Como dever de casa, os governos precisam estudar os seus contratos e verificar quais casos existentes são de serviços prestados em caráter continuado, por exemplo. Depois, é de suma importância analisar como funcionam atualmente a execução relacionada a cada circunstância contratual, no sentido de averiguação.
O governo federal lançou em seu site algumas recomendações, em função da situação atual da Covid-19, para os contratos de prestação de serviços terceirizados, sendo aquela uma boa fonte de sugestões.
Inicialmente, é importante destacar nesse momento de calamidade pública a respeito dos processos de contratação, bem como dos contratos administrativos.
Por conseguinte, ressalta-se a contextualização a respeito do regime contratual, isso porque a Lei 13.979/20 restringe a sua aplicabilidade aos contratos que tenham sido celebrados após a vigência da normativa. Portanto, os contratos anteriores que tenham sido celebrados pela Lei 8.666/93 não estão submetidos, por exemplo, há um acréscimo contratual que possibilita majoração de até 50%, dispositivo esse que se restringe a Lei 13.979/20.
Essa é a primeira visão que se deve ter cuidado, portanto existe essa problemática na lacuna normativa. O problema é que o maior impacto que vai ocorrer no âmbito dos contratos administrativos refere-se justamente a esses contratos antigos: que possam ser reduzidos; que se tornaram inviáveis por ausência de recursos orçamentários para custeá-los; e eventualmente, contratos que se tornaram desnecessários. Mas, existem orientações pertinentes ao tema para adotar algumas ações com relação a esses contratos.
Importa-se destacar que basicamente existe alguns passos de etapas de planejamentos sobre o que fazer com relação a esses contratos. No tocante a esses passos, primeiro deve-se dimensionar qual foi a queda na arrecadação, porque o potencial de queda na arrecadação, eventualmente, pode ser equilibrado por parte de uma redução de determinados contratos.
Em segundo plano, é importante mapear quais são os contratos em vigor na entidade; feito isso, devem-se selecionar quais são os contratos mais relevantes. Há inclusive o teorema de Pareto que diz que: 20% dos itens correspondem a 80% dos resultados. Então, analisa-se, por exemplo, os contratos que são 20% mais relevantes podem ter um impacto financeiro muito maior do que olhar sobre 100% desses contatos.
Destaca-se a essencialidade dos contratos. Então, seria uma avaliação de: quais seriam os contratos essenciais a serem mantidos; quais poderiam ser suspendidos; quais poderiam ser rescindidos sem problemas; e, eventualmente, que precisam ser revisados, ou para cima ou para baixo.
Ante o exposto, é importante que se entenda a composição dos custos desses contratos, pois caso haja a necessidade de uma negociação a fim de promover o reequilíbrio do contrato, é essencial saber quais são os itens que podem ser promovidos o equilíbrio, sob pena de uma negociação ficar absolutamente prejudicada.
Após a análise desses itens, abrem-se portas de um diálogo com o contratado e Sindicatos – patronais e a categoria dos trabalhadores – para que se cheguem a um consenso, respeitando e atendendo o princípio da dignidade da pessoa humana, com a preservação daqueles postos de trabalho, bem como a situação de restrição orçamentária, que acomete a maior parte das entidades da Administração Pública.
Quando se analisa a repactuação de contrato, trar-se-á, preliminarmente, a problemática de boa parte das entidades não terem uma planilha de custos adequada. Mas, antes de adentrar no mérito das planilhas, importa-se diferenciar os contratos que são celebrados com dedicação de mão de obra exclusiva, e contratos que são dedicados sem a obra exclusiva.
A dedicação de mão de obra exclusiva é aquele funcionário contratado ou terceirizado que dedica 100% do seu tempo para a prestação do serviço previsto naquele contrato administrativo. Por outro lado, se não houver a dedicação de mão de obra exclusiva, aquele funcionário poderá destinar parte do tempo do seu trabalho para um contrato e parte para outro contrato. Por que é importante fazer essa diferenciação? Porque, dependendo se tratar de serviço de edificação de mão de obra exclusiva, existe a necessidade da composição de uma planilha de custos detalhada. Planilha esta que está prevista lá na Instrução Normativa nº 5/2017.
