RESUMO: À luz da recente decisão do Supremo Tribunal Federal brasileiro que permitiu a doação de sangue pelos homens com relação com parceiros do mesmo sexo, o presente artigo as críticas de que a matéria não deveria ser resolvida pelo Poder Judiciário, assim como os limites razoáveis da intervenção da Corte Suprema, com visão na experiência comparada. Conclui que a interdição deve ser revogada, pelo princípio da universalidade dos direitos humanos, com a substituição da atual política por avaliação de risco individual.
Palavras-chave: Direitos Humanos; Doação de Sangue; Preconceito; Saúde pública; Direitos LGBTQ.
ABSTRACT: In the light of the recent decision of the Brazilian Supreme Court that allowed blood donation by men with same-sex partners, this article criticizes that the matter should not be resolved by the Judiciary, as well as the reasonable limits of the Supreme Court's intervention, with a view in the compared experience. It concludes that the ban must be lifted, by the principle of the universality of human rights, replacing the current policy with individual risk assessment.
Keywords: Human rights; Blood donation; Prejudice; Public health; LGBTQ Rights.
INTRODUÇÃO
1 A DOAÇÃO DE SANGUE PELOS HOMENS QUE TÊM PARCEIROS DO MESMO SEXO NO DIREITO COMPARADO
2 DIREITOS HUMANOS E ORIENTAÇÃO SEXUAL
3 ALTERNATIVAS JURÍDICAS PARA FAZER A SELEÇÃO E TRIAGEM DOS DOADORES
CONCLUSÃO
INTRODUÇÃO
Em fevereiro de 2015, o servidor público Pedro Ivo Couto dirigiu-se a uma agência governamental de coleta de sangue. Pretendia participar do projeto “Vida Digna”, elaborado pela Universidade Federal Rural da Amazônia, que castraria seus dois gatos em troca da doação. A unidade local da Fundação Centro de Hemoterapia e Hematologia do Pará (Hemopa), contudo, recusou-se a coletar seu sangue, ante sua admissão de que mantinha união estável homossexual. De nada adiantou o argumento de se testava regularmente, a cada seis meses, contra a SIDA. Segundo sua narrativa, a médica o atendeu de forma áspera e expediu um atestado que o inabilitava para ser doador der sangue, com base na Portaria 2712/2013, do Ministério da Saúde (PORTAL G1, 2015).
No dia 26 de março de 2014, o estudante de jornalismo Leonardo Uller, de 19 anos, dirigiu-se ao Hospital 9 de Julho, na centro de São Paulo, com a intenção de doar sangue em favor de seu tio, internado na unidade, que passara por uma cirurgia delicada e, a pedido médico, precisava de transfusões. Assim relata seus percalços:
Leonardo conhecia a situação. Havia estado na posição de doador mais de 10 vezes em outro hospital da cidade, da rede pública. Achou que o procedimento seguiria o padrão a que estava acostumado. E, por alguns minutos, seguiu. “Mediram minha pressão, fizeram teste de anemia, tudo normal”, conta. Foi no momento da entrevista com a médica que o quadro mudou. Após as perguntas de praxe – “se já tive malária, se tinha passado por cirurgia nos últimos meses, se havia viajado para o exterior”, relata –, a médica questionou se Leonardo havia mantido relações sexuais com homens nos últimos 12 meses. “Disse que sim. Ela me falou, então, que eu não poderia doar sangue. Quis saber por que, expliquei que estava em um relacionamento estável há mais de um ano, usava camisinha, e, por isso, meu comportamento não era de risco”, relembra. Mas a médica prosseguiu:
– Veja bem, se você estiver internado, vai querer um sangue ruim, de gente promíscua, no seu corpo?
– Você está insinuando que meu sangue é promíscuo? – rebateu o estudante.
– Não, de jeito nenhum – retrucou a médica.
– Então está insinuando que os gays são promíscuos? – perguntou o rapaz.
