O texto constitucional deixa claro que “todo o poder emana do povo”. Tal afirmação inicia a Carta Magna de 1988, conhecido como “Constituição Cidadã”, sendo o Parágrafo Único do primeiro artigo.
Ao contrário do que o texto constitucional determina, apesar de todo o poder emanar do povo, este possui parcos poderes para fiscalizar e cobrar da Administração Pública, ficando limitando a apenas o que determina o artigo 14 do texto constitucional – soberania popular exercida pelo sufrágio universal, pelo voto direto e secreto, pelo plebiscito, pelo referendo e pela iniciativa popular.
No mais, a legislação infraconstitucional apenas se limita a parcas possibilidades de fiscalização do Poder Público, por textos extremamente antiquados e que pouco auxiliam o cidadão na defesa dos direitos da coletividade ou na busca da proteção da ética e da legalidade nos atos públicos.
A primeira legislação que possibilita a participação popular é a Lei 4.717/65, criada durante a Ditadura Militar (1964-1985). A outra legislação é a Lei 7.347/85, elaborada e promulgada ainda sob a Constituição de 1967.
Atualmente, há textos mais democráticos, como a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/11) e o Estatuto do Usuário (Lei 13.460/17). Porém, no primeiro caso, há possibilidade de o cidadão tomar conhecimento de uma informação pública – e a sua atuação fica limitada à tomada de conhecimento. No segundo caso, cria maior possibilidade de o cidadão, como usuário de um serviço público, fiscalize mais ativamente a estrutura do Poder Público.
Entretanto, em ambos os casos, a atividade do cidadão se limita a fiscalizar e a cobrar, denunciando a autoridades públicas os desvios da lei que encontrar no trabalho de fiscalização. Não há possibilidade do cidadão, como titular do poder trazido constitucionalmente, a cobrar ativamente, perante o Poder Judiciário, sobre os desvios legais e morais que encontrar durante sua fiscalização – exceto por algumas permissões legais, a qual veremos adiante.
A participação popular acaba por se tornar apenas meramente peticionária, fazendo com que o cidadão peticione perante o Poder Público para que este, por livre e espontânea vontade, realize a conduta exigida pelo popular. Ou a participação se dá na petição junto a órgãos como o Ministério Público para que este fiscalize e cobre das autoridades as condutas necessárias para uma melhor relação social, ou que o parquet cobre as responsabilidades necessárias. Ao popular, portanto, acaba se tornar apenas o peticionante, aquele que apenas avisa às autoridades públicas sobre as irregularidades existentes ou sobre a necessidade de realização de determinada demanda. Em raras ocasiões, o popular pode tomar a iniciativa e ele próprio exigir dos órgãos públicos a anulação de irregularidade constatada ou a tomada de ações públicas que melhoram suas vidas.
E, mesmo as poucas possibilidades de cobrança individual do popular – sempre perante o Poder Judiciário -, são limitadas pelos textos constitucionais, conforme passaremos a ver.
A Ação Popular, em tese, pode agir como iniciativa própria do cidadão em buscar a reparação dos desvios legais e morais existentes dentro do Poder Público. Contudo, primeiramente, a Ação Popular é destinada unicamente a anular ato administrativo. Não serve para obrigação de fazer, para obrigação de não fazer, para reparar danos, para nada. Apenas anular ato administrativo. E, conforme o inciso LXXIII do artigo 5º da Constituição Federal, a Ação Popular tem como foco apenas a anulação de ato administrativo que cause dano ao patrimônio público, ao patrimônio histórico e artístico nacional, ao meio ambiente e à moralidade administrativa.
Entretanto, em pleno século XXI, não há mais como falar que apenas estes são direitos difusos ou coletivos importantes para a atuação do cidadão perante o Poder Público. O direito do consumidor, quando envolvido em atos públicos, o direito fundamental à saúde, à educação, à moradia, ao lazer, à segurança pública. Todos estes são direitos transindividuais, inerentes à pessoa humana, fundamentais ao convívio familiar, mas que não podem ser amparados pela Ação Popular por ausência de regulamento legal. O autor popular deve comprovar que a ofensa a tais direitos também ofende o patrimônio público, o meio ambiente, o patrimônio histórico e artístico nacional ou a moralidade administrativa, sob pena de não ter sua Ação Popular levada adiante.
Imaginemos um exemplo simples e cotidiano. O Poder Público, no final de um determinado ano, majora a passagem de ônibus municipal em patamar duas vezes superior ao da inflação do mesmo período. O cidadão, no gozo de seus direitos, impetra Ação Popular para diminuição do valor da passagem. Se o juiz entender que tal Ação visa a proteção de direitos do consumidor, a ação não é levada adiante. Ainda que o autor demonstre também a ofensa à moralidade administrativa, pode ocorrer da ação não ser levada adiante.
