A previsão legal das circunstâncias judiciais da personalidade, conduta social e antecedentes do acusado, constitui um retrocesso no Direito Penal Brasileiro.
Na análise dos conceitos referentes a essas circunstâncias, vislumbra-se que, o que está sendo valorado é o modo de ser do agente. Portanto, versam sobre questões inerentes ao foro intimo do indivíduo[1] assim como, o exercício de sua liberdade de pensamento{C}[2].
A utilização das circunstâncias judiciais pelo magistrado para aferir a reprovabilidade da conduta do agente, afronta diretamente o Princípio da Secularização.
A distinção entre o direito e a moral, deve ser respeitada na aplicação da pena. O direito penal como a ultima ratio deve atuar para coibir a ofensa aos bens jurídicos tutelados, e portanto, deve incidir sobre os “fatos” que causem violação à ordem jurídica.
A moral, forma de agir e de pensar, não devem ser objeto de repressão ou de “modelagem”, já que o Estado não tem legitimidade para imiscuir-se{C}[3] nesta órbita. Trata-se pois, de um direito indisponível, que não permite a ingerência estatal{C}[4].
O impedimento de infiltrar na vida privada do cidadão, baseia- se no princípio do utilitarismo jurídico[5]. Este estabelece a distinção das funções idealizadas para o Estado e o Direito Penal e a autonomia da moral. Segundo Ferrajoli :
O direito e o Estado – segundo esta opção laica e liberal – não possuem nem representam valores enquanto tais, e tão pouco devem ter fins morais desvinculados dos interesses das pessoas ou constituir fins em si próprios, justificando-se, somente, por meio da tarefa de perseguir objetivos de utilidade concreta em favor dos cidadãos e, principalmente, de garantir-lhes os direitos e a segurança. Sob esta segunda formulação a autonomia do direito em relação a moral é uma conquista do utilitarismo jurídico iluminista, equivalente a um princípio metajurídico, que, como tal, não é verdadeiro nem falso, e que enuncia um “dever ser” do direito e do Estado, impondo-lhes, o ônus da justificação das finalidades utilitaristas externas aos mesmos. Precisamente, tal princípio exige que a imoralidade seja considerada como uma condição necessária, mais jamais por si só suficiente, para justificar politicamente a intervenção coercitiva do Estado na vida dos cidadãos.
O direito à personalidade e suas manifestações tais como : a inviolabilidade da intimidade, liberdade de manifestação do pensamento, não devem ser reprimidas pelo controle do Estado, já que é corolário do Princípio da Secularização.
Esse aspecto substancialista [6] presente na norma penal do artigo 59, reforça a implementação de um Direito penal do autor, manifestamente contrário aos dogmas do Garantismo Penal e do Princípio da Secularização.
O Garantismo Penal pautado no princípio da legalidade e na máxima da mínima intervenção estatal, pressupõe a moral como elemento juridicamente irrelevante e impenetrável[7].
Nesse aspecto, o Principio da Secularização inviabiliza que o Estado ao exercer sua função legiferante, estabeleça valores como conceitos jurídicos e como meio de punição.
A redação do artigo 59 do Código Penal impõe ao magistrado, a análise das circunstâncias judiciais subjetivas sem um critério pré-estabelecido para a valoração de seu conteúdo. Assim, o magistrado exerce um juízo de valor para considerar uma má conduta, uma personalidade perigosa, utilizando-se de um parâmetro extralegal( ferrajoli pág ) para embasar sua decisão. Nessa hipótese, profere uma sentença constitutiva conforme define Ferrajoli(pagina 402) “será constitutiva (ou de disposição) a sentença que, prontamente, determina qualificações e efeitos jurídicos sem a preocupação de ter de comprovar um fato deonticamente qualificado.” Demonstrando, portanto, a violação ao Princípios da Legalidade e da Motivação das Decisões Judiciais.
Conforme visto, antecedentes, conduta social e personalidade, são conceitos variáveis e que, no caso da personalidade, imprescindem de elementos explanados por outras áreas de atuação, que não a do magistrado. A atuação do juiz fica a seu arbítrio e retira do cidadão, o direito de ser punido por uma lex previa[8], maculando o Principio da Taxatividade.