– Não é isso. Mas concorda que você é uma raridade, uma exceção entre os gays? – indagou a funcionária do hospital.
Depois de muita insistência e discussão, Leonardo conseguiu realizar o procedimento. “Ela veio falar comigo depois e me disse que tinha ‘me expressado bem’. Se eu fosse gay e analfabeto, ou então mais tímido, não teria conseguido doar?”, contesta.
“Foi péssimo. A primeira coisa em que pensei foi ‘que loucura, como uma pessoa que tem diploma de médico, estudou tantos anos para cuidar de gente pensa uma coisa dessas, que não faz o menor sentido?’ Me senti humilhado, muito injustiçado”, confessa o estudante. Por meio de nota, a assessoria de imprensa do hospital afirmou que “as doações de sangue realizadas no banco de sangue que atende a instituição seguem a legislação vigente – Portaria 2712, de 12/11/2013 do Ministério da Saúde” (PRAGMATISMO POLÍTICO, 2015).
Outros episódios se multiplicam:
O designer Alexandre Macedo, de 42 anos, passou por uma situação parecida. Tentou doar sangue a pedido do Hospital Doutor Arthur Ribeiro de Saboya, no bairro paulistano Jabaquara, em retribuição aos cuidados que sua mãe recebera enquanto estivera na UTI. Alexandre, que estava em um relacionamento monogâmico há mais de 10 anos, ouviu que não estava qualificado por ser gay e não poder doar. “Sou um ótimo candidato: tenho peso, altura, boa saúde, não tenho tatuagens, piercings, fui cobaia de testes do PREP (medicamento de profilaxia pré-exposição ao HIV) há 5 anos no Hospital das Clínicas, sou doador universal. É muito decepcionante saber que estou apto e que por uma regra que leva em consideração quem você transa, não poder mais “, afirma. Ele conta que esse foi o primeiro episódio direto de preconceito que sentiu na vida. Desde então, Alexandre nunca mais doou sangue.
Outro forte candidato à doação é Alexandre Salomão, de 40 anos. Por também ser doador universal e estar com o mesmo parceiro há mais de 12 meses, o publicitário atendeu ao pedido de um banco de sangue que estava com os estoques baixos, mas durante a triagem foi considerado inapto. Salomão acredita que a restrição é tosca, ultrapassada e que sua orientação sexual foi tratada como no auge da aids nos anos 1980 – como um “câncer gay”. Ele conta que muitos de seus amigos omitem que mantém relações homossexuais para conseguir doar. “O gay é obrigado a mentir a vida inteira. Mente para os amigos, mente no trabalho, mente para família. É injusto ter que passar por isso e mentir para um desconhecido sobre a orientação sexual, ainda mais por uma causa tão nobre quanto a doação de sangue. Não quero mais mentir”. Desde então, Salomão nunca mais doou sangue.
Ao contrário de João e dos dois Alexandres, Vinícius De Vita, de 22 anos, estava solteiro quando foi ao banco de sangue. O estudante foi impedido de doar com a justificativa de que teve relações sexuais com mais de três parceiros no último ano. Ele estava acompanhado de uma amiga e um amigo, ambos solteiros e heterossexuais, que também tiveram mais de três parceiros nos 12 meses anteriores à doação. Os dois puderam doar, Vinícius não. “Entendo a questão da janela imunológica e acredito que não se pode ignorar que temos riscos maiores para várias DTSs. Mas não é apenas proibindo a doação que se resolve o problema. Falei que era gay e me olharam com desconfiança, me senti mal, mega estigmatizado”. Desde então, Vinícius nunca mais doou sangue (SUPERINTERESSANTE, 2019).
Os episódios revelam um efeito especialmente perverso da proibição; sentindo-se estigmatizados, os homens que revelam ter parceiros do mesmo sexo são considerados inaptos e deixam de doar sangue, o que se torna especialmente grave quando se verifica o deficit histórico nos bancos de sangue brasileiros (TOLLER et al., 2002). Logo, ao contrário do que sustenta o Ministério da Saúde, há uma razão de ordem pública para a retirada da interdição.
