora o CPC de 2015 nada diga a respeito de ela ter, ou não, efeito suspensivo no § 1º do art. 1.012, o § 4º do art. 702 é suficientemente claro quanto aos embargos suspenderem a eficácia do mandado monitório ‘até o julgamento em primeiro grau (Manual de Direito Processual Civil, vol. un., 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, págs. 504/505) (Grifo nosso).
Vasconcelos e Wambier seguem igual linha de pensamento, fazendo destaque para a evolução na legislação. Nesse sentido, afirmam que:
(…)A grande novidade fica por conta da feliz redação do § 4º que determina que a oposição dos embargos somente suspendem a eficácia do processo monitório 'até o julgamento em primeiro grau', fazendo com que o credor abrevie o meio de cobrança da obrigação inadimplida eficazmente a partir do julgamento singular, tendo em vista que a sentença lá proferida não restará submetida ao efeito suspensivo automático do recurso de apelação. Tudo isso nos termos da interpretação conjugada dos arts. 702, §§ 4º e 8º c/c 1012, § 1º do CPC/15 (nesse último caso, por exclusão). Obviamente, se constatados elementos capazes de viabilizar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto, poderá sê-lo excepcionalmente atribuído em função dos poderes estabelecidos no § 3º do art. 1.012 do novo CPC.”; (Breves comentários ao novo código de processo, 2. ed. rev. atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1699/1700.) (destaque nosso).
Antônio Carvalho (2016), sob a Coordenação de Fredie Didier Jr., ensina com propriedade:
O art. 702, § 9º, do CPC/15, embora desnecessário, estabelece que contra a sentença dos embargos ao mandado monitório, terminativa ou definitiva, caberá o recurso de apelação, repetindo, nesse particular, a hipótese de cabimento prevista no art. 1.009.
A indagação que se coloca, há muito, sobre este ponto diz respeito aos efeitos da apelação interposta em face da sentença de improcedência e/ou de procedência parcial dos embargos ao mandado monitório.
Sob a égide do CPC/73 a maioria da doutrina e da jurisprudência formaram-se no sentido de que a apelação desta sentença deveria ser recebida no duplo efeito, tendo em vista a inexistência de previsão no antigo art. 520 que excepcionasse a suspensão da sentença de 1º grau, já que a leitura deveria ser “restritiva” acerca das ressalvas legais.
Ainda no antigo regime estávamos alinhados com corrente diversa, que entendia que a sentença de improcedência ou de procedência parcial deveria ser recebida, exclusivamente, no efeito devolutivo. Marcato já sustentava que a inaplicabilidade do efeito suspensivo decorria da aplicação, por analogia, do disposto no artigo 520, V, do CPC/73 (rejeição dos embargos à execução). Salienta o professor paulista que “uma vez reconhecidas, a sua natureza de ação e as similitudes que apresenta com os embargos à execução, não se justifica, à luz da instrumentalidade do processo e da efetividade da tutela jurisdicional” o entendimento acerca da atribuição do duplo efeito à apelação.
Aderimos aos precisos argumentos de Ronaldo Frigini, ao salientar que “é preciso ponderar que o duplo efeito, por força da inexistência de previsão expressa no art. 520 do CPC [73] acarreta a adoção do critério meramente formal ou legalista, afastando-se do justo perseguido pela ciência do direito processual em consonância com os critérios constitucionais do processo. (...) a rejeição da defesa apresentada pelo devedor tem a potência de reforçar aquela conclusão originalmente tirada dos elementos apresentados pelo credor, isto porque ocorreu profunda análise dos elementos probatórios trazidos especialmente pelo devedor (já que o próprio sistema transferiu-lhe ônus contra a presunção juris tantum até então existente), concluindo o juiz, destarte, pelo acerto quanto a existência do crédito e seu inadimplemento.
No CPC/15, muito embora o rol do art. 1.012 lamentavelmente não expresse a hipótese da sentença terminativa ou de improcedência dos embargos ao mandado monitório, quer nos parecer que o art. 702, §§ 4º e 8º se ocupam de garantir o afastamento do efeito suspensivo ao recurso de apelação nestes casos.
O mencionado § 4º do art. 702, na sua parte final, estabelece que o efeito suspensivo automático decorrente da oposição dos embargos ao mandado monitório somente terão eficácia até o julgamento em 1º grau. Ora, quer nos parecer que utilização da expressão em destaque denota que não subsistirá efeito suspensivo na apelação interposta contra a sentença de improcedência ou mesmo de procedência parcial dos embargos. Ainda, o § 8º do mesmo artigo estabelece que com a rejeição dos embargos estará constituído, de pleno direito, o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo nos termos do procedimento de cumprimento de sentença.
Esse é o entendimento exarado pelo Enunciado nº 01 – Grupo Procedimento Especiais – do CEAPRO.
