Análise Jurídica das medidas de
prevenção adotadas para o
combate do COVID19.
E do Artigo nº268, do Decreto-lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
Diante da pandemia do novo coronavírus, o Governo brasileiro tem adotado medidas para prevenir e conter a Pandemia, bem como tratar as pessoas que tenham sido contaminadas.
Nesse contexto, foi editada a Lei n. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que foi regulamentada pela Portaria n. 356, de 11 de março de 2020, do Ministério da Saúde.
Ante desse contexto de normas que visam a manutenção da salubridade pública, é necessário analisar quais crimes praticam aqueles que descumprem essas normas.
O art. 268 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, trata do crime de infração de medida sanitária preventiva, cuja redação é a seguinte:
Art. 268,CP. – Infringir determinação do poder público,
destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.
Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se o agente é
funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.
Para que haja a prática do crime previsto no art. 268 do Código Penal é necessário que o agente atue com dolo, ainda que não seja o dolo específico.
É suficiente o dolo genérico. Ou seja, é suficiente que o agente atue de forma a descumprir determinação do poder público, ainda que não atue com a finalidade específica de introduzir ou propagar a doença contagiosa. Não se admite a forma culposa.
A consumação ocorre com o mero descumprimento da norma do Poder Público. Trata-se de crime formal, ou seja, a consumação do crime ocorre ainda que nenhuma pessoa seja contaminada pela doença.
Admite-se a tentativa quando o agente descumpre uma ordem de não fazer, na medida em que para descumprir essa ordem deverá agir e a ação pode ser fracionada em atos, como um agente impedido de sair de casa (isolamento domiciliar) tenta sair, momento em que é flagrado pela polícia.
Caso o descumprimento seja de uma obrigação de fazer, como realizar exame médico, a tentativa não se revela possível, na medida que será um crime omissivo. A omissão própria não admite tentativa, pois o crime se consuma, exatamente, no momento em que o agente devia agir e não age.
A ação penal é pública incondicionada, logo, o Estado é obrigado a tomar providências contra a pessoa que pratica esse crime. Isto é, a polícia é obrigada a prender, se estiver em flagrante, e o Ministério Público deve oferecer denúncia.
Analisando o artigo em questão, se trata de uma norma penal em branco, pois precisa de um complemento para seus efeitos serem completos. Esse complemento pode vir de qualquer esfera: União, Estados,
DF e Municípios. Não precisando ser lei em sentido estrito, podendo ser por decreto, portarias ou regulamento.
A Lei n. 13.979/2020 e a portaria interministerial n. 5/2020, supra invocadas, reconhecem, outrossim, a legitimidade e a competência dos entes subnacionais para editar atos normativos, aptos a integrar a norma penal em branco do crime do art. 268 do CP (infração de medida sanitária preventiva), como se depreende da motivação e do art. 2º e art. 3º do referido ato executivo, in textus:
“(...)
Considerando que o descumprimento das medidas impostas pelos órgãos públicos com o escopo de evitar a disseminação do coronavírus (COVID-19) podem inserir o agente na prática dos crimes previstos nos artigos 268 e 330 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, de forma permanente, enquanto durar a negativa, resolvem:
(...)
Art. 2º Na hipótese de serem adotadas pelas autoridades competentes as medidas emergenciais previstas nos incisos I, II, III, V, VI e VII do caput do art. 3º da c, as pessoas deverão sujeitar-se ao seu cumprimento voluntário.
Art. 3º O descumprimento das medidas previstas no art. 3ª da Lei nº 13.979, de 2020, acarretará a responsabilização civil, administrativa e penal dos agentes infratores”.
Deste modo, o estado fluminense, no âmbito de sua competência constitucional e legal (ratificada pela jurisprudência do STF), editou o Decreto Estadual/RJ n. 47.006/2020 que determinou, em seu art. 4º, XV, a suspensão da “frequência pela população de praia, lagoa, rio e piscina pública”.
Porém existem limites do Poder Regulamentar para edição desses atos administrativos.