A Portaria 2712/2013, do Ministério da Saúde, previa o impedimento temporário:
Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo: (omissis) IV – homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes (BRASIL, 2013).
Todavia, em virada contraditória, estabelece:
Art. 2º, § 3º. Os serviços de hemoterapia promoverão a melhoria da atenção e acolhimento aos candidatos à doação, realizando a triagem clínica com vistas à segurança do receptor, porém com isenção de manifestações de juízo de valor, preconceito e discriminação por orientação sexual, identidade de gênero, hábitos de vida, atividade profissional, condição socioeconômica, cor ou etnia, dentre outras, sem prejuízo à segurança do receptor (BRASIL, 2013).
A restrição é anterior: na Resolução 153/2004 da ANVISA, considera-se “situação de risco acrescido”, com inabilitação por um ano para doação, os candidatos “homens que tiveram relações sexuais com outros homens e ou as parceiras sexuais destes”. (BRASIL, 2004). A Portaria 153/2011, do Ministério da Saúde, (BRASIL, 2011), traz idêntica vedação e introduz no § 4º do art. 1º o princípio de que que as equipes que recebem a doação de sangue devem evitar “manifestação de preconceito e discriminação por orientação sexual, identidade de gênero, hábitos de vida, atividade profissional, condição socioeconômica, raça/cor e etnia”.
A atual lista de interdições temporárias consta da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde, que estabelece:
Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:
I - que tenha feito sexo em troca de dinheiro ou de drogas ou seus respectivos parceiros sexuais;
II - que tenha feito sexo com um ou mais parceiros ocasionais ou desconhecidos ou seus respectivos parceiros sexuais;
III - que tenha sido vítima de violência sexual ou seus respectivos parceiros sexuais;
IV - homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes;
V - que tenha tido relação sexual com pessoa portadora de infecção pelo HIV, hepatite B, hepatite C ou outra infecção de transmissão sexual e sanguínea;
VI - que tenha vivido situação de encarceramento ou de confinamento obrigatório não domiciliar superior a 72 (setenta e duas) horas, durante os últimos 12 (doze) meses, ou os parceiros sexuais dessas pessoas;
VII - que tenha feito "piercing", tatuagem ou maquiagem definitiva, sem condições de avaliação quanto à segurança do procedimento realizado;
VIII - que seja parceiro sexual de pacientes em programa de terapia renal substitutiva e de pacientes com história de transfusão de componentes sanguíneos ou derivados; e
IX - que teve acidente com material biológico e em consequência apresentou contato de mucosa e/ou pele não íntegra com o referido material biológico.
A aparente antinomia somente pode ser resolvida da seguinte maneira: é possível ao homossexual doar sangue, desde que não tenha relações sexuais com nenhum parceiro. Ou seja, admite-se a doação de sangue da pessoa que se identifique como homossexual desde que, convenientemente, seja celibatária.
Em 2016, O Partido Socialista Brasileiro judicializou a questão: arguiu a inconstitucionalidade da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde (BRASIL, 2016) e a Resolução 43/2014 da da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), que vedam, ambas, a doação de sangue por quem tenha tido intercurso com pessoas mesmo sexo, dentro da janela de um ano da última relação sexual.
A esta ação, se estabeleceram objeções e questões:
a) a questão deve ser tratada pelo direito ou diz respeito a um assunto médico, para o qual os juízes se encontram mal habilitados e despreparados para julgar, ou seja, se trataria de um assunto extrajurídico?
b) os serviços de recepção de sangue possuem competência para estabelecer as regras sobre comportamentos de risco e o fato objetivo é de que os homens que têm relações com outros homens representam maior risco de contaminação de HIV, ou seja, o provimento jurisdicional invadiria competência administrativa?
c) o banimento definitivo ou a imposição de abstinência sexual aos homens com parceiros de mesmo sexo é compatível com a Constituição?
d) qual a política pública adequada para realizar a triagem e seleção dos candidatos à doação de sangue, equilibrando os princípios constitucionais e a máxima segurança do receptor?
