- INTRODUÇÃO.
Começo este artigo com a citação atribuída a Charles Darwin: “Não é o mais forte que sobrevive, nem o mais inteligente, mas o que melhor se adapta às mudanças. (...) Na longa história da humanidade, aqueles que aprenderam a colaborar e improvisar mais efetivamente têm prevalecido.”.
Provavelmente, essa frase foi proferida levando em consideração a necessidade de adaptação das pessoas físicas ao ambiente em que vivem para sobrevivência. Todavia, a referida adequação deve ser levada a efeito também (e imediatamente) para as pessoas jurídicas.
O ano de 2020 será, a toda evidência, um período que todos os empresários vão querer esquecer, em virtude do aparecimento de um enorme “cisne negro”, usando um termo de Nassim Taleb para eventos imprevisíveis, que causam um impacto gigantesco e que, depois, surgem inúmeras explicações para tentar afirmar que seriam mais previsíveis do que realmente foram (livro: A lógica do Cisne Negro). É uma analogia à antiga crença europeia de que os cisnes só existiam na cor branca, mas que foi quebrada no século XVII quando ingleses avistaram cisnes negros pela primeira vez na Austrália.
A pandemia causada pelo Coronavírus (COVID-19) tem levado as sociedades empresárias a situações bastante delicadas. O comércio fechou as portas, as indústrias pararam suas máquinas e não demorou muito para começarem as demissões em massa.
A pouco vimos a notícia de que a Cinemark, maior rede de cinemas do Brasil, instalou um plano de demissão voluntária - PDV. E a situação, infelizmente, é esta: com o fechamento dos shopping centers, as associações do comércio preveem um corte de R$ 5 milhões de empregos nos próximos meses.
Tal conjuntura não é diferente nas escolas, que também se viram obrigadas pela Administração Pública a interromper suas atividades presenciais. Essas tentam se adaptar com o uso de ensino à distância, notadamente as instituições de ensino privadas, que recebem uma contraprestação (mensalidade) para realizar a prestação do serviço educacional.
A reflexão que será feita neste artigo é sobre as relevantes consequências jurídicas que o impacto do COVID-19 causará, sem nenhuma dúvida, nos contratos educacionais das escolas particulares, principalmente pela possibilidade de um exacerbado número de processos judiciais pretendendo a redução do valor das mensalidades, que causarão grande impacto econômico para as instituições que não estiverem previamente adaptadas a esse fato.
Tenho aqui o fito de antever um problema e sugerir algumas soluções jurídicas que reputo imprescindíveis na atual conjuntura política, social e econômica, tendo em vista que as escolas privadas não se diferenciam das demais sociedades empresárias no que concerne às obrigações de pagamento de empregados, credores, tributos e cumprimento de contratos.
- SERVIÇOS EDUCACIONAIS EM TEMPOS DE QUARENTENA.
A educação básica é obrigatória a partir dos 4 anos de idade, sendo dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícula dessas crianças (art. 208, I, CF/88 e art. 6º, lei 9.394/96).
Ocorre que o serviço de prestação de ensino é permitido à iniciativa privada, desde que cumpra as normas gerais da educação nacional e que tenha autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público (art. 209, CF/88 e art. 7º, lei 9.394/96).
Uma das normas a ser executada pelos estabelecimentos de ensino é operar o cumprimento dos dias letivos e horas-aula estabelecidas (art. 12, III, lei 9.394/96), que para a educação básica tem carga mínima anual de 800 horas, distribuídas por um mínimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar (art. 24, I, lei 9.394/96).
Usualmente, o contrato de prestação de serviços educacionais é de adesão, ou seja, não possui uma fase pré-contratual de negociação de cláusulas, já que as condições são imutáveis e pré-estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de serviços de ensino. O art. 54 do Código de Defesa do Consumidor define contrato de adesão como sendo: “(...) aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.
Embora a atual pandemia tenha criado uma situação de isolamento social, impedindo a prestação de serviço educacional da maneira tradicional, com a presença física de alunos e funcionários, isso não desobriga as escolas de ministrarem o conteúdo programático mínimo (ainda que mediante o uso de ensino à distância) e as atividades complementares previamente contratadas pelos pais ou responsáveis.
