[1] É discutível a constitucionalidade dessa restrição à tutela provisória em face da Fazenda Pública, por restringir o acesso à justiça, principalmente no que tange em obter a tutela adequada e necessária à situação apresentada. Afinal, o acesso à justiça é direito humano e essencial ao completo exercício da cidadania. É mais que mero acesso judiciário alcança também o acesso a aconselhamento, consultoria, enfim, a justiça social.
[2] Historicamente a origem da tutela provisória reside na tutela interdital da Roma Antiga, que consistia em ordem emitida pelo praetor romano, impondo certo comportamento a uma pessoa, a pedido de outrem, com nítido caráter mandamental, ou promovendo atos executórios, conforme ocorria na missio possessionem.
Bedaque apontou doze exemplos de tutelas dessa natureza, sendo dez presentes nas Pandectas de Ulpiano e Paulo, como por exemplo, a tutela sumária da posse, direito a alimentos, direitos de menor e do nascituro à herança dentre outros.
Já os antecedentes da tutela moderna cautelar, aponta-se manus iniectio e a pignoris capio, respectivamente, relacionadas com confissão de dívida e apossamento de coisa do devedor.
Já a partir do século XIII em inúmeras regiões europeias, da Espanha à Alemanha, na qual eram nominados de inhibittiones, enquanto ordens judiciais liminares para a tutela do interesse reclamado (mandatum).
Os referidos mandados germânicos podiam ser expedidos com ou sem a cláusula justificativa, já albergando em si as noções referentes de periculum in mora e fumus boni iuris, vindo a se constituir no fundamento principal das atuais medidas cautelares e também do mandado de segurança. (In: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e da Urgência. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001.).
[3] Discorda Carpena que o processo cautelar não hipertrofia o sistema processual brasileiro, no que se refere às cautelares inominadas, previstas no artigo 798 do CPC/73 pois muitas destas eram manejadas inadequadamente, sem qualquer similitude com a natureza assecuratória.
E a utilização de tal instrumento fora reduzida justamente com a introdução da antecipação de tutela, tendo em vista que as medidas provisórias adequadas às quais se referiam o dispositivo, tinham em sua maioria natureza antecipatória, não mais se submetendo a processo autônomo (cautelar), podendo ser obtida no bojo do próprio processo de conhecimento.
Afinal com a canalização do poder geral de cautela no âmbito do processo de conhecimento era a maior preocupação de grande parte da doutrina que se incomodava bastante com a atipicidade da natureza das cautelares, as chamadas cautelares satisfativas, de naturezatipicamente antecipatória. (In: SOUSA, José Franklin de. Tutelas Cautelares Antecipatórias e da Evidência. São Paulo: Clube dos Autores, 2015).
[4] Cumpre trazer à baila a lição de Daniel Mitidiero sobre semelhanças e distinções existente entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar. A primeira consubstancia-se essencialmente em uma inversão procedimental e constitui uma técnica processual.
É meio para realização de uma finalidade. A segunda é dos fins possíveis resultantes do emprego do meio - é uma espécie de tutelada jurisdicional do direito. In: MITIDIERO, Daniel. Antecipação de Tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: RT, 2013.
[5] Princípio do contraditório e da ampla defesa (arts. 9º e 10): não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. A aludida regra comporta exceções: I – à tutela provisória de urgência; II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, II e III; III – à decisão prevista no art. 701.
[6] Medida cautelar de arrolamento de bens. Tem como objetivo conservar bens litigiosos em perigo de extravio ou dilapidação. Sua execução implica a nomeação de um depositário, que irá relacionar os bens sob sua guarda.
[7] É o protesto ato judicial que tem como objetivo comprovar ou documentar a intenção do promovente.
Através do protesto revela-se o propósito do agente de fazer atuar no mundo jurídico uma pretensão, geralmente, de ordem substancial ou material. Segundo Humberto Theodoro Júnior, sua finalidade pode ser:
“(a) prevenir responsabilidade, como, por exemplo, o caso do engenheiro que elaborou o projeto e nota que o construtor não está seguindo seu plano técnico;
(b) prover a conservação de seu direito, como no caso de protesto interruptivo de prescrição;
(c) prover a ressalva de seus direitos, como no caso de protesto contra alienação de bens, que possa reduzir o alienante à insolvência e deixar o credor sem meios de executar seu crédito”.
[8] O códex processual apresenta, na redação de seu artigo 813, o cabimento da medida cautelar de arresto, a saber:
I – quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
II – quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;
III – quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;
IV – nos demais casos expressos em lei.
[9] A razoabilidade surgiu do direito norte-americano, atrelado ao conceito de substative due process of law. De maneira diversa, a proporcionalidade tem origem germânica, partindo essencialmente dos estudos acerca do Estado de Direito.
Outra distinção, refere-se ao fato de que a razoabilidade tem como objetivo obstar a prática de atos que fogem a uma razão de equilíbrio do pensamento comum, ao passo em que a proporcionalidade possui um maior campo de atuação, se verificando enquanto parâmetro para a aferição da adequação e da necessidade de um determinado comando normativo/ato.
Assim, “o postulado da razoabilidade é utilizado na aplicação da igualdade, para exigir uma relação de congruência entre o critério distintivo e a medida discriminatória.
A proporcionalidade, por sua vez, tem sua estrutura bem definida. A doutrina germânica aponta como desdobramentos da proporcionalidade a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Assim, para que determinado ato/fato supere o crivo da proporcionalidade, deve inexoravelmente perpassar os seguintes mandamentos.