Além disso, a sentença constitutiva se atém a conceitos que inviabilizam a ampla defesa e o contraditório, já que com esse juízo de valor, traz aos autos através da sentença, elementos que não foram discutidos durante a lide, e portando, não foram rechaçados pela defesa.
A previsão normativa do artigo 59 do Código Penal, implica na violação do Princípio da Isonomia. Ao estabelecer critérios valorativos da conduta, identifica como desigual, aquele que pensa e age de forma diferente do comportamento esperado. Considera como parâmetro ideal, o do um homem médio, que atua com base nos valores arraigados no senso comum da sociedade. Esse parâmetro para definir o comportamento, contraria a própria expressão da igualdade. Nesse sentido preconiza Ferrajoli[9]:
Todas as pessoas são penalmente iguais, enquanto apenas aquilo que fazem e não aquilo que são deve ser pela lei previsto e pelo juiz valorado e punido , de mesma forma como seria como qualquer imputado. Logo, são admissíveis apenas normas que proíbam e previnam fatos, e não normas que proíbam ou desmoralizem identidades, apenas juízos que acertem a prova de uma ação e não valorações sobre a personalidade do réu; apenas tratamentos punitivos relacionados ao fato previsto como delito e resolvido mediante provas, e não tratamentos individualizados e modelados sobre a personalidade do imputado ou recluso. Em outras palavras, segundo a terminologia usual da filosofia analítica, apenas são admitidas normas regulativas de comportamento e não normas imediatamente constitutivas de efeitos penais. Tudo isso porque, substancialismo e antigarantismo inquisitório, entendidos como fatores de subjetivação do direito penal, são a origem mesma tanto do arbítrio judiciário como da desigualdade frente à lei penal .
A utilização dos antecedentes do acusado na fixação da pena-base, viola o Principio da Humanidade das penas. Isto porque, segundo Bissoli Filho [10], essa circunstância possui características intrínsecas, entre as quais a perpetuidade, já que não tem uma limitação temporal{C}[11] o que ostenta o estigma da criminalização[12] para toda a vida do condenado. Segundo preleciona Zaffaroni , do Principio da Humanidade , se extrai a seguinte lógica:
A exclusão da pena perpetua de prisão importa que, como lógica conseqüência, não haja delitos que possam ter penas ou conseqüências penais perpétuas...Por mais grave que seja um delito, a sua conseqüência será, para dizê-lo de alguma maneira, que o sujeito deve “pagar sua culpa”,isto é, que numa república se exige que os autores de delitos sejam submetidos a penas, mas não admite que o autor de um delito perca a sua condição de pessoa, passando a ser um indivíduo “marcado”, “assinalado”, estigmatizado pela vida afora, reduzindo à condição de marginalizado pérpetuo.
A circunstância antecedentes do acusado, desrespeita também o Princípio da Presunção de Inocência, pois a pena-base é determinada tendo por fundamento, fatos que não transitaram em julgado e que não podem demonstrar que o acusado é culpado pelo delito. Assim, ao se embasar nesses elementos , o magistrado pode aumentar o quantum da pena-base fixada, pressupondo uma culpa que não foi comprovada.
A utilização da circunstância antecedentes na fixação da pena, gera um bis in idem, já que ao ser processado e condenado por um delito, não pode ter a fixação da pena de um outro processo aumentada por um fato pelo qual já foi punido . O réu será sempre punido mais de vez pelo mesmo fato delituoso.
