Gostaria de compartilhar com demais amigos, colegas e clientes recente vitória obtida na Justiça Federal para um cliente do ramo de Comércio Varejista de Mercadorias em Geral, que vinha recolhendo há mais de 5 (cinco) anos indevidamente grande parcela do PIS/COFINS.
Se os pequenos e médios empresários já não podiam se dar ao luxo de pagar impostos indevidos, hoje, na crise econômica instaurada pela pandemia do Covid-19, se releva imperativa a adoção do planejamento tributário e a exclusão de contribuições inconstitucionais e ilegais.
No presente comunicado de interesse geral, estamos tratando da inconstitucionalidade da incidência do tributo ICMS sobre a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que, originalmente, a COFINS (LC n. 70/91) e o PIS (LC n. 7/70) incidiam sobre o faturamento das empresas, nos termos previstos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal de 1988.
A Lei Complementar n. 70/91 (COFINS) e a Lei n. 9.715/98 (PIS), ambas nos seus artigos 2º, dispunham, respectivamente, que o PIS e a COFINS incidiriam sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas de direito privado.
Com as alterações promovidas pela Lei 12.973/14, o legislador ordinário equiparou o conceito de "faturamento" à totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, ou seja, à sua receita bruta.
As alterações acima expostas foram consolidadas na Lei nº 9.718/98, a qual alargou a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao redefinir o conceito de “receita bruta” como: “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividades por ela exercida e a classificação contábil adotada para a receita” (art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98).
A inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS nela, foi reconhecida como inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em decisão de 15/03/2017. Dando solução ao Tema 69, o voto vencedor da Ministra relatora marcou em pedra a seguinte tese: “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”.
Em outras palavras, o valor pago pelo empresário a título de ICMS não tem natureza de faturamento e, por isso, não pode ser base de cálculo para o pagamento do PIS/CONFINS. Na prática, o contribuinte passa a recolher um valor menor de PIS/CONFINS ao Fisco Federal, ficando com mais dinheiro em caixa.
Por exemplo, se uma empresa fatura R$ 100.000,00 (cem mil reais) por mês e paga 18% de ICMS por mês. Excluindo-se o ICMS, o faturamento para fins de PIS/COFINS passa a ser R$ 82.000,00 (oitenta e dois mil reais) e não mais sobre os R$ 100.000,00 (cem mil reais), que era a antiga base de cálculo.
Em que pese a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a Receita Federal do Brasil permanece exigindo dos empresários o recolhimento integral (e indevido) do PIS/COFINS. Por isso, a única maneira de garantir a aplicação do entendimento do STF e, consequentemente, recolher o valor justo do imposto é por meio de ação judicial específica.
No caso da empresa do ramo varejista, obtivemos em poucos dias uma decisão liminar garantindo de forma imediata o recolhimento do valor correto do PIS/COFINS, decisão que acabou sendo confirmada na sentença de procedência e posteriormente no acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
Como se disse, se antes as empresas não podiam se dar ao luxo de recolher indevidamente tributos ao Fisco, hoje é uma questão de sobrevivência. De fato, por meio da referida ação, a empresa pode obter, além da liminar, o direito ao final do processo de reaver toda a diferença dos tributos indevidamente recolhidos ou a compensar com os que forem devidos no futuro.
No caso da empresa que tive a oportunidade de assessorar, o Poder Judiciário assegurou o direito de compensar os tributos, o que garantirá a ela um recurso financeiro interessante para sobreviver a presente pandemia.
Com o presente comunicado gostaria de trazer ao conhecimento de amigos, colegas e clientes referida oportunidade tributária tão importante neste exato momento, ficando à disposição de todos para ajudar no que for necessário.