Ademais, é indispensável agregarmos outros dois argumentos neste particular. Se na disciplina do CPC/73 havia dúvida acerca da natureza jurídica de ação dos embargos ao mandado monitório, quer me parecer que o novo tratamento legal põe pá de cal na discussão. Por conseguinte, é inegável as semelhanças existentes entre os embargos à execução e os embargos ao mandado monitório, não havendo qualquer justificativa plausível, que não o rigor excessivamente formal, para o tratamento recursal diferenciado entre eles. Como cediço, o art. 1.012, III, do CPC/15 retira o efeito suspensivo da apelação contra a sentença terminativa ou improcedente dos embargos à execução. É, por conseguinte, indispensável a extensão do mesmo tratamento legal dado aos embargos à execução para os embargos ao mandado monitório, pois estão encontram-se em identidade de condições no plano horizontal.
Não bastasse isso, entendemos que a decisão inicial positiva proferida no procedimento monitório caracteriza-se como espécie de tutela de evidência, como já referimos acima.
Note-se, que o art. 9º, em seu parágrafo único, apenas excepciona a necessidade de prévia ouvida do réu nas hipóteses de concessão de tutela provisória de urgência, de tutela provisória de evidência, nos termos do art. 311, II e III e no caso da decisão interlocutória positiva que determina a ordem monitória. Com efeito, analisando as hipóteses previstas no art. 1.012, entendemos que a sentença de improcedência ou mesmo de procedência parcial dos embargos ao mandado monitória tem por efeito a confirmação da decisão liminar anteriormente proferida no procedimento monitório. Mutatis mutandis, a sentença examinada está no mesmo plano horizontal daquela proferida em procedimento comum clássico em que há a confirmação da tutela provisória, situação na qual o recurso de apelação será recebido apenas no efeito devolutivo (art. 1.012, V, do CPC/15) (Grifo nosso).
Assim, defendemos que a sentença de improcedência ou a de improcedência parcial poderão ser objeto de cumprimento provisório de sentença, tendo em vista a possibilidade, em tese, de reforma ou anulação do pronunciamento recorrido, podendo haver a concessão do efeito suspensivo pelo relator, a partir do cumprimento dos requisitos disposto no art. 1.012, § 3º do CPC/15.” (Coleção NOVO CPC, Doutrina Selecionada, Vol. 4, Procedimentos Especiais, Tutela Provisória e Direito Transitório, 2ª edição revista e atualizada, Salvador: Juspodivm, 2016, págs. 705/708) (Grifamos).
Em igual entendimento, Marcato (2016) afirma que:
(...) Acolhidos ou rejeitados os embargos, o julgamento correspondente virá corporificado em sentença, impugnável por apelação (art. 702, § 9º). Rejeitados, fica liberada a eficácia executiva da decisão concessiva do mandado (art. 701), até então suspensa em razão da oposição de embargos e, consequentemente, apelação que vier a ser interposta pelo embargante será destituída do denominado efeito suspensivo, a permitir a execução provisória pelo embargado (arts. 701 e 702, § 4º) (Procedimentos Especiais, Antônio Carlos Marcato – 16. Ed.rev. e ampl. – São Paulo, Atlas, 2016, p. 281) (Grifamos)
Marinoni, Arenhart e Mitidieiro compactuam do mesmo entendimento, ressaltando ainda sobre o art. 702, § 8º, CPC, que:
“(…) rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista Título II do Livro I da Parte Especial. (...) Na hipótese de improcedência dos embargos é restabelecida a eficácia executiva do mandado inicial, que passa a autorizar a execução imediata nos moldes referidos no art. 702, § 8º, CPC.” (Novo Código de Processo Civil Comentado, 2017, pg. 804). (Grifo nosso)
O já citado Enunciado nº 16 do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados de Processo é assim descrito: “A apelação contra a sentença que julga os embargos ao mandado monitório não é dotada de efeito suspensivo automático (Art. 702, § 4º)”.
Felizmente a jurisprudência pátria também tem passado a compreender a clara dicção da nova legislação processual quanto às regras especiais da ação monitória, acolhendo a possibilidade de imediato cumprimento provisório de sentença, ainda que pendente o julgamento de recurso de apelação, uma vez que este recurso evidentemente não é dotado de efeito suspensivo automático. Vejamos (destacamos):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS MONITÓRIOS. EFEITO IMEDIATO DA SENTENÇA. ARTIGO 702, § 4º E § 8º, DO CPC/15. EFICÁCIA DE IMEDIATO DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO DA APELAÇÃO. ART. 1012, § 1º, III, do CPC/15. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO JULGADO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. Considerando que o artigo 702, § 4º e § 8º, do CPC/15 (rejeição dos embargos monitórios), assegura a eficácia imediata à sentença nos autos da ação monitória e, ainda, que o artigo 1.012, § 1º, III, do citado diploma legal, considera inexistente o efeito suspensivo automático (ope legis) ao caso em referência, por analogia, o prosseguimento dos atos do cumprimento provisório de sentença é medida que se faz imperiosa. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.” (TJGO, Agravo de Instrumento (CPC) 5427874-17.2019.8.09.0000, Rel. FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA, 3ª Câmara Cível, julgado em 22/10/2019, DJe de 22/10/2019) (Grifamos).