Caso contrário, haveria um evidente desequilíbrio contratual no tocante à prestação dos serviços pelo contratado, já que, em regra, não houve alteração na contraprestação dos contratantes (valor das mensalidades).
Cumpre salientar que os contratantes, ao escolher determinada instituição de ensino em detrimento das demais, levam em consideração não apenas o conteúdo programático básico (que, por lei, é igual em todos os estabelecimentos), mas também o espaço físico (bibliotecas, quadras poliesportivas, laboratórios, salas temáticas), as atividades extras oferecidas (esportes, teatro, dança, língua estrangeira), o número de profissionais envolvidos, as experiências e vivências, os valores basilares passados aos alunos, princípios éticos, morais e religiosos etc.
Ao prestar o serviço educacional à distância, as escolas acabam por terceirizar para os pais ou responsáveis essas atividades, exatamente as pessoas que estão pagando para que a escola oferte tais atividades às crianças ou adolescentes!
É garantido aos alunos e responsáveis que o ensino seja ministrado com garantia de padrão de qualidade (art. 206, VII, CF/88).
Além disso, insta observar que, ao realizar a atividade educacional pela internet, os gastos do estabelecimento de ensino são reduzidos pelo menor gasto com energia elétrica, água, materiais de limpeza, manutenções, alimentação de funcionários, papel, tinta para impressão, giz e vários outros insumos, o que deveria gerar, em contrapartida, em um gasto menor também para o contratante, sendo legítima a revisão contratual (art. 6º, V, CDC).
Assim sucede, porque “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”, havendo clara vedação ao enriquecimento ilícito pelo ordenamento jurídico brasileiro (art. 884, Código Civil). Em complemento, a legislação prevê que “a restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir”.
Ora, uma vez deixando de existir as causas que justificaram a contratação do serviço educacional de determinada escola, o valor da mensalidade ajustado deve ser revisto, sob pena de ocorrer enriquecimento sem causa por parte da contratada.
Dessa forma, parece plenamente aplicável o art. 6º, inciso V do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual se reconhece como direitos básicos do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.
Cabe ressaltar que o Código Civil, no art. 393, prevê que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”, não podendo, portanto, a escola repassar para os pais ou responsáveis o risco do negócio.
Por todo o exposto, entendo que não há dúvida que a qualidade da prestação do serviço educacional pelas escolas privadas (ainda que mantida a quantidade de horas/aula) foi demasiadamente reduzida com o advento da pandemia pelo COVID-19, ante a indisponibilidade para os alunos de espaços e atividades diferenciadas e previamente contratadas (como bibliotecas, quadras poliesportivas, laboratórios, teatros, salas temáticas e todo o apoio de pessoal que regularmente teriam), havendo evidente desequilíbrio em um contrato de adesão, sendo possível a revisão do contrato para reestabelecer um equilíbrio entre contratante e contratado.
Entretanto, reputo que a melhor solução ainda seja uma conciliação entre as escolas e os pais/responsáveis, como a concessão de descontos parciais, prorrogação no prazo dos pagamentos e renegociação dos contratos, evitando desgaste na relação entre as partes e gastos supervenientes por um eventual processo judicial, que pode durar anos e ainda acabar em uma decisão que não agrade a nenhum dos litigantes.
- A NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO NAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO PARA MANTER UM EQUILÍBRIO ECONOMICO-FINANCEIRO.
Como visto anteriormente, as relações contratuais de prestação de serviço educacional serão profundamente afetadas pela pandemia do COVID-19, porquanto o isolamento social determinado pelo Estado pode acarretar na necessidade de revisão de contratos a fim de reequilibrar a relação de consumo entre escola e pais/responsáveis.
Inclusive, no âmbito da União, a Câmara do Deputados discute o PL nº 1.119/20, que determina a redução de, no mínimo, 30% dos valores das mensalidades escolares das instituições de ensino fundamental e médio, o que até mesmo afastaria a necessidade de se buscar o Poder Judiciário.
Em várias Estados as Assembleias Legislativas já editaram normas para reduzir o valor das mensalidades.
Recentemente a Câmara Legislativa do DF aprovou o Projeto de Lei nº 1.079/20, que determina que as escolas concedam descontos entre 30% e 50% durante o estado de calamidade pública provocada pelo coronavírus.
No mesmo sentido, há projetos de leis nos Estados do Pará, Rio de Janeiro, Paraná, Minas Gerais e Pernambuco.
