A PROVA NO PROCESSO PENAL E A QUESTÃO DA SEGURANÇA NACIONAL Rogério Tadeu Romano I – OS FATOS Segundo o portal G1, em 6 de maio do corrente ano, a Advocacia Geral da União (AGU) pediu nesta quarta, dia 6 de maio do corrente ano, ao ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), que reveja a decisão na qual mandou o governo entregar o vídeo de uma reunião citada pelo ex-ministro da Justiça Sergio Moro na qual estavam o presidente Jair Bolsonaro e outros ministros. O ministro da AGU, José Levi Mello do Amaral Junior, argumentou que, na reunião, "foram tratados assuntos potencialmente sensíveis e reservados de Estado, inclusive de relações exteriores, entre outros". Em depoimento à Polícia Federal, Sergio Moro afirmou que, na reunião do conselho de ministros de 22 de abril, Bolsonaro cobrou a substituição do superintendente da PF no Rio de Janeiro e do então diretor-geral da PF, Maurício Valeixo, além relatórios de inteligência e informação da PF. Na mesma reunião, segundo Moro, Bosonaro disse que, se não pudesse trocar o superintendente da PF do Rio de Janeiro, poderia trocar o diretor-geral e o próprio ministro da Justiça. II – O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. Especialmente exige-se que se publiquem atos que deixam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração. Não se admitem na Administração ações sigilosas. No ensinamento de Hely Lopes Meirelles(Direito administrativo brasileiro, 13ª edição, pág. 564), a publicidade, como princípio da administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como ainda de propiciação do conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade, como lembrou José Afonso da Silva(Curso de direito constitucional positivo, 5ª edição, pág. 565), atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos de quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos componentes. Tudo isso é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter certidão ou fotocópia autenticada para fins constitucionais. Já os pareceres somente se tornam públicos após sua aprovação final pela autoridade competente. A publicidade dos atos estatais e mais restritamente no caso dos atos da Administração tem sido uma preocupação constante no Estado de Direito. Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. O conhecimento, portanto, da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como ainda aos interesses da coletividade em exercer o controle sobre os atos administrativos. A publicidade vem a ser, pois, a divulgação que é feita das decisões administrativas, excetuadas aquelas de interesse exclusivamente interno. III – A SEGURANÇA NACIONAL E A PUBLICIDADE Que falar dos casos onde a segurança nacional impeça o envio dessas informações? Maria Sylvia Zanella di Pietro comentando o preceito inscrito no artigo 37, caput, da Constituição com relação ao princípio da publicidade disse: “... como a Administração Pública tutela interesses públicos, não se justifica o sigilo dos seus atos processuais, a não ser que o próprio interesse público assim determine, como, por exemplo, se estiver em jogo a segurança pública; ou que o assunto, se divulgado, possa ofender a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer benefício para o interesse público; pode ocorrer que, em certas circunstâncias, o interesse público esteja em conflito com o direito à intimidade, hipótese em que aquela deve prevalecer em detrimento deste, pela aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o individual...” Diógenes Gasparini, por sua vez, explicou: “A essa regra escapam os atos e atividades relacionados com a segurança nacional, os ligados a certas investigações, a exemplo de processos administrativos disciplinares....” A lei 12.527 conceitua informação sigilosa como aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público (Art. 4º, III). Aspecto importante acerca do caráter sigiloso de determinadas informações, se refere ao grau de sigilo das informações estatais. Assim prevê o Art. 24: § 1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no “caput”, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I – ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; II – secreta: 15 (quinze) anos; e III – reservada: 5 (cinco) anos. O Art. 23, tem por finalidade pormenorizar qual o motivo relevante que faz com que determinadas questões sejam protegidas pelo sigilo: São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: I – pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II – prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III – pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV – oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V – prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI – prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII – pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII – comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. Deve-se entender por segurança nacional a preservação da ordem estabelecida pelo Estado Democrático de Direito. Como já preceituava Heleno Cláudio Fragoso, antes mesmo do advento da Constituição Federal, “o Estado cuja segurança se visa tutelar é o Estado democrático” e mais: “quando se fala em crime contra a segurança do Estado, no entanto, pretende-se punir somente as ações que se dirigem contra os interesses políticos da Nação”. Essa ideia de segurança reside no fato de possuir essa última como “plano de fundo” uma Constituição extremamente preocupada em garantir a proteção e exercício dos direitos, o que, de certa informa, impõe limites às interpretações conferidas aos muitos conceitos jurídicos indeterminados que constam entre seus dispositivos. IV – A VERDADE REAL COMO OBJETIVO DE UMA INVESTIGAÇÃO PROMOVIDA PELO JUDICIÁRIO Esse conceito de segurança nacional pode levar a que o Judiciário, em seu poder-dever de investigar tenha subtraída essa incumbência de receber e avaliar provas para o processo? Parece-nos que não. A prova não pertence à parte que a produziu e sim ao processo. Se a parte deseja desistir dela, ainda assim o magistrado que conduz a investigação poderá determinar de ofício a realização da prova. O que poderá haver é aplicação do sigilo de justiça. Há casos em que o decoro ou o interesse público recomenda a não divulgação dos atos judiciais. Os atos, por isso, serão praticados em segredo de justiça. São eles, segundo o artigo 189 do CPC, os processos: • cujo sigilo seja recomendado pelo interesse público ou social (inciso I); ...... Poder-se-á pensar que tal gravação seja entregue ao STF que determinará a supressão de partes sensíveis à segurança nacional de forma que se que faça a transcrição somente das partes que interessam ao processo como provas da interferência do atual presidente, se houver. Aplica-se o princípio da verdade real. O princípio da verdade real estabelece que o ius puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se exclui os limites artificiais da verdade formal. Como bem disse Júlio Fabbrini Mirabete (Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1992, pág. 45), decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, de ofício, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto é possível, descobrir a verdade dos fatos que são examinados na ação penal. Na investigação criminal o que interessa é a verdade que deve ser colhida no âmbito da jurisdição, um poder-dever dado ao Estado para apurar, em nome da sociedade, a veracidade dos fatos que venham ao seu conhecimento. No processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso.¨ O direito de punir não é regido pela conveniência, pela oportunidade. É regido pela obrigatoriedade.