Sumário: Introdução. 1. Conceito e Características 2. Hipóteses Permissivas. 3. Competência. 4. Instrumento Normativo e Vigência do Tributo 5. Restituição do Tributo. 5.1. Jurisprudência 6. Princípio da Anterioridade.
Introdução
Este artigo procura esclarecer sobre a possibilidade do surgimento de um novo tributo, explicando os procedimentos legais e suas limitações.
A previsão dos Empréstimos compulsórios é oriunda da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, contudo existiu a figura do referido tributo antes da promulgação da CFRB/88, mas o sua forma de ser instituído era diferente, visto que o mesmo era expedido através de Decreto-lei, contudo com após a constituição de 1988, o constituinte se preocupou em dificultar o caminho para se criar esse tributo, dessa forma a nossa Carta Magna traz em seu artigo 148, caput, que somente se constitui o tributo em questão através de lei complementar, ou seja, o rito de aprovação necessita de maioria absoluta, tanto na câmara como senado, mas não apenas isso, o fato de ser matéria de lei complementar exclui por completo a possibilidade da matéria ser tratada através de medida provisória, conforme dispõe o Art. 62, §1º, III.
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Conceito e Características
É um tributo que foi idealizado pelo constituinte originário, para que se possa fazer através desse meio uma via para arrecadar fundos para a União diante de três situações pré-definidas na constituição, conforme artigo 148 e incisos.
“Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituirempréstimos compulsórios:
I – Para atender a despesas extraordinárias, decorrentes decalamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - No caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b.
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.”
Com isso fica simples de entender que o legislador não opta de larga margem de escolha para criar os empréstimos e uma vez criado a sua receita fica vinculada ao fim que levou a sua criação, para clarificar o entendimento veja o exemplo que trago a luz da pandemia vivenciada hoje no Brasil. Se for criado o Empréstimo Compulsório com a finalidade de custear as despesas dos entes no combate do COVID-19, os valores arrecadados não poderão serem destinados a outros fins que não esse.
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Hipóteses Permissivas para Criação do Empréstimo Compulsório
Somente em situações autorizadas pela constituição é que se pode falar na possibilidade da criação dos empréstimos compulsórios, ou seja, é necessário que haja uma guerra externa ou esteja em iminência de ocorrer e ou tenhamos uma situação de calamidade pública, algo que foge ao ordinário, como é o caso desse vírus que chegou ao Brasil e rapidamente tomou conta de todos os lugares da nação, sendo essa segunda hipótese relevante nesse momento, pois é com base nesse fato presente que surgiu o Projeto de lei Complementar 34/20, que visa tributar apenas grandes empresas e desde que seu capital seja na casa dos bilhões.
Contudo, é importante salientar que podem ser criados inúmeros empréstimos compulsórios, logo não podemos descartar que surjam outros empréstimos com diversas possibilidades de incidências, pois não é apenas o COVID-19 que traz essa necessidade, note que Art. 148, II da CF traz uma redação que nos leva a outra grande necessidade, qual seja, um grande investimento para modernizar, ampliar bem como recuperar o Sistema Único de Saúde,
“Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituirempréstimos compulsórios:
II - No caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b.”
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Competência
A competência para instituir os empréstimos compulsórios é exclusiva da União, conforme dispõe o Caput do Art. 148, mas se olharmos pela lógica fica fácil entender os motivos que levaram o constituinte a estabelecer dessa forma, pois imagine a loucura que seria que os estados e municípios pudessem criar meios de pegar o dinheiro emprestado dos contribuintes, isso poderia levar a desmoralização no direito de tributar, pois infelizmente nosso cenário politico ainda vive as margens da sombra da corrupção.
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Instrumento Normativo e Vigência do Tributo
O instrumento normativo pelo qual se institui os empréstimos compulsórios é a Lei Complementar, e isso se faz para criar algumas barreiras para se controlar a possibilidade de forma a preservar a segurança jurídica tributaria, e isso fica visível na intenção do constituinte, pois lei complementar goza de dificuldades maiores para ter a sua aprovação o quórum necessário é de maioria absoluta dos membros da casa tanto na câmara (maioria absoluta 257 membros) quanto no Senado (Maioria absoluta 41 membros), e ainda se cria mais uma dificuldade para se criar este tributo, por se tratar de matéria reservada a lei complementar, não pode ser tratado por medida provisória, conforme dispõe o Art. 62, §1º, III da CFRB/88.
O empréstimo compulsório tem como característica a temporariedade, ou seja, é um tributo que uma vez criado não irá durar para sempre, ou pelo menos é isso que se espera, pois a ideia da sua criação é atender um ponto relevante com a finalidade de levantar dinheiro para um fim especifico, isso que dizer que uma vez atendido esse fim não existe mais razão para o tributo continuar a existir, contudo o Art. 15 do CTN em seu paragrafo único diz que ao cria a lei essa deverá informar o prazo em que irá perdurar o referido tributo.