Vamos à constituição:
De acordo com o art. 5º, inciso II,
da Constituição Federal,
Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Em outras palavras, podemos dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional.
Limites do Poder Regulamentar
O poder regulamentar é um dos poderes administrativos e consiste na atribuição, conferida ao chefe do Poder Executivo da entidade federativa, de expedir regulamentos, objetivando propiciar a fiel execução da lei.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
É uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para fiel execução.
Muitas vezes, é uma ideia que parece confusa porque se regulamenta o que está em lei. No entanto, trata-se de um esclarecimento, explicitação que a lei requer, prescinde.
Em sentido material, o resultado do poder regulamentar é considerado lei.
O poder regulamentar, porém, não se confunde com a função legislativa. Sua semelhança está na produção de atos gerais e abstratos; diferem, todavia, porque o legislativo pode inovar a ordem jurídica, o que não pode acontecer, regra geral, no poder regulamentar, por respeito ao princípio da separação dos poderes.
A doutrina reconhece a existência de duas formas de manifestação do poder regulamentar: os regulamentos de execução e os regulamentos autônomos.
O regulamento de execução é considerado a expressão clássica do poder regulamentar. Tem como objetivo explicar o modo, a operacionalização e os pormenores para a adequada execução de uma norma. Assim, depende de lei prévia, não podendo ir além do que ela dispõe. É o mais usual e tratado pela doutrina como norma administrativa secundum legem.
No julgamento da ADIn 1.435-8, o STF apontou quatro requisitos para que o regulamento fosse assim tipificado: 1) lei prévia; 2) decreto que assegure a execução da lei; 3) agentes da administração pública como destinatários; 4) ausência de estipulação de direito ou obrigação. Eis a ementa do julgado:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. DECRETO 1.719/95. TELECOMUNICAÇÕES: CONCESSÃO OU PERMISSÃO PARA A EXPLORAÇÃO. DECRETO AUTÔNOMO: POSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO. OFENSA AO ARTIGO 84-IV DA CF/88. LIMINAR DEFERIDA. A ponderabilidade da tese do requerente é segura. Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional nº 8, de 1995 - que alterou o inciso XI e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF - é expressa ao dizer que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição a exige. A Lei 9.295/96 não sana a deficiência do ato impugnado, já que ela é posterior ao decreto. Pela ótica da maioria, concorre, por igual, o requisito do perigo na demora. Medida liminar deferida.
(ADI 1435 MC, Relator (a): Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/1996, DJ 06-08-1999 PP-00005 EMENT VOL-01957-01 PP-00040)
Os decretos que visam explicitar conceitos legalmente previstos são considerados uma forma de regulamento de execução e são chamados de norma administrativa intra legem. Conforme Maffini, são admitidos, quando não invadirem o campo de matérias reservadas à lei pela Constituição Federal.
(...) na hipótese ora analisada, a existência de regra em lei em sentido formal é imprescindível para que sejam fixados os parâmetros conceituais (ou standards), os quais serão tão-somente explicitados através de outras normas gerais e abstratas emitidas pela Administração Pública. Assim, as normas administrativas, mesmo que aparentemente autônomas, não o seriam, na medida em que estariam tão-somente explicitando um conceito legal, respeitados os elementos jurídicos contidos em sentido formal.
(...) Uma advertência, contudo, há de ser feita: a técnica de atribuição de competência de explicitação direta de matérias absolutamente reservadas à lei em sentido formal, tais como a criação de obrigação de fazer ou de não fazer (art. 5º, II, da CF), a tipificação de crime (art. 5º, XXXIX, da CF), a criação de tributos (art. 150, I, da CF).
Esse espaço de atuação administrativa é aceito pelo STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS/SÃO PAULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. lEI 6.374, DE 1989, ART. 109, parág. único, do Estado de São Paulo. Decreto nº 30.356, de 1989, do Estado de São Paulo. I. - Legitimidade da correção monetária do ICMS paulista a partir do décimo dia seguinte à apuração do débito fiscal. Delegação regulamentar legítima: regulamento delegado "intra legem", sem quebra do padrão jurídico posto na lei. II. - Improcedência da alegação no sentido de infringência ao princípio da não cumulatividade (C.F., ART 155, $ 2º, I). III. - Precedentes do STF: RREE 154.273-SP e 172.394-SP, Plenário, 21.06.95. IV. - Discussão em torno da legalidade de índices de indexação diz respeito ao contencioso infraconstitucional, incabível em sede de recurso extraordinário. V. - Agravo não provido.
