INTRODUÇÃO
A qualificação científica de um acadêmico dá-se, via de regra, por sua contribuição inédita à ciência à qual se filia. Tal critério, internacionalmente reconhecido como fundamento para a avaliação de uma produção científica digna de publicação em jornais e revistas de maior respeitabilidade científica, talvez seja a causa de, século após a briga pela autonomia do Direito Comercial ser defendida contra os unificadores do Direito Privado, iniciar-se uma nova batalha: a do reconhecimento do objeto do Direito Societário, a partir da defesa de sua autonomia e da compreensão de seus ordenamentos 1.
Nas últimas duas décadas, a ascensão do termo "Governança Corporativa" representou, em grande medida, uma tentativa de substituir a tradicional disciplina do Direito Societário. De origem anglo-saxã, essa disciplina se dedica à compreensão dos instrumentos jurídicos disponíveis ao ordenamento da vida funcional da sociedade, eminentemente de caráter empresarial.
Todavia, nossa oposição — que aqui se apresenta com base na revisão dos ensinamentos de Herbert Wiedemann 2 sobre o objeto do Direito Societário — dedica-se justamente a demonstrar que a governança da vida normal da sociedade não é suficiente para o ordenamento de todo o ciclo de vida societário, tampouco abrange todos os tipos de organização de grupos de pessoas e patrimônios de direito privado com caráter finalístico, sujeitos ao Direito Societário e aos ordenamentos a eles atinentes.
Para tanto, o presente ensaio propõe-se a uma breve releitura da evolução histórica do Direito Privado de tradição romano-germânica, na definição do sujeito objeto do Direito Societário contemporâneo, dos momentos de organização de tais sujeitos e da delimitação de seus ordenamentos.
O presente trabalho não se filiará, todavia, à tradicional determinação principiológica de definição de área autônoma do direito, pois, sendo nosso entendimento que o Direito Societário é um ramo do Direito Privado, sua principiologia com este se identifica. Contudo, seu sujeito é diverso do sujeito das relações civis e tampouco se limita aos sujeitos das relações comerciais. Os atos jurídicos, lato sensu, de formação, governança e extinção dos sujeitos de direito privado não são coincidentes com os dos demais ramos do Direito Privado, decorrendo, de sua divergência subjetiva enquanto objeto, sua autonomia científica.
1. A CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DE CATEGORIAS DO DIREITO SOCIETÁRIO
Gustavo Saad Diniz 3 explica que a história da humanidade caminha paralelamente à história da economia na humanidade, e, assim, não poderia deixar de influenciar muitas das categorias do Direito Privado, formadas como necessidades econômicas ou históricas de determinado momento de evolução das sociedades.
Explica o autor que os humanos realizam trocas. Por diversas necessidades de consumo e subsistência, os seres humanos trocam bens e serviços, com ou sem o auxílio de unidades monetárias. O escambo é uma atividade historicamente presente na vida humana. Nesse sentido, surgem as primeiras categorias de espécies de trocas juridicamente compreendidas: os contratos, bem como os ordenamentos e regramentos que os regem.
A atividade econômica, portanto — de produção e troca de bens e serviços — é uma decorrência direta da existência histórica das sociedades. O crescimento das sociedades e o aumento da demanda por produtos e bens geram, paralelamente, a necessidade de maior disponibilização de capital material e humano nas atividades de produção e troca de bens e serviços. Como consequência dessa necessidade de ganho de escala na produção para fins de troca, surgem as primeiras associações entre pessoas, com a disposição de parte de seu patrimônio para a consecução de determinada atividade.
O Direito Comercial, ou Direito Empresarial, como o conhecemos hoje, surge, todavia, em outro momento histórico. Somente na Baixa Idade Média, com a ascensão da classe burguesa — especializada na atividade profissional de produção e troca de bens e serviços — é que as relações e trocas entre os sujeitos dessa classe (os mercadores) passaram a divergir das trocas realizadas pelas pessoas (os civis), pois aquelas tinham como finalidade a organização profissional de suas atividades.
