DIREITOS CIVIS DOS TRANSEXUAIS E HOMOSSEXUAIS
DIREITOS CIVIS DOS TRANSEXUAIS E HOMOSSEXUAIS
RESUMO: Este Artigo propõe-se a investigar e explanar sobre os direitos civis da parcela da sociedade homossexual, transexual e afins, devido a falta de legislação em muitos casos que desrespeito civil para com os mesmos. Investigando as situações e soluções para as ofensas e violações de direitos sofridas no dia a dia. Fora utilizada para essa pesquisa o método de estudo de casos e pesquisa qualitativa. O estudo trata da falta de legislação existente para o combate de situações reais recorrentes. Conclui-se que se haver legislação penal a mesma pode corroborar para o respaldo das condenações cíveis, e que a cada condenação fica mais forte a luta contra a homofobia e transfobia de modo geral. O estudo realizado por meio deste trabalho se encontra a disposição para novas pesquisas e estudos contra a homofobia e transfobia e responsabilidade civil e demais estudos de interesse.
Palavras-Chave: Homofobia, responsabilidade civil, transfobia, minorias sociais, anti-homofobia.
ABSTRACT: This Article proposes to investigate and explain about the civil rights of the portion of the homosexual, transsexual and related society, due to the lack of legislation in many cases that civil disrespect towards them. Investigating the situations and solutions for the offenses and violations of rights suffered on a daily basis. The case study method and qualitative research had been used for this research. The study addresses the lack of existing legislation to combat real recurring situations. It is concluded that if there is criminal legislation it can corroborate to support civil convictions, and that with each conviction the fight against homophobia and transphobia in general becomes stronger. The study carried out through this work is available for further research and studies against homophobia and transphobia and civil liability and other studies of interest.
Key-words: Homophobia, civil responsibility, transphobia, social minorities, anti-homophobia.
DIREITOS CIVIS DOS TRANSEXUAIS E HOMOSSEXUAIS
1. DIREITOS DA PERSONALIDADE
Primeiramente cumpre mencionar que nosso Ordenamento Jurídico, conta, atualmente com três correntes, no tocante aos direitos da personalidade da pessoa natural, sendo elas:
Teoria Natalista, em que o indivíduo passa a ter personalidade após o nascimento com vida, sendo assim ignorado seu período anterior ao nascimento como pessoa de direito.
Teoria da Personalidade Condicionada, esta por sua vez adota que a personalidade se inicia com a concepção porem é necessário o nascimento com vida para a aquisição dos direitos, diferente da natalista que nega qualquer direito anterior ao nascimento esta teoria resguarda assim os direitos do nascituro desde a concepção e que é adotada por vários doutrinadores.
E por fim a Teoria Concepcionista, em que há a personalidade a partir do momento da concepção, tendo então seus direitos todos resguardada e não condicionados ao nascimento, inclusive alcançando assim o natimorto que por sua vez tem direito ao nome e imagem dentre outros direitos da pessoa.
Dentre as mencionadas teorias, levando-se em consideração a lei seca, o Brasil adota a teoria natalista, por outro lado, ao levar-se em consideração entendimentos jurisprudenciais e analogia, utiliza-se mais a corrente concepcionista, haja vista que é defendida por vários Juristas como Cristiano Chaves, Flavio Tartuce, Maria Helena Diniz e até o próprio STJ.
Por sua vez a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5° traz os direitos fundamentais que devem ser respeitados para se viver com dignidade e promovendo a boa convivência entre os seres humanos.
Ainda o Código Civil de 2002, traz um capitulo especifico para os direitos da personalidade (ARAUJO; RODRIGUES, 2016).
Os direitos da personalidade são todos os direitos necessários para realização da personalidade e para sua inserção nas relações jurídicas. Os direitos da personalidade são subjetivos, ou seja, oponíveis erga omnes (se aplicam a todos os homens). São aqueles direitos que a pessoa tem para defender o que é seu, como: a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a honra, a privacidade, a autoria, a imagem e outros (ARAUJO; RODRIGUES, 2016).
A personalidade é entendida por aquilo que está subentendido do comportamento, a partir das vivencias de um indivíduo, pois todo conteúdo fica registrado em sua memória (CLONINGER, 1999).
A personalidade é o que ordena todos os comportamentos apresentados pelo individuo, vários teóricos enfatizam a função de a personalidade ser mediadora do ajustamento de um indivíduo, contudo personalidade a pode ser apresentada como sendo os aspectos únicos do comportamento de um indivíduo, demonstrando tudo o que há de diferente o que distingue de todas as outras pessoas. Basicamente trata-se da essência da condição humana, isso demonstra que a personalidade se refere aquela parte do indivíduo que e mais peculiar da pessoa, não apenas porque a diferencia dos outros, mas principalmente aquilo que a pessoa de fato é (HALL, LINDZEY, CAMPBELL, 2000).