(RE 158891 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 26/09/1995, DJ 01-12-1995 PP-41690 EMENT VOL-01811-03 PP-00563)
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: Seguro DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 343446, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003 PP-00040 EMENT VOL-02105-07 PP-01388)
A segunda espécie de regulamento apontada pela doutrina é o regulamento autônomo. Esse não depende de norma prévia e pode inovar o ordenamento jurídico, criando direitos e obrigações. Entretanto, é controversa a extensão do conceito de regulamento autônomo.
Há entendimentos extremos, como Hely Lopes concorda com a possibilidade de regulamentos autônomos, porém nas “situações não disciplinadas em lei” Ou seja, caso não haja pronunciamento do legislativo, o Executivo estaria autorizado a regular a situação hipotética.
Em sentido oposto, Celso Antônio Bandeira de Mello refuta totalmente a possibilidade de regulamentos autônomos. Justifica no fato de a Constituição ser repleta de dispositivos que evidenciam a impossibilidade dos regulamentos autônomos, como o art. 5º, II, 37, caput, e o 84, IV.
Há uma quarta corrente, considerada majoritária, que admite a expedição de regulamentos autônomos, nas hipóteses previstas na Constituição, especialmente o art. 84, VI, qual seja, para organizar e disciplinar o funcionamento da administração pública federal.
Defende que a regra geral é a impossibilidade de edição de regulamentos autônomos, porém excepcionada pelas hipóteses expressamente previstas na Constituição.
Há divergência entre defensores dessa corrente quanto ao número de hipóteses de regulamentação autônoma. De qualquer forma, todos são unânimes em afirmar que o art. 84, VI, a, é uma exceção à regra. Nesse sentido:
Assim, conclui-se que, como regra, não é possível a edição de normas administrativas praeter legem, embora exista no Direito Administrativo brasileiro ao menos uma exceção, como é o caso do disposto no art. 84, VI, a, da Constituição Federal.
Essa posição é defendida, dentre outros, por Di Pietro e foi confirmada pelo STF no julgamento da ADIn 2.564-3:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N.º 4.010, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2001. PAGAMENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL. LIBERAÇÃO DE RECURSOS. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Os artigos 76 e 84, I, II e VI, a, todos da Constituição Federal, atribuem ao Presidente da República a posição de Chefe supremo da administração pública federal, ao qual estão subordinados os Ministros de Estado. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal, diante da nova redação atribuída ao inciso VI do art. 84 pela Emenda Constitucional nº 32/01, que permite expressamente ao Presidente da República dispor, por decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos, exceções que não se aplicam ao Decreto atacado. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente. (ADI 2564, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2003, DJ 06-02-2004 PP-00021 EMENT VOL-02138-03 PP-00511).
Dessa forma, regra geral e em consonância com a doutrina majoritária, referendada pelo STF, o poder regulamentar contempla apenas a execução legislativa e a explicitação de conceitos legais, com exceção da edição de regulamentos autônomos nas hipóteses previstas na Constituição, especialmente se versarem sobre a organização e funcionamento da administração.
Finalmente, para registro, a doutrina e o STF não admitem o chamado “regulamento delegado” (transferência do poder normativo do Legislativo para o Executivo a fim de disciplinar determinadas situações). Igualmente, não é aceita a delegação interna do regulamento de execução, apenas do regulamento autônomo, na forma do parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal.
Interesse Público x Interesse Individual / Competência e Limites do poder de Polícia.
Não é desconhecido o fato de que o Estado deve atuar à sombra do Princípio da Supremacia do Interesse Público. Significa dizer que o interesse particular há de curvar-se diante do interesse coletivo.
Quando o poder público interfere na orbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do Poder de Polícia.