A previsão dessas circunstâncias subjetivas no ordenamento jurídico, macula o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, já que determinam conteúdos morais, formas de ser, que devem ser punidos, não respeitando a individualidade de cada um, sendo os indivíduos desvirtuados utilizados como objeto para a promoção da defesa social. Nesse sentido Miguel Reale [13](apud Gilmar Mendes pagina 150)sobre a concepção metafísica do ser humano ensina:
(...) Toda pessoa é única e que nela já habita o todo universal, o que faz dela um todo inserido no todo da existência humana;que, por isso, ela deve ser vista antes como centelha que condiciona a chama e a mantém viva, e na chama a todo instante crepita, renovando-se criadoramente, sem reduzir uma à outra; e que, afinal, embora precária a imagem, o que importa é tornar claro que dizer pessoa é dizer singularidade,intenciolanilidade, liberdade, inovação e transcedência , o que é impossível em qualquer concepção transpersonalista, a cuja luz a pessoa perde os seus atributos como valor-fonte da experiência ética para ser vista como simples “momento de um ser transpessoal” ou peça de um gigantesco mecanismo, que,sob várias denominações, pode ocultar sempre o mesmo “monstro frio”:”coletividade”, “espécie”, “nação”, “classe”,”raça”, “idéia”, “espírito universal” ou “consciência coletiva”.
A legitimidade da intervenção punitiva, vislumbrado pelo Garantismo Penal pressupõe a validade da norma[14].Essa validade, segundo Ferrajoli[15] não é apenas no sentindo formal. Ao contrário do que concebia Kant[16], a validade da norma não se restringe a sua incorporação ao ordenamento jurídico por uma autorização de uma norma hierarquicamente superior.{C}[17]Decorre da correlação entre os valores contidos na norma introduzida no ordenamento em consonância com os valores da norma superior.
As normas positivadas no ordenamento jurídico devem guardar sincronismo com os princípios fndamentais do Estado Democrático de Direito.
A análise é feita sob um juízo substancial[18] em que a supremacia da Constituição determina que as normas infraconstitucionais sejam com ela compatível. Essa compatibilidade, se atem aos valores por ela emanados, sob pena de se tornarem normas inconstitucionais.
A norma prevista no artigo 59 do Código Penal, criadas sob a égide de um período totalitário, demonstra uma nítida violação aos preceitos esculpidos pela Constituição de 1988. Os valores da época da criação do artigo não se coadunam com o Estado democrático de Direito que tem por postulados o pluralismo, a isonomia, a legalidade e a dignidade da pessoa humana.
A inobservância dos Princípios Constitucionais analisados demonstra uma incompatibilidade entre a norma prevista no artigo 59 do Código Penal e o ordenamento jurídico vigente e portanto, a norma é inconstitucional.
A inconstitucionalidade da norma é material, como preleciona Gilmar Mendes os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito, com regras ou princípios estabelecidos na Constituição.(pgina 1013).
O ordenamento jurídico para assegurar a observância de seus preceitos cria um sistema de controle das normas. Esse sistema abrange a retirada da norma do ordenamento através do controle de constitucionalidade concentrado ; a exclusão da aplicação da norma no caso concreto , que é feita através do controle difuso ou ainda pela utilização de formas de interpretação, que através da hermenêutica constitucional ,buscam a interpretação da norma que respeite os princípios constitucionais vigentes.
Portanto, impõe–se aos Magistrados, enquanto não houver um pronunciamento do STF para declarar a inconstitucionalidade da norma através do controle concentrado de constitucionalidade, que ao promover a individualização da pena, faça uma interpretação conforme a Constituição, deixando de aplicar as circunstâncias judiciais subjetivas da personalidade, conduta social e antecedentes do acusado no caso sub judice , para se adequar os preceitos do Garantismo Penal e do Estado Democrático de Direito.
CONCLUSÃO
O homem desde que passou a conviver em sociedade criou mecanismos de proteção social. Mecanismo esse que consistia na aplicação de uma pena ao transgressor. Ao longo da Evolução, essas sanções foram aplicadas por motivos distintos: crenças religiosas, vingança privada até chegar na titularidade do Estado.
As formas de punições atrozes começaram a ser abandonadas pela inserção do período humanitário, onde sob a influencia do Iluminismo, buscou-se a humanização da pena. Posteriormente, passou-se a analisar a pessoa do infrator através de caracteres buscando justificar a prática do delito. Até chegar no período atual em que movimentos de política criminal defendem a mínima intervenção do Direito Penal na sociedade.
Várias teorias buscaram sentindo, para justificar a aplicação de sanção penal, A pena para uns é vista como um mal a ser retribuído , para outros prevenir o delito através da ressocialização de apenado para o convívio social.