Mesmo assim, no momento de alteração do contrato administrativo, é possível pela previsão do artigo 65, §3º da Lei de Licitações[1] que haja esse ajuste, e a definição dos preços unitários daqueles itens no momento de repactuação. No entanto, é importante que quando houver essa repactuação e a alteração do contrato, ocorra-se de forma motivada, com estudo minucioso sobre efetivamente a composição do contrato, para que a Administração Pública também não suporte prejuízo e ônus superiores àqueles que seriam razoáveis em contratos da espécie.
Além disso, quando se aborda o art. 65, §2º, II da Lei 8.666/93[2]: admite-se, desde que se trate de uma redução no contrato, e que ocorra de forma consensual. Admite-se, ainda, que seja superado, até mesmo aquele limite de 25% previsto pela legislação.
Para título de exemplificação, ingressa-se em um contrato específico que certamente foi impactado neste momento de calamidade pública, o do transporte escolar. Pelo fato da suspensão das aulas, esse contrato foi descontinuado. Existe alguns questionamentos pertinentes no tocante ao assunto; é importante evidenciar que ele é composto por estrutura de custos fixos e estruturas de custos variáveis, por exemplo, se prevê que o contratado vai entregar motorista ou monitor, é natural que essas despesas fixas ocorram de mês a mês, e portanto não poderiam ser reduzidas de uma forma inicial.
Por outro lado, as despesas variáveis: a título de combustível; a título de lubrificantes; a título de pneus; e até mesmo depreciação dos veículos, são despesas que pelo fato dos veículos não estarem rodando, elas não precisam ser suportadas pela entidade.
Mesmo o contrário, se elas estiverem sendo pagas da mesma forma, ainda que o veículo não esteja rodando, o contratado está se locupletando indevidamente da Administração Pública; motivo pelo qual deve se atentar de forma expressa para os contratos de transporte escolar.
Inclusive, há um o Projeto de Lei nº 1.058/2020, que estipula a possibilidade do remanejamento desses recursos do transporte escolar, que são repassados pela União através do Programa Nacional de Transporte Escolar (PNATE) para a merenda escolar, porque se reconhece que o transporte escolar, via de regra, vem sendo reduzido nesse momento, enquanto a merenda escolar foi reconhecido como um direito essencial; portanto os contratos estão sendo continuados no tocante a merenda. Esse Projeto de Lei ainda não foi aprovado, está no Senado Federal e, após os debates, eventualmente pode ocorrer essa autorização para o remanejamento dos recursos.
No que tange a merenda escolar, importa-se destacar, de início, que a Lei 13.987/2020, permitiu que os repasses da União sejam continuados aos municípios. Então a União, por meio do programa do PNATE, repassa pelo FNDE esses recursos aos municípios, e os municípios naturalmente terão que continuar esses serviços.
Sabe-se que parte dos recursos repassados pela União é insuficiente para cobrir os contratos dos municípios. Nesses casos, os municípios têm que avaliar se efetivamente aquela demanda anterior por merenda escolar permaneceu, ou se parte dos destinatários da merenda não estão mais usufruindo, podendo assim reequilibrar o contrato, trazendo a realidade mais próxima ao que está ocorrendo; é importante que esses requisitos sejam avaliados.
No mais, a Resolução nº 2/2020 do FNDE, prevê a possibilidade da entrega da merenda escolar por meio de kits. Esses kits, eventualmente, se o município optar por essa forma, podem-se dispensar os contratos de merenda escolar em seu todo, como também a prestação do serviço de merendeira. Pode haver algum tipo de impacto, em casos extremos, de insuficiência financeira do município para custear esses contratos. Então, vale ressaltar uma boa avaliação da estrutura da merenda escolar da parte de composição de custos fixos, e a parte dos custos variáveis.
Outro contrato que se destaca nesse momento de calamidade pública é o contrato de locação; porque boa parte dos municípios se utilizam nas suas estruturas próprias ou de suas secretarias, imóveis de terceiros. Naturalmente que esses contratos estão submetidos ao regime de direito privado, com previsão no art. 62, §3º, I da Lei de Licitações[3], e esses contratos estão celebrados em pé de igualdade com o particular, sem cláusulas exorbitantes previsto no art. 58[4] da Lei de Licitações.