À altura que se escrevem estas linhas, dada a escassez der sangue nos bancos e em meio à pandemia da COVID-19, acaba de se formar maioria no plenário virtual para levantamento das restrições, com a objeção do Ministro Alexandre de Moraes, para quem o sangue colhido dessa população deve ser armazenado e não usado imediatamente (VEJA, 2020). Contudo, prevê-se que serão inevitáveis debates sobre o tema, em tempo de forte polarização acerca do papel do Supremo Tribunal Federal e seu possível ativismo judicial, desbordando dos limites da Corte Suprema.
Este artigo procura: a) buscar referências no direito comparado, a evidenciar que a questão não é uma particularidade brasileira, mas a afirmação de uma tendência mundial que responde ao anseio de uma minoria marginalizada pela exclusão de doar sangue; b) afirmar que a doação de sangue, como direito do cidadão, está sujeito à tutela jurisdicional para garantir a prevalência dos princípios constitucionais; c) a impossibilidade jurídica da restrição imposta atualmente, pelo ângulo dos direitos humanos que resguardam as minorias; d) a conclusão de que a interdição da restrição, como imposta, afigura-se como inconstitucional e danosa ao interesse público, por reduzir o estoque nos bancos de sangue brasileiros, devendo ser substituída pelo modelo de avaliação do risco individual.
Adotou-se o critério de referir-se a homens que têm parceiros do mesmo sexo (sigla: HSH), ao invés de “homossexuais”, na medida em que a identidade sexual é definida individualmente e como a pessoa se identifica no mundo. Nessa medida, os artigos e notícias que fazem referência ao direito dos “gays” ou “homossexuais” de doar sangue possuem desvio de conceito, ao confundir a prática sexual, eventual ou frequente, com a identidade sexual do indivíduo.
1 A DOAÇÃO DE SANGUE PELOS HOMENS QUE TÊM PARCEIROS DO MESMO SEXO NO DIREITO COMPARADO
Longe de ser uma particularidade brasileira, a discussão sobre possibilidade da doação de sangue por homens com parceiros do mesmo sexo é mundial.
A controvérsia data do início da transmissão da síndrome da imunodeficiência adquiridas (SIDA). A época, os meios de tese eram imprecisos e forneciam muitos resultados enganosos. O teste “ELISA”, introduzido em meados dos anos 1980, revelou-se pouco preciso, exigindo confirmações. Atualmente, o exame está na quarta geração, com maior precisão, mas ainda longe da perfeição, com a possibilidade de falsos positivos. O teste alternativo de Western Blot apresenta a inconveniência contrária, com ocorrência de falsos negativos (SCHUSTER et al., 2013). Ademais, o exame tem o inconveniente de ter a chamada janela imunológica, período no qual o indivíduo já se encontra infectado, mas o corpo ainda não produziu anticorpos para permitir a detecção da doença.
A avaliação da experiência no direito comparado mostra que a doação de sangue pelos homens que têm parceiros do mesmo sexo atravessou três fases: a primeira, do banimento vitalício; a segunda, da restrição temporária, por um ano; a terceiro, atual, de restringir a janela imunológica para os comportamentos de risco ou adotar modelos de avaliação de risco individual.