O início do mercantilismo é marcado pela subjetividade dos membros da classe mercadora, assim reconhecidos por seus pares. Todavia, a expansão da atividade mercantilista e a necessidade de uniformização das práticas e do reconhecimento paritário levam, por consequência, à ampliação do associativismo profissional. Surgem, por exemplo, as corporações de ofício no sul da Europa, voltadas ao reconhecimento de mercadores de um mesmo ramo de atividade, bem como as Hansas e as grandes Companhias de Comércio — como as holandesas Vereenigde Oost-Indische Compagnie e West-Indische Compagnie — no norte da Europa, que buscavam a expansão do mercantilismo e da lucratividade da atividade mercantil.
Dessa necessidade “associativista” para fins de consecução de atividades mercantis, nascem as primeiras sociedades mercantis, comerciais e/ou empresariais.
Veja-se, portanto, que a atividade econômica (troca de bens e serviços) é inerente à existência das sociedades, e a associação de sujeitos para sua consecução é uma necessidade histórica anterior ao próprio surgimento da atividade comercial — entendida como o exercício especializado, profissional e finalístico da atividade econômica. O surgimento da classe burguesa, enquanto classe social, gerou um expansionismo do fenômeno associativo, por meio da criação de novos modelos associativos, seja por sujeitos da própria classe, seja em conjunto com indivíduos interessados nos lucros das atividades exercidas por ela.
2. O FENÔMENO ASSOCIATIVO
A mais clássica compreensão do objeto amplo do Direito Societário, derivado do desenvolvimento histórico que delineamos anteriormente, é o chamado fenômeno associativo, genericamente definido por Karsten Schmidt 4 como o fenômeno da cooperação entre dois ou mais sujeitos em um dado ramo de atividade, para a consecução de uma determinada finalidade, em alemão, privatrechtliches Kooperationsrecht.
A inevitável primeira consequência da compreensão histórica do surgimento do objeto amplo do Direito Societário é que o fenômeno associativo não se delimita, de forma alguma, às sociedades mercantis, comerciais ou empresariais. Seu surgimento é anterior, e os primeiros tipos associativos são prévios à própria existência da atividade mercantil como atividade profissional especializada em classe.
Acertadamente, Herbert Wiedemann, autor que conduz a linha de pensamento sob a qual desenvolvemos este ensaio, refere-se como sujeito genérico do objeto do Direito Societário à Verband, assim compreendendo as sociedades, comerciais ou não, bem como as associações civis, à medida que todas são originárias do fenômeno associativo.
O fenômeno associativo, por si só, nos leva à compreensão imediata de que o objeto do Direito Societário compreende, inevitavelmente, ao menos duas facetas de ordenamento: a relação interna societária, que trata da relação entre os sujeitos associados, e a relação externa societária, que diz respeito à relação dos sujeitos da sociedade enquanto estrutura organizacional perante aqueles com quem se relacionam.
3. O OBJETO DO DIREITO SOCIETÁRIO: ORGANIZAÇÕES DE DIREITO PRIVADO
Conforme destacamos na passagem inicial deste ensaio, as categorias jurídicas surgem de necessidades paralelas à evolução da atividade humana. O Direito Societário surge, então, como categoria histórica voltada à compreensão do regramento das organizações finalísticas de direito privado para o exercício de uma atividade econômica.
A evolução das estruturas e tipos societários, impulsionada pela necessidade de captação de recursos para o comércio, fez com que o capital da organização, antes formado exclusivamente pelas entradas dos sujeitos associados para o exercício da atividade, passasse a ser composto também por contribuições de sujeitos meramente interessados nos lucros da atividade — os sócios investidores — que não desejavam exercê-la diretamente, além de empréstimos tomados pela organização junto a terceiros, estranhos à estrutura societária, mas que compunham, em conjunto, os contribuintes para a formação de seu capital.