Nesses casos, a consensualidade se encontra de forma mais automática, de modo que, nesse momento, haja diálogo para se chegar a um ponto consensual. Muitas demandas de revisão de contratos de aluguel têm sido submetidas ao Poder Judiciário, e o Poder Judiciário em inúmeros casos têm aplicado a Teoria da Imprevisão, determinando, de forma salomônica, uma distribuição equitativa dos ônus, para que aquele locatário não suporte sozinho o custo pelo tempo que suas atividades estão fechadas.
Importa-se destacar o PL 1.179/2020 procura alterar o regime de direito privado, e ele estipula, por exemplo, a impossibilidade de o Poder Judiciário diante do cenário atual conceder liminares para desocupação dos imóveis - medida que eventualmente poderia ser adotada no caso de inadimplemento do contrato de locação. Além disso, uma previsão que existia nesse Projeto de Lei, mas foi excluída já nas fases iniciais dos debates pelo Congresso Nacional, tratava da suspensão compulsória dos pagamentos dos contratos de aluguel, essa suspensão também foi revista e foi retirada do projeto, mas vale o acompanhamento do desfecho do PL, para que avalie se vai ser importante sua aplicação.
Outro ponto importante de se destacar são os contratos de comunicação e publicidade, notadamente por se tratar de um ano eleitoral - vejam que a legislação eleitoral tem como matriz o princípio da igualdade de oportunidades aos candidatos -, de modo que se houver algum tipo de opção por aumento das despesas de campanhas públicas destinadas à conscientização da população sobre o enfrentamento da Covid-19, essas medidas devem se ater exclusivamente ao combate do vírus, e não de forma indireta ou direta fazer qualquer tipo de publicidade em favor do candidato futuro nesse pleito, sob pena da Justiça Eleitoral, eventualmente, o próprio Tribunal de Contas do estado indicar algum tipo de irregularidade com relação a esse contrato.
Os contratos de combustíveis também podem sofrer grandes impactos nesse momento. É importante pontuar o seguinte: esse segmento impactou de forma negativa, ou seja, os combustíveis tiveram seu preço reduzido em decorrência da redução do preço do petróleo mundial; isso pode impactar no seu município, até como uma forma de sobra de recursos, porque é evidente que se o preço do combustível não está mais em R$ 4,20 e passou para R$ 4,00 ou R$ 3,80, a Administração Pública deverá se adequar à nova realidade de preços; inclusive, uma recomendação do Tribunal de Contas, é que esses contratos de combustíveis estejam atrelados a Tabela ANP, estipulando desconto sobre aquela tabela, que é dinâmica e naturalmente reflete a realidade dos preços à medida em que eles evoluam.
Considerando a confabulação dos vários cenários discutidos, o momento do administrador público é de avaliar no que pode e o que deve fazer. Estamos diante de uma situação muito peculiar, de modo que se deve ter cautela nas ações, a fim de não criar barreiras desnecessárias.
REFERÊNCIAS:
Recomendações COVID-19 - Contratos de prestação de serviços terceirizados <https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/noticias/1270-recomendacoes-covid-19-servicos-terceirizados> Acesso em 07 de maio e 2020.
LEI Nº 13.979, DE 6 DE FEVEREIRO DE 2020 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979.htm> Acesso em 07 de maio de 2020.
LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm> Acesso em 07 de maio de 2020.
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 26 DE MAIO DE 2017 <http://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783> Acesso em 07 de maio de 2020.
PROJETO DE LEI N° 1058, DE 2020 <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141257> Acesso em 07 de maio de 2020.
RESOLUÇÃO Nº 2, DE 9 DE ABRIL DE 2020 <http://www.in.gov.br/web/dou/-/resolucao-n-2-de-9-de-abril-de-2020-252085843> Acesso em 06 de maio de 2020.
PROGRAMA NACIONAL DE APOIO AO TRANSPORTE DO ESCOLAR <https://www.fnde.gov.br/programas/pnate> Acesso em 06 de maio de 2020.
LEI Nº 13.987, DE 7 DE ABRIL DE 2020 <http://www.in.gov.br/web/dou/-/lei-n-13.987-de-7-de-abril-de-2020-251562793> Acesso em 06 de maio de 2020.
PROJETO DE LEI N° 1.179, DE 2020 <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2247564> Acesso em 07 de maio de 2020.
[1] § 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º deste artigo.
[2] § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
[3] I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado.
[4] Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