A Organização Mundial de Saúde, em seu guia para a doação de sangue, considera que os homens com parceiros do mesmo sexo constituem comportamento sexual de alto risco, apesar de reconhecer as críticas e admitir que o avanço nos testes pode permitir a admissão dos candidatos à doação:
O banimento permanente de HSH foi criticado por ser seletivamente discriminatório e carecer de rigor científico e passou por uma revisão em alguns países à luz de tecnologias cada vez mais sensíveis e confiáveis para a triagem de doações. Estudos usando modelagem matemática para prever o efeito de reduzir os intervalos de adiamento para HSH para um ou cinco anos sugeriram que o risco aumentado de uma doação infectada pelo HIV entrar no suprimento sanguíneo é pequeno, mas não zero, com pouco ganho em termos de doações adicionais. Esses estudos se baseiam em algumas suposições, são aplicáveis apenas às populações estudadas e se relacionam a metodologias de teste que não estão disponíveis em alguns países e foram substituídas em outros. No entanto, nenhuma evidência comparável está disponível no momento. O diferimento permanente de HSH, portanto, continua sendo endossado como a posição padrão com base no princípio de redução de risco para "o mais baixo possível" (ALARA). Os critérios de adiamento para comportamentos sexuais de alto risco em um país ou região em particular devem ser determinados e revisados com frequência, com base no risco residual de infecções virais transmitidas por transfusão, levando em consideração alterações na epidemiologia da doença, melhorias nas tecnologias disponíveis para testes de doações e pesquisa em andamento (WHO, 2012).
A comportamento é enquadrado pela Organização Mundial de Saúde dentre os “antigos contatos sexuais de indivíduos cujo comportamento sexual os coloca em alto risco de infecções transmissíveis por transfusão: adie até 12 meses desde o último contato sexual”, o que se encontra dentro da janela adotada em muitos países.
Em Israel, passou-se da proibição da doação à adoção da janela de doze meses. Contudo, os estudos ratificam que o período deve ser revista à luz da ampliação dos testes baseados no ácido ribonucleico viral:
Também deve ser mencionado que há uma opção adicional de usar um Teste de Ácido Nucleico adicional, duas semanas após a doação para o atual Teste de Ácido Nucleico. Se o teste adicional de ácido nucléico for negativo, a unidade WholeBlood, mantida em quarentena, poderá ser liberada. Entretanto, este protocolo de teste duplo de ácido nucleico foi considerado inviável por causa de restrições organizacionais, estigmatização, perda de pelo menos dois componentes sanguíneos principais e possíveis problemas de custo-efetividade (GINSBERG et al., 2016).
No Reino Unido, seguiu-se o ciclo de: proibição, até 2010; introdução de janela de 12 meses, a partir de 2011; redução da janela para 3 meses, desde 2017. O período é exigido para todos os homens que tiveram sexo oral ou anal com outro homem, independemente de sua orientação sexual, se têm relacionamento estável ou se utilizaram camisinhas ou tratamento profilático (NHS, 2017).
Os Estados Unidos é um exemplo nítido da evolução da política pública para os doadores HSH. Em 1983, quase um ano antes da identificação do vírus HIV como causa etiológica da SIDA, iniciou-se a pressão para impedir doadores de risco. Àquela altura, 25 estados americanos criminalizavam as relações sexuais entre adultos do mesmo sexo, com a complacência da Suprema Corte. Em 1983, o US Public Health Service recomendou que os candidatos homossexuais sexualmente ativos e bissexuais com múltiplos parceiros se abstivessem de doar sangue. Em 1985, com o desenvolvimentos dos primeiros testes de detecção do HIV, a janela de imunidade chegava a meses; como resultado, era possível que alguém contaminado e cuja sorologia somente seria detectável meses depois pudesse doar sangue infectado. Em reação, os órgãos públicos americanos passaram a proibir, de forma perpétua, a doação de sangue por HSH.
Com o desenvolvimento da tecnologia, em 1992, foi desenvolvido um teste capaz de reduzir a janela imunológica para semanas ou mesmo dias, mas a política de restrição a doações permanceu intocada.
Em março de 2006 e em 2010, o US Department of Health and Human Services (HHS) Advisory Committee on Blood Safety and Availability se reuniu para avaliar a política e, mesmo sem evidências científicas e médicas que justificassem o banimento perpétuo, o manteve, dizendo que a evidência científica era insuficiente.