Durante a expansão do mercantilismo 5, cidades do sul da Europa, especialmente na Itália, buscando impulsionar os investimentos no comércio, convocavam os cidadãos a reunir suas poupanças e, por meio de mútuos, empregá-las em determinadas sociedades comerciais. Em contrapartida, os cidadãos tornavam-se titulares de quotas — direitos de crédito — inscritos em livros de débito públicos, em nome do subscritor.
Com o objetivo de organizar o sistema caótico de crédito público criado para a capitalização das atividades comerciais, foi criado o Banco de São Jorge (Banchi di San Giorgio), que consolidava os empreendimentos genoveses financiados por crédito público em um único débito público. Os titulares das quotas de débito passaram, então, a deter um título de crédito único e padronizado, exercido contra o banco, sendo-lhes ainda concedido o poder de influenciar na gestão das atividades de interesse da instituição. A administração do banco foi atribuída a oito Protettori, sendo as decisões de maior relevância conferidas ao Grande General Consiglio, composto por 470 membros escolhidos pelos Protettori dentre os titulares de crédito.
Não demorou, contudo, para que a dificuldade de resgate dos títulos de crédito no vencimento, somada às taxas de juros, levasse à transição dos direitos dos titulares das quotas para direitos a dividendos.
Ao norte da Europa, por sua vez, especialmente nos Países Baixos, devido à geografia desprivilegiada para a negociação de especiarias com os povos orientais, surgiu um tipo societário efêmero chamado vóór-compagniëen (companhias precursoras), com o objetivo de angariar recursos de forma limitada a um número de investidores, para a realização de uma jornada de navegação, aquisição, retorno e distribuição de especiarias. Completada a jornada, extinguia-se a sociedade.
Todavia, diante da tentativa de combater o monopólio espanhol sobre o comércio de especiarias com as Índias e a extração de minerais preciosos das Américas, a dispersão dos investimentos em jornadas de navegação deixou de se mostrar conveniente. Por essa razão, foram criadas, nos Países Baixos, as primeiras Grandes Companhias: a Vereenigde Oost-Indische Compagnie (Companhia Holandesa das Índias Orientais), com o intuito de fazer frente ao comércio de especiarias, e a West-Indische Compagnie (Companhia Holandesa das Índias Ocidentais), voltada à extração de riquezas nas Américas.
Tais companhias partilhavam com o Banco de São Jorge um modelo organizacional pouco convencional para os tipos associativos da época, visto que suas administrações eram compostas por câmaras representativas das províncias investidoras, cada uma gerida por diretores que agiam em estado permanente de contas recíprocas, exigindo um sistema contábil complexo. As companhias contavam também com uma assembleia geral e com um conselho de administração, cujos membros, eleitos pelas câmaras, recebiam poderes de gestão sobre a companhia. Os acionistas eram irresponsáveis perante terceiros, por serem considerados espécies de credores das companhias; e os administradores deixaram de ser ilimitadamente responsáveis à medida que perderam a condição de donos das sociedades e passaram à condição de mandatários dos acionistas.
Com a evolução histórica dos tipos societários, promoveu-se a extinção dos direitos reais dos acionistas e dos administradores sobre os bens das companhias, que passaram a ser titulados por estas. A personalidade jurídica surge, então, como técnica para dar suporte a uma necessidade histórica de titularidade de patrimônio e de risco, assumidos pelas companhias em nome próprio, como centros autônomos de imputação de direitos e deveres.
A evolução do conceito de pessoa jurídica como entidade legal autônoma, capaz de titular, por si, direitos e obrigações distintos dos de seus sócios e administradores, difundiu-se com o desenvolvimento do Direito Societário moderno e contemporâneo. Tal difusão torna-se fundamental à medida que as codificações modernas e contemporâneas dos direitos das associações passaram a atribuir à personalidade jurídica a limitação de responsabilidade — que, historicamente, se entendia decorrer da condição de credor da sociedade —, fazendo com que a responsabilidade dos sócios decorresse da própria existência da personalidade jurídica.