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Restituição do Tributo
Pelo simples nome do tributo “Empréstimo Compulsório” já traz uma dúvida ao contribuinte, “se estou emprestando, como receber de volta” essa parte já gerou grande debate, pois antes se tinha o entendimento que a União poderia devolver da forma que lhe fosse mais conveniente, como por exemplo, em títulos, e isso se nem ao mesmo perguntar do contribuinte se era de seu interesse, isso foi gerando um problema e uma grande insegurança, até que o problema foi levado ao STF, que ao julgar o RE 121.336 CE decidiu de forma acerta que a devolução deve ocorrer da mesma forma em que se foi feito o empréstimo, isso quer dizer que, se o empréstimo se deu em ouro, em ouro será devolvido, se foi feito em dinheiro em dinheiro será restituído, isso claro, com as devidas atualizações.
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Jurisprudência
Como podemos observar a jurisprudência deixa claro que a forma de restituição se dará pela mesma forma da arrecadação
RE 121336 / CE - CEARÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 11/10/1990 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
"Empréstimo compulsório". (Dl. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis de passeio, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade. 1. "Empréstimo compulsório, ainda que compulsório, continua empréstimo" (Victor Nunes Leal): utilizando-se, para definir o instituto de Direito Público, do termo empréstimo, posto que compulsório - obrigação "ex lege" e não contratual-, a Constituição vinculou o legislador a essencialidade da restituição na mesma espécie, seja por força do princípio explícito do art. 110 Código Tributário Nacional, seja porque a identidade do objeto das prestações reciprocas e indissociável da significação jurídica e vulgar do vocábulo empregado. Portanto, não é empréstimo compulsório, mas tributo, a imposição de prestação pecuniária para receber, no futuro, quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: conclusão unânime a respeito. 2. Entendimento da minoria, incluído o relator segundo o qual - admitindo-se em tese que a exação questionada, não sendo empréstimo, poderia legitimar-se, quando se caracterizasse imposto restituível de competência da União - , no caso, a reputou invalida, porque ora configura tributo reservado ao Estado (ICM), ora imposto inconstitucional, porque discriminatório. 3. Entendimento majoritário, segundo o qual, no caso, não pode, sequer em tese, cogitar de dar validade, como imposto federal restituível, ao que a lei pretendeu instituir como empréstimo compulsório, porque "não se pode, a título de se interpretar uma lei conforme a Constituição, dar-lhe sentido que falseie ou vicie o objetivo legislativo em ponto essencial"; duvidas, ademais, quanto a subsistência, no sistema constitucional vigente, da possibilidade do imposto restituível. 4. Recurso extraordinário da União, conhecido pela letra "b", mas, desprovido: decisão unânime.”
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Princípio da Anterioridade
Antes de falar sobre a aplicação desse princípio nos empréstimos compulsórios, é importante clarificar do que se trata e qual a sua base legal.
O referido princípio é uma garantia protetiva da segurança jurídica no que tange ao direito fundamental do contribuinte tendo como base legal o Art. 150 da Constituição Federativa de 1988, essa segurança baseasse no fato de que uma vez instituído o tributo o contribuinte possa ter tempo para absolver essa carga que irá onerar seus ganhos, contudo esse princípio tem exceções quanto a sua aplicabilidade e essas exceções se enquadram perfeitamente na criação dos empréstimos compulsórios, contudo essa exceção não se aplica a todas as hipóteses autorizativas para instituição do empréstimo, vejamos:
O inciso II do Art. 148 traz ao final da sua redação que essa hipótese autorizativa precisa observar o que dispõe no Art. 150, III, b, contudo ainda se aplica no caso a alínea c’
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
Isso é exatamente uma garantia ao contribuinte, mas o que esse artigo quer dizer, bem ele informa que nessa hipótese uma vez criado o tributo ele não poderá ser cobrado dentro do mesmo ano fiscal, ou seja, caso hoje venha a ser aprovado um empréstimo compulsório para atender o caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, esse tributo não poderia ser cobrado de imediato, tendo que aguardar o início do próximo ano fiscal (Princípio da anterioridade anual), e ainda conforme Art. 150, III, c’ da Constituição, teria que aguardar após ano seguinte esperar mais 90 dias (Princípio da anterioridade nonagesimal) para poder incidir.
No que tange ao inciso I do Art. 148 da Constituição, podemos observar que o constituinte não fez observações sobre o princípio da anterioridade, logo isso nos traz o pensamento do motivo que levou a essa omissão, seguindo uma simples analise do inciso I, é possível notar que não poderia aqui se fazer valer o principio em contento, pois nesse caso trata-se de uma situação que foge ao comum, ao ordinário, logo é preciso correr para evitar um dano ainda maior, portanto, uma vez criado o empréstimo nas hipóteses do inciso I do Art. 148, o mesmo passara a incidir de imediato, sendo nesse caso a exceção ao princípio da anterioridade.
O presente artigo tratou de conceituar o que é empréstimo compulsório, bem como contextualizar a possibilidade de sua criação em decorrência da situação que o Brasil vive hoje por conta da pandemia oriunda do COVID-19, o qual trouxe um cenário de insegurança econômica para o Brasil, além das necessidades de investimentos urgentes, bem como a necessidade de buscar fundos para que o Brasil possa manter a saúde econômica do país a fim de manter o serviço público em funcionamento e assim evitar um prejuízo ainda maior.
O trabalho também procurou demostrar pontos importantes sobre a forma de criação do tributo e seus aspectos sobre o contribuinte.
Referência Bibliográfica
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 13.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007
BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Princípio constitucional da eficiência administrativa. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