“Por força da redação conferida ao art. 702, § 4º, do NCPC, os embargos à ação monitória suspendem a eficácia da decisão que determina a expedição do mandado inicial, até o julgamento em primeiro grau, razão pela qual não há falar em atribuição de efeito suspensivo ao apelo interposto da sentença que julga pela procedência da ação em comento, mormente, quando inexistentes razões para aplicação excepcional do efeito suspensivo almejado. (…).” (TJGO, 6ª CC, AC nº 0318888- 85.2006.8.09.0137, Rel. Des. Norival de Castro Santomé, DJe de 09.04.2018) (Grifamos).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS À MONITÓRIA. (…). EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO AO APELO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. (...). 1. A concessão de efeito suspensivo à apelação cível se sujeita aos requisitos do artigo 1.012, § 4º, Código de Processo Civil/2015, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e o risco de dano grave, ou de difícil reparação. Não demonstrados, aplica-se a regra geral do artigo 1.012 do CPC/2015, com o recebimento do apelo apenas no efeito devolutivo. (…).” (TJGO, 5ª CC, AC nº 0003914-34.2016.8.09.0051, Rel. Des. Francisco Vildon José Valente, DJe de 19/12/2018) (Grifamos).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. SUSPENSÃO DO APELO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. DUPLICATAS SEM ACEITE ACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE DO NEGÓCIO JURÍDICO. 1. Por força da redação conferida ao art. 702, § 4º, do NCPC, os embargos à ação monitória suspendem a eficácia da decisão que determina a expedição do mandado inicial, até o julgamento em primeiro grau, razão pela qual não há falar em atribuição de efeito suspensivo ao apelo interposto da sentença que julga pela procedência da ação em comento, mormente, quando inexistentes razões para aplicação excepcional do efeito suspensivo almejado. 2. Não há falar em nulidade da sentença recorrida por pretensa ausência de fundamentação, quando a julgadora singular, embora de forma sucinta e objetiva, tenha demonstrado, com fundamento na legislação processual de regência, as razões de seu convencimento. 3. A despeito de fundamentar sua irresignação na pretensa carência da ação por ausência de interesse de agir, o apelante, nos termos da sentença recorrida, não produziu nenhuma prova apta a desconstituir o direito reclamado pela empresa apelada na exordial da ação monitória. Inteligência do art. 373, II, do NCPC. 4. As duplicatas sem aceite, acompanhadas das notas fiscais e dos comprovantes de recebimento de mercadorias, comprovam suficientemente a existência do débito, configurando documentos hábeis a ensejar a ação monitória. 5. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJGO, APELACAO 0318888-85.2006.8.09.0137, Rel. NORIVAL DE CASTRO SANTOMÉ, 6ª Câmara Cível, julgado em 09/04/2018, DJe de 09/04/2018) (Grifamos).