A pena impõe ao indivíduo a restrição de seus bens jurídicos. Dentro da concepção do Estado Democrático de Direito para ser legítima não pode ser aplicada arbitrariamente, deve estar embasada nos princípios estipulados no ordenamento.
O Brasil como signatário desse Estado Democrático de Direito, elege sua Constituição como uma norma hierárquica superior em que contempla princípios a serem respeitados. Entre estes, estão os que se aplicam diretamente a sanção penal. Os princípios da Legalidade, Isonomia, Proporcionalidade, Responsabilidade Pessoal, Culpabilidade, Humanidade, Non bis in idem , Motivação das decisões judiciais, Presunção de Inocência , Ampla Defesa e Contraditório, Dignidade da Pessoa Humana e da Individualização da Penal, determinam a observância do Legislador e do Magistrado.
Há ainda, como manifestação de Direito Moderno o Garantismo Penal que visa resguardar os preceitos estabelecidos pelo Estado Democrático, requerendo a mínima intervenção estatal.
Outro postulado que se aplica ao Direito Penal moderno é o Princípio da Secularização, que através da separação entre o direito e a moral, inviabiliza definição jurídica de valores morais como condutas a serem punidas pelo ordenamento jurídico.
A aplicação da pena se dá pela sistemática adotada pelo Código Penal, previsto no artigo 68. O legislador tipificou circunstâncias a serem utilizadas pelo magistrado na individualização da pena. Entre estas, destacam-se as circunstancias judiciais subjetivas da personalidade, conduta social e antecedentes do acusado, que incidem na fixação da pena-base.
No entanto, tais circunstâncias referem-se ao modo de ser do agente, questão inerente a sua individualidade. Esses aspectos morais, demonstram que o juízo de reprovabilidade feito pelo magistrado para a reprovação do ilícito , não incide sobre o fato em si e que implica na adoção de um direito penal do autor.
O presente trabalho pretendeu demonstrar a contrariedade entre a aplicação da norma prevista do artigo 59 do Código Penal e os postulados do Garantismo Penal , Principio da Secularização e o Estado Democrático de Direito.
Conclui-se que, a utilização das circunstancias judiciais subjetivas na fixação da pena-base, viola os princípios supramencionados. Essa análise é feita sob o prisma do conteúdo material da norma penal que é incompatível com o sistema jurídico vigente e portanto,é inconstitucional.
A inconstitucionalidade material impõe ao magistrado para o legítimo exercício do jus puniendi , que ao proceder a individualização da pena , faça uma interpretação conforme a Constituição , deixando de aplicar ao caso concreto , as circunstancias judiciais subjetivas da personalidade, conduta social e antecedentes do condenado, que devem ser rechaçadas do ordenamento jurídico por contrariar suas premissas fundamentais.
{C}[1]{C} CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO,Salo. Aplicação da Pena e Garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.2008. p.11
{C}[2]{C} idem
{C}[3]{C} FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2.ed. 2002. p.
{C}[4]{C} salo de carvalho ob cit p11
{C}[5]{C} FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2.ed. 2002. p.178
{C}[6]{C} FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2.ed. 2002. p.
{C}[7]{C} idem p.175
{C}[8]{C} CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO,Salo. Aplicação da Pena e Garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2008. p.11
{C}[9]{C} apud CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO,Salo. Aplicação da Pena e Garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.2008. p.
{C}[10]{C} apud salo de carvalho pagina 50
{C}[11]{C} CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO,Salo. Aplicação da Pena e Garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.2008. p.51
{C}[12]{C} apud CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO,Salo. Aplicação da Pena e Garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.2008. p.55
{C}[13]{C} apud Gilmar Ferreira Mendes p. 50
{C}[14]{C} MENEZES, Bruno Seligman. Fixação da Pena-Base à Luz do Garantismo Penal. 2. ed. São Paulo: Mirelli. 2007. p. 39
{C}[15]{C} apud CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO,Salo. Aplicação da Pena e Garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.2008. p.22
{C}[16]{C} idem
{C}[17]{C} idem
{C}[18]{C} FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2.ed. 2002. p