2. DO DIREITO AO NOME, A HONRA E A IMAGEM
O nome é assegurado pela “Lei dos Registros Públicos em seus artigos 56 e 57. O direito e a proteção ao nome e ao pseudônimo são assegurados nos artigos 16 a 19 do Código Civil”, pois além de ser necessário para identificação do indivíduo e a principal caracteriza da procedência familiar pelo sobrenome (ARAUJO; RODRIGUES, 2016).
Esse direito se encontra nos direitos da personalidade, porem também pertence à integridade moral, pois todo cidadão tem direito a nomenclatura para identificação pessoal, para ser reconhecido em sociedade pela sua própria denominação (ARAUJO; RODRIGUES, 2016).
Em regra, o nome não pode ser alterado. Mas, em algumas situações poderá ser feita a alteração do nome. Por exemplo: Alteração do sobrenome no caso de casamento, união estável; em caso de adoção; quando criar problemas na vida. Ocorre em nomes comuns (José da Silva). Ex.: a pessoa tem o mesmo nome (homônimo) de outra que cometeu um crime; para proteção de vítimas e testemunhas de crimes; alterar o sexo; quando expuser a pessoa ao ridículo. Ex. Um Dois Três de Oliveira Quatro; conforme a Lei 6.015/73 - ao completar 18 anos indivíduo pode pedir a alteração do prenome - prazo de 1 ano (SIQUEIRA, 2010).
A honra é um dos principais quesitos dos direitos da personalidade, pois ela te acompanha desde o nascimento até a morte, a honra continua com seus familiares, a honra e dividida em dois aspectos o primeiro é o objetivo, onde se baseia na reputação do indivíduo onde se verifica se tem um bom nome é sua conduta na sociedade e o segundo e o subjetivo onde se faz menção ao sentimental basicamente a dignidade (Araújo; RODRIGUES, 2016).
A honra é protegida, em nosso ordenamento jurídico, ao dispor em seu artigo 5º da CRFB/88, inciso X: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL,1988).
Por muitas vezes a honra do cidadão de orientação homo ou transexual é violada por meio de ofensas gratuitas e publicações nas mídias digitais que atingem grande alcance, e ferem não só a honra mas o psicológico deste cidadão.
A imagem constitui a “expressão exterior sensível da individualidade humana”, sendo a garantia de sua proteção considerada um direito fundamental expresso no artigo 5º, inciso X, da CRFB/88. Em geral, imagem é a representação pela pintura, escultura, fotografia, filme etc., de qualquer objeto e inclusive, da pessoa humana (ARAUJO; RODRIGUES, 2016).
A parte lesada pelo uso não autorizado de sua imagem pode obter ordem judicial, interditando esse uso e condenando o infrator a reparar os prejuízos causados. O inciso V, do artigo 5º assegura “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou a imagem”. Ou seja, considerando que a imagem traduz a “essência da individualidade humana”, a sua violação merece firme resposta judicial. Por isso, não só a utilização indevida da imagem, mas também os desvios de finalidade do uso autorizado caracterizam violação ao direito à imagem, devendo o infrator ser civilmente responsabilizado (ARAUJO; RODRIGUES, 2016).
3. DA DISCRIMINAÇÃO PELA ORIENTAÇÃO SEXUAL
A discriminação tem como característica o tratamento injusto do indivíduo baseado em preconceitos sociais, a discriminação, depende da situação podendo ser manifestada por grupos ou individualmente, ela também ocorre em diversos formatos sendo desde a contratação de empregados, seleção de alunos ou escolha de grupo de colegas. A discriminação é baseada em estereótipos, uma vez que em grande parte os indivíduos que pregam o odeio alheio nem se quer conhece quem é discriminado, tomando suas decisões de forma superficial com base no que o meio social julga ser convencional (FERNANDES 2006).
A aversão ao homossexual pode se manifestar de diversas maneiras, como violência física, verbal e moral com intuito de menosprezar e excluir os indivíduos, a utilização de apelidos pejorativos é utilizada com normalidade com intuito de denegrir a imagem do homossexual em público, podendo ser consciente ou não esse tipo de agressão (DUARTE,2014).