Enfim, após manifestações contrárias da Associação Médica dos Estados Unidos e forte pressão política, foi revertida a proibição, que se arrastara por 28 anos e, segundo o documento produzido a época, prepetuava estereótipos inadequados contra homens homossexuais e bissexuais, encorajando atmosfera que promove discriminação, além de afastar potenciais doadores (BAYER, 2015).
A partir de dezembro de 2015, passou a vigorar o período de um ano de abstinência. Apesar das estatísticas alarmistas da FDA americana de que mais de 10% do sangue de doadores HSH seriam contaminados, os testes conduzidos pelo instituto Blood Donation Rules Opinion Study (BloodDROPS) mostraram que este percentual era de apenas 0,25% (SHAW, 2020). Enfim, neste ano, o período foi reduzido para três meses, em meio à pandemia do coronavírus e me3diante pressão forte da bancada do partido democrata (BOLLINGER, 2020).
A epopeia para o levantamento das restrições para a doação de sangue nos Estados Unidos é significativa de que não se trata de uma questão meramente médica ou científica; embora seja um fato de que a população HSH apresente uma taxa maior de contaminação, a proibição de doação não tem base científica, tampouco o estabelecimento de uma janela tão extensa, quando há meios eficazes de detectar a presença do HIV em período bem mais curto.
Os exames de detecção do vírus HIV se baseavam na detecção dos anticorpos. Como a sua produção poderia demorar certo período, a janela epidemiológica era mais extensa; Mas há outra abordagem: em vez de detectar os anticorpos, procurar o próprio ácido ribonucleico viral com exames amplificados; o exame é muito mais preciso e permite a detecção bem mais rápida. Atualmente, o protocolo exigido pelo Ministério da Saúde brasileiro para cada exame de sangue exige uma combinação dos dois métodos: “detecção de anticorpo contra o HIV ou detecção combinada do anticorpo contra o HIV + antígeno p24 do HIV” e “detecção de ácido nucleico (NAT) do HIV” (BRASIL, 2016, §8º do art. 130). Logo, aqui, como nos outros países estudados, não se sustenta medicamente ou cientificamente o espaço de um ano exigido.
2 DIREITOS HUMANOS E ORIENTAÇÃO SEXUAL
Os direitos assegurados pela Constituição são concebidos a todos os cidadãos brasileiros, independente de sua orientação sexual. Todo brasileiro goza do direito à dignidade e tratamento isonômico pelo poder público, sendo vedado o preconceito.
O princípio já foi abraçado pelo Supremo Tribunal Federal em vários julgados, destacando-se o paradigmático julgado na ADI 4277:
1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (BRASIL – STF, 2011).
Essa concretização do princípio da dignidade humana foi melhor esmiuçada no voto do Relator, Min. Ayres Britto:
[...] nessa altaneira posição de direito fundamental e bemde personalidade, a preferência sexual se põe como direta emanação doprincípio da “dignidade da pessoa humana” (inciso III do art. 1º da CF), e, assim, poderoso fator de afirmação e elevação pessoal. De auto-estima no mais elevado ponto da consciência. […] Afinal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente. […] Consignado que a nossa Constituição vedou às expressas o preconceito em razão do sexo e intencionalmente nem obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se tem como resultado dessa conjugada técnica de normação é o reconhecimento de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo ou situação jurídica ativa. Direito potestativo que se perfila ao lado das clássicas liberdades individuais que se impõem ao respeito do Estado e da sociedade (liberdade de pensamento, de locomoção, de informação, de trabalho, de expressão artística, intelectual, científica e de comunicação,etc) (BRASIL- STF, 2011, p. 638-9).
No mesmo sentido caminhou o Min. Celso de Mello:
Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito eque desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional (BRASIL - STF, 2011, p. 833-4).