A partir dessa compreensão, permitimo-nos um salto temporal para afirmar que o surgimento, nos períodos moderno e contemporâneo, de outras organizações privadas de caráter finalístico voltadas ao exercício de atividade econômica — todas, inclusive, com limitação de responsabilidade, ainda que muitas vezes sem pluralidade de sócios — veio a expandir o objeto do Direito Societário para além do fenômeno associativo. Ou seja, o Direito Societário passa a ser o ramo que tem por objeto o regramento atinente a todas as organizações finalísticas privadas 6.
4. ORDENAMENTOS DO DIREITO SOCIETÁRIO: A VIDA DA SOCIEDADE
A construção histórica apresentada para a compreensão da formação e da expansão dos alcances do objeto do Direito Societário nos permite, neste capítulo do presente ensaio, focar na análise da forma de abordagem do Direito Societário. Para tanto, tomaremos como base a obra Gesellschaftsrecht I – Grundlagen (“Direito Societário I – Fundamentos”), de Herbert Wiedemann, publicada em 1980 pela Editora Beck, em Munique, Alemanha.
Wiedemann propõe uma leitura do objeto do Direito Societário a partir de seu objeto subjetivo, ou seja, as organizações finalísticas privadas. Para isso, compreende-se que a organização societária passa, como um organismo vivo, por nascimento, desenvolvimento e extinção (o Lebensprozess da organização societária).
O conteúdo dessas fases é moldado de acordo com as pessoas que integram a sociedade. Todavia, elas envolvem três aspectos básicos: o conteúdo inerente à relação entre os sujeitos que formam a organização societária; a organização do patrimônio da sociedade; e a estruturação da atividade desempenhada pela organização societária.
4.1. Ordenamento Societário (Recht der Verbandsordnung)
Para uma análise concisa do modelo de Wiedemann quanto ao ordenamento societário, trata-se de organizar o que se denomina fase interna e fase externa. A fase interna corresponde, propriamente, ao nascimento da relação entre os associados, com o fim de criar uma organização de direito privado com finalidade específica. O direito alemão reconhece a chamada “sociedade em pré-constituição”, que é aquela cuja finalidade comum dos associados é constituir outra sociedade.
A fase externa, por sua vez, refere-se à constituição da relação societária ao se assumir um tipo societário definido, envolvendo tanto as relações entre os próprios associados quanto entre estes e a organização societária (status socii ou Mitgliederstatus). São ainda componentes do ordenamento societário a definição da finalidade da sociedade — seja ela lucrativa, filantrópica, intelectual, entre outras — e a organização da sociedade, composta por seus órgãos de administração e seus meios de representação (ou “apresentação”, conforme esclarecido por Pontes de Miranda, diante da possibilidade de autonomia subjetiva da organização societária).
Observe-se que não se deve confundir a finalidade da sociedade — o fim último pelo qual seus sujeitos se associaram — com o objeto social, isto é, a atividade a ser desenvolvida pela sociedade, objeto do ordenamento da atividade, que será tratado a seguir. Wiedemann afirmava que a cláusula de finalidade (Zweckklausel) era central no universo societário e deveria orientar todos os órgãos e membros da organização.
Wiedemann afirma que o ordenamento societário se caracteriza como um “pequeno Estado de direito” (Kleines Staatsrecht), pois, também nas organizações societárias, a formação da vontade deve ser organizada, surgindo uma relação de supremacia e subordinação. O Direito Societário, portanto, tem em comum com o Direito Público a organização do poder coletivo e os direitos e deveres dos sujeitos societários (Verbandsbürger).
4.2. Ordenamento Patrimonial (Recht der Sondervermörgensordnung)
Outro aspecto do Direito Societário recai sobre o regramento do patrimônio especial com o qual a organização societária deve atingir sua finalidade social. Ainda que a sociedade não seja, em certos casos, apta à titularidade de patrimônio próprio, há um destaque patrimonial de seus titulares referente aos bens e ao capital destinados ao uso específico da sociedade, formando, assim, um patrimônio especial.