Após levantar dados acerca da discriminação por orientação sexual no Brasil, constatou que esta ocorre em, basicamente, nove tipos de ações: a) agressões e tortura; b) ameaças; c) discriminação em órgãos, por autoridades governamentais e políticos; d) discriminação contra a liberdade de ir e vir, privacidade e trabalho; e) discriminação religiosa, familiar, escolar e científica; f)difamação e discriminação na mídia; g) insultos; h) violência contra lésbicas; i)violência contra travestis (MOTT, 2003 apud FERNANDES, 2006, p. 102)
O sexísmo é o tipo de comportamento de aversão sexual independente do gênero caracteriza a discriminação, o preconceito para os homens é denominado misandria, para as mulheres misoginia, para os homossexuais homofobia e para os transexuais transfobia (BARBOSA et al, 2017).
O conceito de homofobia vai muito além da terminologia utilizada para caracterizar o preconceito aos homossexuais, seu conceito vem carregado de aversão, ódio, repugnância e até mesmo medo dos homossexuais, tudo isso baseada apenas na diferenciação na orientação sexual. Contudo o homossexualidade tem como definição a atração de cunho sexual com pessoas do mesmo sexo, pessoas que tem atração por pessoas do sexo oposto são denominadas heterossexuais formuladas pela maioria da sociedade (DUARTE, 2014).
Entretanto a homofobia não se restringe apenas aos homossexuais ele se estende também aos grupos de lésbicas, transexuais, bissexuais, gays e as diversas formas de diversidade de gênero. Esta palavra é empregada para a discriminação sexual das minorias (DUARTE, 2014).
A discriminação é baseada no tipo de tratamento direcionando a alguém pelas características pessoais vindo a ocasionar separação, exclusão e distinção de pessoas. Indo diretamente contra o princípio de igualdade. Geralmente é motivada por distinção de raça, sexo, cor, trabalho, idade, gênero, convicções políticas e religiosas, mesmo a discriminação sendo originada do preconceito eles são elementos distintos, pois o “preconceito não pressupõe o ato de tratar diferentemente uma pessoa, pode simplesmente fazer parte de uma estrutura mental. A discriminação é fruto desse preconceito, a concretização dessa forma de pensamento” (BARBOSA et al, 2017).
Entre os tipos mais comuns de discriminação sexual as declarações homofóbicassão muito comuns, de certa forma considerada normal por grande parte da população, indo diretamente em oposição à liberdade de expressão e as condições básicas de direitos humanos, de acordo com texto constitucional brasileiro a liberdade de manifestação do pensamento, toda pessoa que promove manifestações públicas encontra – se sujeita as penalidades dos direitos fundamentais sobre sua conduta, uma vez que suas afirmações sejam de cunho deteriorativo (FERNANDES, 2006)
Segundo Fernandes (2006) insultos e ofensas pessoais também ocorrem de forma gratuita, com a utilização de palavras de baixo calão com o único intuito de ofender a orientação sexual alheia, em caso de agressão física mesmo que a homofobia não seja considerada crime, o homossexual não se encontra totalmente desamparado pela legislação, ele será atendido pelo código civil ou no código Penal Brasileiro como crime de lesão corporal, sendo julgado pela gravidade da agressão, em alguns estados possuem legislação própria que pune a homofobia, porem sua pena não passa de advertências ou multas.
A dignidade da pessoa humana ocupa a posição de princípio fundamental da República Democrática Brasileira, inserindo-se logo no art. 1º do texto constitucional, outorgando-lhe, assim, precedência em face mesmo de outros princípios constitucionais. Em razão de ser o epicentro axiológico da ordem constitucional, em ocorrendo colisão de princípios, o princípio da dignidade da pessoa humana não estará sujeito a ceder em face de outros princípios constitucionais (FERNANDES, 2006 p. 104)
Em casos onde exista repreensão a homossexuais seja em escolas, no trabalho ou em estabelecimentos comerciais, monstra de forma clara a uma falha nos direitos da personalidade, pois ocorre uma lesão a honra subjetiva no momento que um determinado estabelecimento impede a manifestação de carinho seja de quem for, uma violação a honra quando não permite a entrada de pessoas “afeminadas” em determinado estabelecimento, esse tipo de repreensão ocorre de várias maneiras explicitas onde o indivíduo e colocado para fora as mais discretas, porem todas são diretamente lesivas ao indivíduo e severamente humilhantes (FERNANDES, 2006).
4. DO DIREITO À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE MUDANÇA DE SEXO
A legislação Brasileira permite a cirurgia de redesignação de sexo, para aqueles indivíduos que nasceram “em corpos opostos”, pois afirmam ser de outro sexo e se encontram aprisionados em um sexo/corpo que não é seu, denominados Transexuais.
No Código Civil de 2002, art. 13; “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”. Com base nesse artigo a retirada de um órgão saudável em pleno funcionamento fere aos bons costumes, sendo assim a amputação de um órgão sexual sendo ele sadio seria contra a lei (ARAUJO; RODRIGUES, 2016).