É possível objetar-se que a vedação atualmente posta à doação de sangue pelos HSH não seria propriamente à homossexualidade, mas a um comportamento de risco. Esta é uma colocação que não se sustenta, porque impõe desarrazoadamente a obrigação do celibato apenas aos HSH, independentemente de incorrerem ou não em comportamento de risco. Trata-se de uma discriminação indireta à minoria, mal disfarçada.
A conclusão de que a restrição é fruto de mero preconceito afasta, igualmente, o crítica quanto a tratar-se de “ativismo judicial”, aqui compreendido como o desvio espúrio do judicial para, em viés voluntarista, substituir-se ao legislador e invocar poderes de demiurgo. Apontado o ato que importa em preconceito, não há escolha ao julgador senão apreciá-lo e, concluindo pela sua desconformidade à Constituição Federal, em retirá-lo da ordem jurídica.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (1998), a exceção ao princípio da igualdade somente se justifica se for legítimo, claro e bem definido o critério discriminatório e houver justificativa racional, que não viole os valores e princípios constitucionais.
A vedação anual não atende a nenhum dos requisitos; não é racional, tampouco proporcional exigir a abstinência sexual por um ano. Os estudos que poderiam embasar tal comportamento estão baseados em modelos de testes virais que são obsoletos.
Não há ainda nenhuma estranheza ou ineditismo em se tratar de questão que exige a utilização de conhecimento médico: No mais, a questão é claramente jurídica, pois diz respeito a uma segmento de pessoas que está excluída, o que pode ter consequências dramáticas - como o impedimento de doar sangue a um parente próximo, por exemplo. Muito frequentemente, o Judiciário resolve problemas médicos muito mais complexos (responsabilidade em acidentes de trabalho, doenças ocupacionais, responsabilidade dos planos de saúde em procedimentos e cirurgias, responsabilidade do Estado na aquisição de medicamentos etc).
3 ALTERNATIVAS JURÍDICAS PARA FAZER A SELEÇÃO E TRIAGEM DOS DOADORES
A seleção e afastamento dos candidatos à doação de sangue não pode tomar por base questões de gênero, nem de orientação sexual. Nem sequer o período de carência por abstinência sexual, a não ser que fosse generalizado; não há porque supor que uma mulher que tenha tido parceiros múltiplos ofereça menos riscos que um HSH que tenha uma relação monogâmica estável.
O fato é que todas as amostras são testadas duplamente, o que reduz a possibilidade de contaminação. Para além desses cuidados, há a possibilidade de realizar novo teste após duas semanas da colheita, o que levanta, contudo, dificuldades operacionais e impede as doações de urgência.
A solução jurídica e a política pública razoável e adequada é o modelo de avaliação de risco individual, que exige uma mudança no modelo, mas em contrapartida oferece maior segurança e utiliza critérios mais claros e transparentes, que afastam possível discriminação. Tal avaliação considerará os dados do comportamento individual do doador, como uso de drogas, sexo casual sem preservativo ou sexo promíscuo, e podem adiar permanentemente as pessoas que têm um perfil de risco mais alto; em outro nível, permanecem as pessoas que oferecem risco moderado; enfim, são imediatamente aceitos os possíveis doadores que apresentam risco baixo ou nulo. O objetivo da política é maximizar a quantidade de doadores, indo ao encontro do objeto público de aumentar o estoque nos bancos de sangue. Por outro lado, a abordagem discriminatória a um grupo minoritário tem a dupla desvantagem de fornecer uma enganosa presunção de segurança para os outros grupos, que pode se revelar falsa.
A abordagem de avaliação de risco individual compreende: (1) identificar efetivamente a pré-doação de indivíduos em risco, (2) formular perguntas específicas podem capturar indivíduos em risco, (3) tomar o cuidado de oferecer as perguntas na entrevista de forma eficaz, mas compreensível, aceitável e culturalmente apropriado, (4) estabelecer o diferimento das doação e sua duração, (5) levantar as alterações processuais necessárias nos estabelecimentos de coleta de sangue e (6) projetar um estudo em potencial para avaliar o novo método como alternativa ao atual.