O significado do ordenamento patrimonial deve variar de acordo com o tipo e o porte da organização societária, bem como com a forma de atender à necessidade de determinado grau de autonomia da sociedade como centro de imputação de direitos e deveres. Dentro dos limites desse patrimônio especial, devem ser adotadas medidas acautelatórias para o exercício de direitos e sua respectiva execução no âmbito societário.
Ao ordenamento patrimonial pertencem ainda, nas organizações societárias com autonomia subjetiva, as regras sobre a transferência patrimonial entre a organização e seus associados, especialmente no que se refere à distribuição dos resultados decorrentes do exercício da atividade. Tal como no Direito das Coisas, o ordenamento patrimonial, nas questões relativas à atribuição, transferência e responsabilidade, caracteriza-se pela existência de normas cogentes, sendo conferida aos sócios, por meio da autonomia privada, unicamente a competência para a definição de regras sobre a repartição interna das contribuições e sobre os direitos à distribuição dos resultados.
4.3. Ordenamento da Atividade (Recht der Unternehmensordnung)
O Direito Societário, por ser o ramo do Direito dedicado ao regramento das organizações de direito privado finalísticas voltadas à consecução de uma determinada atividade, dispõe, por vezes, da obrigação de constituir, internamente à organização societária, os mecanismos para o exercício dessa atividade.
O ordenamento da atividade, seja pelo legislador, seja pelo ato interno dos associados, determina por quem e segundo quais diretrizes o planejamento, a direção e a fiscalização da atividade devem ser executados e, portanto, de que forma a unidade econômica (atividade) deve ser organizada.
Nesse ponto, explica-se a estreita — ainda que controvertida — relação construída, ao longo da história, entre o Direito Societário e o Direito Comercial, haja vista que grande parte da expansão dos tipos e modelos de organização associativa decorreu de demandas organizacionais voltadas ao exercício exclusivo de atividades comerciais (empresariais).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente ensaio se propôs a uma breve empreitada histórica com o objetivo de reconstruir as demandas econômicas e sociais que se transfiguraram em categorias jurídicas, sob o objeto do Direito Societário. Uma vez enfrentada a construção dessas categorias, o texto recorreu à obra de Herbert Wiedemann como instrumento de análise do Direito Societário enquanto regramento do seu sujeito — a organização societária —, abordando todos os estágios de seu ciclo de vida, bem como os ordenamentos a eles atinentes.
A proposição gráfica aqui apresentada é propositalmente justaposta, de modo que todos os ordenamentos se conectem, sem serem absolutamente exclusivos entre si, respeitando-se, todavia, os estágios do ciclo de vida da organização societária. Wiedemann alerta que muitas questões societárias dizem respeito, simultaneamente, ao ordenamento societário, ao ordenamento patrimonial e ao ordenamento da atividade da sociedade.
Nesse sentido, o modelo de análise de Wiedemann não se propõe como uma construção classificatória ou categórica. Pelo contrário, permite uma perspectiva de análise conjuntural do objeto do Direito Societário, para além da mera organização ou da governança da organização societária.
Eis, enfim, uma defesa ensaiada daquilo que compreendemos como a razão pela qual o Direito Societário não se resume à temática adotada pela Governança Corporativa, tampouco se confunde, em termos de autonomia disciplinar, com outros ramos do Direito Privado.
Notas
1 Goshen, Zohar and Hannes, Sharon, The Death of Corporate Law (April 30, 2017). New York University Law Review, Vol. 94, No. 263, 2019; European Corporate Governance Institute (ECGI) - Law Working Paper No. 402/2018; Columbia Law and Economics Working Paper. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3171023 or https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3171023
2 Wiedemann, Herbert, Gesselschaftsrecht I – Grundlagen (1980). Editora Beck.
3 Saad Diniz, Gustavo, Curso de Direito Comercial (2019). Editora Atlas.
4 Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht (2002, 4ª ed.). Editora Carl Heymanns.
5 Grunewald, Barbara, Gesellschaftsrecht (2008). Editora Mohr Siebeck.
6 Warde Júnior, Walfrido Jorge, Responsabilidade dos sócios: a crise da limitação e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (2007). Editora Del Rey.