O mesmo acontece quando o Poder Público deixa de cumprir a lei. Ora, a ofensa à legalidade é, por consequência, a ofensa à moralidade administrativa. Se ser moral é ser íntegro e honesto, o ato ilegal ofende, por lógica, a moralidade. Mas é necessário, ao menos, explicar isso para o juiz – ou até mesmo comprovar -, já que a legalidade não está descrita no rol do inciso LXXIII do artigo 5º da Carta Magna.
E, ainda que o artigo 2º, caput, alínea c e Parágrafo Único, alínea c determinam ser nulos os atos levisos ao patrimônio público, nos casos de ilegalidade do objeto, a doutrina e a jurisprudência entendem atualmente a necessidade de o autor popular comprovar a ofensa ao patrimônio público. Não basta ser ilegal. Deve ofender o patrimônio público. Ou a moralidade administrativa, no caso o inciso LXXIII já amplamente citado.
Se o cidadão, no gozo de seus direitos, tiver como interesse a anulação de ato administrativo que ofenda a saúde, o direito do consumidor, a educação, o lazer, a segurança pública ou que tenha como foco a obrigação de fazer ou não fazer ou qualquer outro que não seja a anulação de ato administrativo, o mesmo não poderá impetrar Ação Popular.
O que o cidadão poderá fazer é a constituição de uma associação, pessoa jurídica sem fins lucrativos, que tem como função a fiscalização do Poder Público, municipal, estadual, distrital ou federal. Associação gera gastos custos. Primeiramente, não existe associação de uma pessoa só, o que demanda outras pessoas. Associação tem sede, o que gera gastos com aluguel, luz, água, etc. Associação tem que ser constituída legalmente, tem que ter registro do Estatuto e das eleições, o que gera gastos cartorários.
A associação pode impetrar Ação Civil Pública para defesa de qualquer direito transindividual, também não se limitando a apenas a anulação de ato administrativo. Mais completa que a Ação Popular, a Ação Civil Pública foi criada em 1985 para a defesa de direitos transindividuais. Para impetrar a dita ação, a associação precisa de dois requisitos: a) mínimo de um ano de funcionamento; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção a um ou mais direitos transindividuais.
Contudo, a Lei 9.494/97 trouxe sérios entraves à possibilidade de associação impetrar Ação Civil Pública. Primeiramente, acrescentou ao artigo 16 da Lei 7.347/85 a determinação de que a sentença só tem validade dentro dos limites da competência territorial do órgão prolator, criando embates relacionados ao artigo 103 do CDC, que gera dúvidas jurisprudenciais até hoje e está para o Supremo Tribunal Federal pacificar a decisão – DJe de 27/2/2020, Tema 1075, que reconheceu a repercussão geral do tema.
Além disso, a Lei 9.494/97 também determinou, pela Medida Provisória 2.180-35/01, que a as ações coletivas propostas por associação contra os entes da Administração Pública Direta e Indireta, a petição inicial deverá vir com a ata da assembleia que autorizou a entrada e acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.
Tal redação, do Parágrafo Único do artigo 2º-A, combinada com a redação do caput do mesmo artigo[1], fez com que muitos juízes interpretassem sobre a impossibilidade de uma associação impetrar Ação Civil Pública que não seja voltada para a defesa dos direitos transindividuais dos seus associados, mesmo que a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor defendem expressamente a possibilidade de impetrar de Ação Civil Pública para defesa de direitos difusos.
Ademais, a necessidade de acompanhamento da relação nominal dos associados, com os respectivos endereços, para impetração de Ação Civil Pública contra os entes públicos soa como tentativa deliberada de os órgãos públicos conhecerem informações claras e detalhadas dos associados, permitindo até mesmo uma possível retaliação contra os mesmos.
Por fim, as associações não podem impetrar Ação Direta de Inconstitucionalidade. Conforme o próprio artigo 103 da Constituição Federal determina, somente confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional podem impetrar ADI como autoridades privadas – as demais, todas, são autoridades públicas.
Tal qual não é permitido ao cidadão modificar sua Constituição – não cabe iniciativa popular em Projeto de Emenda Constitucional -, também não é cabível ao cidadão, sozinho ou através de associação, discutir sobre eventual lei que viole flagrantemente a Constituição Federal. Ao cidadão, no gozo de seus direitos políticos, não é permitido a defesa de sua própria Constituição, ainda que esta seja considerada “cidadã”.
[1] Artigo 2º-A: A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