“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS MONITÓRIOS. Inépcia do recurso. Não evidenciado, pois preenchidas as regras do artigo 1.010 do Código de Processo Civil. Efeito suspensivo. A apelação cível interposta contra decisão que julga improcedente os embargos à monitória deve ser recebida somente no efeito devolutivo. Inteligência do artigo 1.012, §1º, III, do Código de Processo Civil. Fundamentos recursais que não têm o condão de determinar a concessão de excepcional efeito suspensivo. Juros remuneratórios. Consoante entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, podem ser pactuados até o limite da taxa média de mercado, na época da contratação. No caso, mantidos os juros pactuados, eis que inferiores à taxa média do Bacen. Capitalização de juros. É perfeitamente possível a incidência da capitalização de juros em contratos bancários celebrados após o advento da Medida Provisória n. 1.963-17 de 31.03.2000 (reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada, nos termos da Súmula 539 do STJ. Destarte, considerando a previsão contratual (cláusula quinta às fls. 21v e 24v), cuja taxa de juros anual é superior ao duodécuplo da mensal, mostra-se cabível a sua incidência. Comissão de permanência. Constatada a abusividade do valor da comissão de permanência - pela cumulação com outros encargos - haverá exclusão dos demais encargos e limitação da comissão de permanência a soma dos encargos remuneratórios e moratórios. Sucumbência mantida. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.” (Apelação Cível, Nº 70081021602, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em: 16-05-2019) (Grifamos).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS À MONITÓRIA. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO DE ADESÃO PARA PARTICIPAÇÃO EM GRUPO MISTO DE CONSÓRCIO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E CONTRATO DE FIANÇA E CONFISSÃO DE DÍVIDA. CONSORCIADA INADIMPLENTE. EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO AO APELO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. INDEFERIMENTO. INCOMPETÊNCIA RELATIVA DO FORO DA COMARCA DO CREDOR. CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO JUDICIAL. PREQUESTIONAMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A concessão de efeito suspensivo à apelação cível se sujeita aos requisitos do artigo 1.012, § 4º, Código de Processo Civil/2015, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e o risco de dano grave, ou de difícil reparação. Não demonstrados, aplica-se a regra geral do artigo 1.012 do CPC/2015, com o recebimento do apelo apenas no efeito devolutivo. 2. Não ocorreu o cerceamento do direito de defesa da Apelante, pelo indeferimento da realização da prova pericial contábil, pois tal prova se mostra inútil ao deslinde da causa, tendo em vista que os juros foram descritos nos contratos e nos extratos, que instruem a petição inicial, não havendo dúvidas quanto à taxa aplicada. 3. A previsão inserta no artigo 46 do CPC/15 encerra o critério de definição de competência de natureza precipuamente territorial, o qual se subsume ao regime de competência relativa, modificável e derrogável, pela vontade das partes, consoante se observou, na hipótese em tela, com a inclusão da cláusula de foro, na avença em discussão. 4. No caso dos embargos à ação monitória, por excesso de cobrança, não basta a indicação de juros e encargos ilegais de maneira genérica, devem ser demonstradas, de forma fundamentada, as irregularidades dos cálculos apresentados pela parte Autora/Credora, sendo que, na hipótese, na planilha acostada, aos autos, pela Ré/Apelante, não foram insertos os juros e a correção monetária, no que se refere à mora, estabelecidos contratualmente, e de acordo com a legislação de regência. 5. Consideram-se prequestionados os dispositivos constitucionais e legais invocados, aos quais não se contrariou, nem se negou vigência. 6. Diante da sucumbência da Ré/Apelante, na sentença e neste recurso, o valor dos honorários advocatícios deve ser majorado, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, ficando suspensa a exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência, pelo prazo de 05 (cinco) anos do trânsito em julgado deste acórdão, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/15, por ser a parte Recorrente beneficiária da gratuidade da Justiça. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJGO, Apelação (CPC) 0003914-34.2016.8.09.0051, Rel. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, 5ª Câmara Cível, julgado em 19/12/2018, DJe de 19/12/2018) (Grifamos).
Assim sendo, há de se concluir que embora possa parecer existente o efeito suspensivo automático ao recurso de apelação manejado contra a sentença de improcedência dos embargos monitórios, a análise sistemática do Código de Processo Civil, especialmente no tocante aos regramentos especiais da ação monitória, nos fazem considerar, com base em forte entendimento Doutrinário e Jurisprudencial, pela inexistência de efeito suspensivo automático ao recurso de apelação neste caso em testilha, sendo possível exigir o cumprimento imediato do mandado monitório, sem qualquer formalidade, tão logo sejam rejeitados os embargos monitórios pelo Juízo de Primeira Instância.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Dessa forma, concluirmos esse artigo destacando que infelizmente ainda não fora editado pelos Tribunais Superiores um verbete sumulado a respeito do tema, ou mesmo processado o caso sob forma de incidente de resolução de demandas repetitivas. Isso, em nosso entender, evitaria discussões acerca da existência de efeito suspensivo ou não ao recurso de apelação apresentado quando a sentença rejeita integralmente os embargos monitórios, fazendo com que tal ausência de pacificação jurisprudencial tenha permitido a existência de decisões, sobretudo de primeira instância, que obstem o imediato cumprimento dos mandados monitórios, atribuindo efeito suspensivo automático ao recurso de apelação de forma equivocada, notadamente trazendo flagrantes empecilhos ao célere cumprimento do mandado monitório.
Entretanto, embora não expressamente assim conste no rol do art.1.012, § 1º, do CPC, mas à luz especialmente dos normativos especiais referentes à ação monitória, bem como do espírito do legislador processual, há de se concluir que a própria legislação processual já prevê a inexistência de efeito suspensivo automático à apelação interposta face à sentença que rejeitou integralmente os embargos monitórios, posição esta que seguimos e entendemos a mais adequada interpretação, aqui defendida.
Dessa forma, concluímos que ao credor em ação monitória, uma vez diante de recurso de apelação pelo devedor, nada obsta que apresente o requerimento de cumprimento de sentença, exigindo imediatamente o cumprimento forçado do mandado monitório, ainda que pendente de julgamento o recurso de apelação.
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