Embora seja discutível a constitucionalidade dessas leis estaduais, por violação do art. 22, I, da CF/88, visto que a competência para legislar sobre Direito Civil, como é o caso dos contratos educacionais, é privativa da União, conforme já decidiu o STF anteriormente (ADI 1.007/PE e ADI 1.042/DF), isso demonstra um anseio da sociedade por soluções para esse desequilíbrio contratual.
Além disso, não se sabe até quando esse estado de calamidade pública irá perdurar. Estudo recente da Universidade de Brasília – UnB – demonstrou que mantidas as medidas de contenção impostas pelo governo do DF (Decretos 40.509/20 e 40.539/20) a pandemia duraria até dezembro de 2021.[1]
O Ministério Público Federal (MPF), o Ministério Público do Trabalho (MPT) e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) ajuizaram conjuntamente, em 28/4/2020, ação com o pedido de que todas as atividades não essenciais do DF sejam mantidas suspensas imediatamente, ao argumento de que é necessário que a transmissão da doença esteja controlada, o que ainda não ocorreu. A manutenção das medidas de isolamento tem o apoio de inúmeras entidades, entre elas o Sindicato dos Professores do DF.[2]
Dessa forma, a melhor solução para as instituições de ensino seria antecipar eventuais revisões contratuais, agindo de forma preventiva e adaptando-se às mudanças causadas pela pandemia, realizando um processo de consultoria, auditoria e compliance trabalhista com advogado especializado, reduzindo, assim, seus gastos com pessoal, que é o que mais onera qualquer sociedade empresária.
Nesse sentido, cumpre destacar as recentes Medidas Provisórias 927/20 e 936/20, que flexibilizaram as normas trabalhistas a fim de evitar demissões em massa e garantir a continuidade das atividades empresariais, reduzindo o impacto social decorrente do estado de calamidade e de emergência de saúde pública provocados pela pandemia do COVID-19.
A Medida Provisória 927/20 teve por escopo principal suspender temporariamente exigências legais com o objetivo de manutenção dos empregos. Traz para o empregador como principais pontos:
- Permite que acordo individual entre patrão e empregado prevaleça sobre leis trabalhistas e acordos coletivos;
- Possibilita adiar o pagamento do adicional de 1/3 de férias, que deverá ser pago até a data de recebimento do 13º salário, e a possibilidade de o empregador recusar a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário;
- Permite ao empregador antecipar o período de folga de feriados e férias futuras;
- Permite a suspensão das atividades da empresa, com a criação de um banco de horas para a compensação posterior das horas não trabalhadas pelo empregado, no limite de 2 horas a mais por dia;
- Permite aumentar a jornada de trabalho dos profissionais da saúde e que as horas a mais sejam compensadas dentro de um período de até 18 meses por meio de banco de horas ou pagamento de hora extra;
- Permite a adoção de teletrabalho (trabalho à distância) e afirma que o tempo de uso profissional de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada do empregado não constitui tempo de trabalho à disposição da empresa, em regime de prontidão ou de sobreaviso;
- Permite às empresas adiar o recolhimento do FGTS relativo aos meses de março, abril e maio;
- Suspende exigências administrativas para a segurança e saúde no trabalho;
- Suspende a obrigatoriedade dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, com exceção dos exames demissionais;
- Suspende a obrigatoriedade de treinamentos periódicos previstos em normas de segurança e saúde do trabalho;
- Suspende por seis meses os prazos de processos administrativos por infrações trabalhistas e notificações de débito de FGTS;
- Dá validade a medidas semelhantes adotadas pelos empregadores nos 30 dias anteriores à entrada em vigor da medida provisória.
Como se vê, o estabelecimento educacional pode adotar inúmeras medidas temporárias em substituição à demissão de empregados.
Instado a se manifestar por Ações Diretas de Inconstitucionalidade, o STF reconheceu a conformidade da referida norma em face da Constituição Federal, afastando apenas os dispositivos que tratavam da desconsideração da contaminação pelo coronavírus como doença ocupacional (art. 29) e da restrição de atuação dos auditores fiscais do trabalho (art. 31).