É fato que o vírus da HIV dobrou as infecções nos últimos dez anos e as população especialmente mais afetadas são as mulheres trans e os homens que têm relações com elas, o que é reflexo da violência e marginalidade para a qual são submetidos essas populações. Mas a política de vedar a esta população o acesso à doação de sangue apenas reforça e perpetua o preconceito e estereótipo aos quais estão submetidos esta minoria.
Um exemplo bem sucedido da atualização da avaliação de risco individual é a Itália. Em 2001, a política de banimento dos HSH das doações de sangue foi abolida, com resultados favoráveis:
O IRA na Itália começa com um questionário auto-preenchido e uma entrevista subseqüente com um médico adequadamente treinado na avaliação da doação de sangue. Os comportamentos de risco que justificam um adiamento de quatro meses incluem fazer sexo com um novo parceiro cujo comportamento ou histórico sexual é desconhecido para o potencial doador (por exemplo, sexo casual) e ter feito sexo com uma pessoa que era ou é HIV positivo (ou similarmente positivo para um patógeno transmitido pelo sangue, como hepatite B ou C). Os comportamentos de alto risco que justificam o adiamento permanente incluem: contato sexual repetido com um parceiro (ou pessoas) cujo comportamento ou histórico sexual é desconhecido, sexo com uma profissional do sexo, uso de drogas injetáveis ou sexo repetido com uma pessoa infectada com sífilis ou HIV ou com um patógeno transmitido pelo sangue semelhante. O médico que entrevista o potencial doador é responsável pela determinação do nível de risco. Além disso, a Itália empregou o exame NAT, bem como ensaios de triagem como Western Blot desde 2001, com a NAT se tornando obrigatória em 2008. Comparando os dados do período anterior e posterior ao IRA, duas estatísticas principais emergem: (1) a incidência do HIV aumentou e a prevalência diminuiu, mas nenhuma mudança foi estatisticamente significativa ou claramente identificável como resultado. apenas das doações para HSH e (2) mais do dobro de italianos doavam sangue em 2010 do que em 1999, com dois doadores do sexo masculino para cada doadora (SIRCAR, 2018).
CONCLUSÃO
O estabelecimento do prazo de doze meses de abstinência para colher a doação de sangue de homens que têm relação com parceiros do mesmo sexo não se afigura como uma restrição razoável, nem proporcional e equilibrada, violando os critérios que justificariam a diferenciação do princípio de igualdade.
Sob outro ângulo, a imposição constitui forma indireta de discriminação à orientação sexual e preconceito, vedado pelo princípio constitucional da dignidade humana.
Em tal hipótese, está plenamente justifica a intervenção estatal pelo Judiciário, por se tratar de violação de princípio constitucionalo, sendo irrelevante que a solução da causa dependa de conhecimentos médicos, o que é fruto da inserção da esfera jurídica nas esferas sociais.
Não há recomendação da OMS ou de órgão oficial impedindo ou tolhendo a doação de sangue por HSH, já que os exames atuais são mais precisos e detectam o vírus mais rapidamente, além do que os comportamento de risco não são restritos a este grupo. Há muito tempo se substituiu o conceito de grupo de risco pelo comportamento de risco e grupos ativistas pressionaram o Ministério da Saúde, sem sucesso, a alterar os critérios para situações de risco de contágio (sexo anal sem preservativo, por exemplo).
Considerando a necessidade de adotar uma política pública equilibrada, que leve em consideração (a) os direitos e garantias constitucionais, promovendo a igualdade, pluralidade e defesa das minorias, (b) ao tempo que preserve a segurança e saúde dos receptores de sangue, a solução jurídica indicada é a adoção de modelo de avaliação de risco individual, que permite uma triagem mais detalhada, com menor possibilidade de risco e eliminando o preconceito.
Belém, 4 de maio de 2020
REFERÊNCIAS
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