Nesse caso para realização da cirurgia de transição de sexo o médico se torna responsável por indicar se a pessoal realmente se trata de um transexual ou se pode se um caso de mutilação, devido a isso para realização desse procedimento e necessário antes realizar acompanhamento psicológico para que a cirurgia seja realizada (ARAUJO; RODRIGUES, 2016).
5. DANO MORAL, MATERIAL E ESTÉTICO
Na Constituição Federal de 1988, que foi abrangido o dando moral, sendo visto como uma nova dimensão, conceituado como a violação do direito à dignidade, de acordo com a Constituição no artigo primeiro, no inciso III, a dignidade humana passou a ser um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (SARTURI; SANTOS, 2017).
E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral: “Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral, e por isso é indenizável. ” (CAVALIERI FILHO, 2012 apud SARTURI; SANTOS, 2017, p. 371).
No caso de dano moral não existe um determinado valor para o sofrimento causado, mas sim uma maneira de atenuar a dor causada, pelo prejuízo imaterial, devido a isso nesse tipo de processo e utilizado a expressão reparação e não ressarcimento como no dano econômico. Visto que o dano moral é uma forma de compensação pelo constrangimento/sofrimento direcionados a vítima é não uma junta de acréscimo patrimonial por parte da mesma (SARTURI; SANTOS, 2017).
A condição psicológica da vítima não está vinculada a reparação da mesma, pode ocorrer ofensa a dignidade sendo que a pessoa se sinta humilhada, menosprezada, ridicularizada ou que ocorra sofrimento por parte da vítimaa humilhação a dor e o vexame são considerados consequências e não causas do dano moral, visto que a reação da vítima não está relacionada a caracterização do dano, se ocorreu uma agressão a dignidade humana trata-se de dano moral (SARTURI; SANTOS, 2017).
O Dano material se constitui na perca ou prejuízo que atinge o patrimônio de alguém e necessita de comprovação efetiva não podendo ser presumido, os danos materiais podem ainda ser classificados como danos emergentes conforme o artigo 402 do Código Civil que:
Art.402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.(Código Civil, 2002)
Sabemos portanto que o dano material consiste na perca ou diminuição dos bens e ou patrimônio da vitima.
Porem deve-se incluir nos danos materiais além do que se perdeu o que se deixou de ganhar, ou até mesmo o que fica impossibilitado de ganhar devido ao ilícito cometido,por exemplo um cidadão que perde sua capacidade laborativa devido a uma agressão sofrida, ou a perca de efetivos contratos de trabalho devido ao dano na imagem de determinado prestador de serviço por difamação sofrida, sendo este chamado de lucro cessante.
Com previsão no Artigo 944 do Código Civil de 2002
Art. 944 A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.(Código Civil, 2002)
Há situações ainda em que além de danos materiais e morais ocorre o dano estético, que pode ser denominado como dano corporal, dano deformador, fisiológico, dano a saúde, dentre todas as modalidades que atingem o corpo da vitima, é uma lesão a beleza física podendo ser desde uma pequena lesão até danos permanentes.
O que infelizmente é muito comum em casos de ataques a homo e transexuais, que além de sofrer as agressões verbais e ter seu patrimônio deteriorado, sofrem também agressões que muitas vezes atingem seus corpos danificando desde partes mínimas até muitas deformações e por vezes a morte.
Observamos então que mesmo que com a execução de um ato ofensivo cometido contra o cidadão, este pode vir a ter consequências além do dano moral, material por lucro cessante acarretando assim além do prejuízo psicológico imensurável também o prejuízo material podendo chegar a ser estético conforme cada caso.
REFERENCIAL BIBLIOGRAFICO
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AZEVEDO, R. O PLC 122, a dita “lei anti-homofobia”, está arquivado. Mas outro texto vem por aí, com ainda mais problemas. Ou: Bom senso não é preconceito. Revista Veja, 2015.
BARBOSA, M et al. Discriminação Sexual nas relações de trabalho. Faculdade da Cidade Administração de Empresas Gestão de Pessoas Gilson Vieira, 2017.
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BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei da Câmara n° 122, de 2006. Disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=45607. Acesso em: 08/04/2019.
CLONINGER, S. C. Teorias da Personalidade: uma análise sem preconceitos. Trad. Claudia Berliner. 1° Edição. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
FERNANDES, B. V. S. O dano moral por discriminação à pessoa em decorrência de orientação sexual. Universidade Federal da Bahia faculdade de direito mestrado em direito privado e econômico.Salvador, 2006. Disponível em:https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/9031/1/BELMIRO%20VIVALDO%20SANTANA%20FERNANDES%20-%20Disserta%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acessado em: 07/04/2019.
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