A Medida Provisória 936/20 trouxe medidas trabalhistas complementares para preservação dos empregos e da continuidade das atividades empresariais e combate aos impactos sociais decorrentes da pandemia. Basicamente, prevê que o empregador possa adotar 2 medidas:
- redução proporcional de jornada de trabalho e de salários;
- a suspensão temporária do contrato de trabalho.
Quando adotada a suspensão temporária de contratos ou a redução proporcional de jornada e salários, haverá a suplementação parcial da renda perdida pelo trabalhador através de um benefício emergencial pago pela União, e uma garantia de emprego correspondente ao dobro do prazo da redução ou suspensão.
Surgiu, assim, uma alternativa para reduzir a folha de pagamento do empregador que não tem condições de manter as atividades em teletrabalho ou, por exemplo, manter os trabalhadores em férias e feriados antecipados ou em banco de horas, institutos flexibilizados através da MP 927, evitando-se a demissão em massa.
A maior polêmica em relação à referida norma seria uma possível violação ao art. 7º, VI, da Constituição Federal, que prevê que é direito dos trabalhadores a “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”, pois a MP permite em diversas situações que tal redução se dê mediante acordo individual.
No entanto, o STF, em decisão plenária, decidiu pela constitucionalidade da MP 936/20, mantendo integralmente seu texto.
A suspensão do contrato de trabalho poderá ocorrer por prazo máximo de 60 dias, que poderá ser fracionado em dois períodos de 30 dias. Durante esse período o empregado poderá recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo.
As micro e pequenas empresas, que faturam até R$ 4,8 milhões por ano, poderão afastar temporariamente o empregado sem nenhum ônus, com o governo pagando 100% do seguro-desemprego ao qual o trabalhador teria direito caso fosse demitido.
As negociações individuais valerão para os empregados que ganham até três salários mínimos (R$ 3.135) ou para o trabalhador de nível superior que receba R$ 12.202,12 ou mais, o dobro do teto da Previdência Social.
Se o empregado não se enquadrar nessa hipótese, vale apenas a negociação por meio de convenção ou acordo coletivo, conforme dispõe o art. 12, parágrafo único, da MP.
As médias e grandes empresas, que faturam mais que R$ 4,8 milhões por ano, terão que arcar com 30% do salário durante a suspensão do contrato e a União pagará 70% do seguro-desemprego. As duas espécies de empregados que podem aderir às negociações individuais são as mesmas que nas micro e pequenas empresas.
No caso de negociações coletivas, aprovadas em assembleias virtuais pelos sindicatos da categoria, a suspensão com complementação de renda valerá para todos os empregados da empresa.
No que se refere a jornada e salários reduzidos, o empregador também poderá acordar a redução proporcional da jornada de trabalho por até 90 dias, com diminuição do salário na mesma proporção. Assim como na suspensão, a União pagará percentual do seguro-desemprego a que o trabalhador teria direito.
A medida provisória prevê a possibilidade de redução de salário e de jornada em 25%, 50% e 70%.
Existe também a possibilidade de que as atuais convenções ou acordos coletivos de trabalho sejam renegociados no prazo de dez dias corridos a contar da publicação da referida medida provisória.
A jornada de trabalho e o salário anteriormente pago serão restabelecidos quando houver a cessação do estado de calamidade pública, o encerramento do período pactuado no acordo individual ou por comunicação do empregador no sentido de antecipar o retorno.
- CONCLUSÃO
Com efeito, conforme foi amplamente exposto, é de bom alvitre que os estabelecimentos particulares de ensino antecipem a revisão do contrato de prestação de serviços educacionais com os pais/responsáveis, reduzindo o valor das mensalidades para evitar inúmeras ações judicias, e adequem as relações jurídico-trabalhistas de seus funcionários a atual realidade mundial de isolamento social, buscando um reequilíbrio econômico-financeiro das suas despesas e receitas conforme a legislação pátria vem permitindo, preferencialmente com o acompanhamento de um advogado especializado no tema.
É fundamental uma adaptação das instituições de ensino à nova realizada fática, sob pena de sucumbirem à essa crise sem precedentes e sem data certa para acabar.
[1] https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2020/04/27/interna_cidadesdf,848684/mais-de-6-mil-pessoas-podem-morrer-por-covid-19-no-df-aponta-estudo.shtml
[2] https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2020/04/28/interna_cidadesdf,849389/mps-pedem-a-suspensao-imediata-das-atividades-nao-essenciais-no-df.shtml