No exercício do poder de polícia, definido no art. 78 do Código Tributário Nacional, in verbis
“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”
O segundo questionamento é a respeito da competência. Quem poderia editar as normas intervencionistas em defesa da saúde pública?
Na medida cautelar da ADPF n. 672, o ministro do STF, Alexandre de Moraes, reputou, fulcrado na competência concorrente do art. 23, II da CRFB/88 e na comum do art. 24, XII da CRFB, que:
“Dessa maneira, não compete ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos” .
Por fim, é nítido deduzir que a garantia da saúde pública (fim legítimo das aludidas normas restritivas) está unida ao direito à vida (art. 5º, caput da CRFB/88), irradiador dos demais direitos individuais, inclusive do de ir e vir e do de propriedade.
Prisão em flagrante
O art. 268 do Decreto-lei nº 2.848, 1940, trata do crime de infração de medida sanitária preventiva. E pena é de detenção de um mês a um ano, e multa.
Por sua pena máxima de um ano, ele é classificado como crime de menor potencial ofensivo, aplica-se portanto os dispositivos da Lei 9.099/95.
Nesse caso, todavia, tratando-se de crime de menor potencial ofensivo, não se procede a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, mas sim de Termo Circunstanciado de Ocorrência, caso o agente assuma o compromisso de comparecer ao juizado ou a ele compareça imediatamente ( Lei nº 9.099/95, art.69, parágrafo único).
A prisão em flagrante tem as seguintes funções: a) evitar fuga do infrator; b) auxiliar na colheita de elementos informativos; c) impedir a consumação do delito que está sendo praticado ou seu exaurimento; d) preservar a integridade do preso.
Inicialmente a Prisão em Flagrante funciona como mero ato administrativo, dispensando-se de autorização judicial, exigindo somente a aparência de tipicidade.
Na sistemática do Código de Processo Penal, o Flagrante se divide em quatro momentos: captura, condução coercitiva, lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento a prisão.
No primeiro momento, o agente encontrado em situação de flagrância é capturado, de forma a evitar que continue praticando o ato delituoso. Após a captura o agente será conduzido coercitivamente à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências legais. Em seguida, será analisada a conduta e ai sim a elaboração do auto de prisão em flagrante e, por fim, a detenção.
Essa análise da prisão em flagrante em fases é de extrema relevância. Em um primeiro momento, em virtude de certos dispositivos legais , segundo os quais se estabelece que não se imporá prisão em flagrante:
LEI 9.099/95, ART.69, PARAGRAFO ÚNICO
Ao autor do fato que, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não imporá em prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
Conquanto a lei use a expressão não se imporá prisão em flagrante, deve-se entender que é perfeitamente possível a captura e a condução coercitiva do agente, somente vedada a lavratura do auto de prisão em flagrante e o subsequente recolhimento ao cárcere. Nessa hipótese caso o capturado assuma o compromisso de comparecer em juízo, ele recebe o termo circunstanciado e assim liberado.
Como visto: STJ – 5º turma – HC 19.071 –Rel. Felix Fischer – j. 19.02.2002
CONCLUSÃO
Analisando o contexto do art. 268 do CP – Classifica em crime comum, formal, vago de perigo abstrato, doloso, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente – Uma norma penal em branco em sentido estrito podendo ser regulamentada por ato administrativo local (estadual, distrital e municipal) e compelindo, assim, a atuação policial (art. 301 do CPP) no caso de flagrante delito (art. 302, I do CPP). Seguindo a doutrina majoritária e a jurisprudência dos tribunais superiores.
Raphael Carvalho, 26 de Abril de 2020
Estudande de Direito, Universidade Candido Mendes - 6˚ Período
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed. Ver. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 253.
MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
RENATO BRASILEIRO. Manual de Processo Penal. V. Único. 2020, Editora JUVISPODIVM
CARVALHO FILHO. Manual de Direito Administrativo. V único, 2014. Editora
ATLAS
AEXANDRE AZAMBUJA CASSEPP, Art. Direito Administrativo, 26 de Novembro 2013