[10] O art. 1.059 do CPC, de forma expressa, dispõe que à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Com isso, pode-se interpretar o art. 1º da Lei 9.494/1997 no sentido de que a tutela antecipada em desfavor do Poder Público não é cabível nas hipóteses acima transcritas, com destaque à reclassificação ou equiparação de servidores públicos e à concessão de aumento ou à extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
[11] Dentre as inúmeras modificações trazidas pelo CPC 2015, destaca-se a alteração relativa ao processo cautelar, especialmente, no que diz respeito à ampliação do poder geral de cautela do juiz.
O poder geral de cautela, também conhecido como poder cautelar geral ou poder cautelar genérico, está previsto no Código de Processo Civil (CPC) em vigor. Trata-se de uma permissão concedida ao Estado-juiz para que possa conceder, além das medidas cautelares típicas (tais como o arresto ou sequestro), medidas cautelares atípicas, ou seja, medidas não descritas pela norma jurídica.
A doutrina brasileira é unânime em admitir a concessão de providências cautelares não especificadas ou inominadas, quando se estiver diante de hipótese para a qual não se revele adequada quaisquer das medidas previstas na legislação processual. Todavia, tal poder deve ser exercido de forma subsidiária.
[12] Hely Lopes Meirelles, no alto de seu magistério, asseverou que “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança”.
Nos moldes da Súmula 625 do STF – “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.” –, cabe frisar que os fatos que devem ser incontroversos e não o direito invocado pela impetrante, que pode ter sua complexidade destrinçada nos lindes do remédio heroico. Excepcionalmente a comprovação efetiva do direto líquido e certo poderá ser ulterior, quando a documentação necessária se encontra na posse do Poder Público e este se recusa a disponibilizá-la.
A própria Lei 12.016/09, traz essa previsão: Art. 6º, § 1º - “No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias (...)”.
[13] A preocupação com a empregada gestante e a vida do nascituro tem sido tema nos nossos tribunais desde muito tempo, sendo que, mesmo antes da CF o Tribunal Superior do Trabalho já previa através da súmula 244 que: Gestante - Garantia de emprego: Redação original - Res. 15/1985, DJ 05, 06 e 09.12.1985 A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos.
Dessa forma a estabilidade provisória passou a ser estendida também para aquelas gestantes que trabalham em contratos de experiência, temporárias e outras modalidade de contrato a termo, garantindo todos os direitos trabalhistas, por muitas vezes, o convênio médico além da vinculação por um maior período com o INSS.
[14] MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO (nova redação em decorrência do CPC de 2015) A homologação de acordo constitui faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.
[15] A estabilidade definitiva é a modalidade mais protetiva, mas está caindo em desuso hoje em dia. Ela abrange os funcionários públicos, de acordo com a legislação específica da categoria, e, no caso do setor privado, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê, em seu artigo 492, essa proteção absoluta aos empregados que atinjam dez anos de serviço na mesma empresa. Com o advento da Lei nº 5.107/1966 (atualizada pela Lei nº 8.036/1990), que criou o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), essa estabilidade, chamada de decenal, se tornou opcional. Os funcionários puderam escolher entre ela e adotar o regime do FGTS.
A estabilidade provisória, também chamada de temporária, assegura o emprego de funcionários que se encontrem em situações específicas, durante um tempo determinado por legislação, acordos, convenções ou sentenças normativas originadas de dissídios coletivos. Cada caso tem sua razão para a estabilidade e, por isso, os prazos são diferentes. As circunstâncias mais comuns que geram estabilidade provisória no emprego e, seus prazos de duração são de funcionários que: foram eleitos para órgãos de administração de sindicatos, federações e associações profissionais, inclusive suplentes.
Ficam estáveis desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato; foram eleitos por sua entidade sindical como representantes, ou suplentes, em Tribunal do Trabalho, Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), Conselho Curador do FGTS ou de outros órgãos públicos, até um ano após o término do mandato; foram eleitos representantes dos trabalhadores e suplentes, em cargos de direção da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), até um ano após o término do mandato; engravidaram, desde a confirmação da gestação até cinco meses após o parto; sofreram acidente de trabalho, pelo prazo de doze meses após a cessação do auxílio-doença. Funcionários eleitos para cargos de direção na CIPA, representando os empregados, têm direito à estabilidade provisória. Em verdade, é mais uma garantia de manutenção de emprego.
Pois, apesar de o artigo 165 da CLT, bem como a CF/88, vedarem a dispensa desses trabalhadores, a empresa ainda pode alegar motivos disciplinares, técnicos, econômicos ou financeiros. Ou seja, demissão por justa causa, ficando obrigada a comprovar, judicialmente, suas razões para tal ato. Assim, essa é considerada uma estabilidade relativa.
[16] Em face do que dispõem a MP 1.984-22/2000 e o art. 969 do CPC/2015, é cabível o pedido de tutela provisória formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda.
[17] A produção antecipada da prova, prevista nos artigos 381 a 383, do CPC/2015, viabiliza a antecipação do que só seria possível no curso da instrução processual (isto é, a produção da prova).
O CPC/2015 lhe conferiu espectro mais amplo, abarcando outras hipóteses que não envolvem urgência. Então, nos casos em que
(i) “haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (artigo 381, inciso I);
(ii) “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” (artigo 381, inciso II); ou
(iii) “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação” (artigo 381, inciso III), pode a parte requerer a produção antecipada da prova.
O ônus da prova, como é cediço, constitui regra de comportamento (ônus subjetivo) e regra de julgamento (ônus objetivo), a exigir que as partes comprovem os fatos versados na lide, sob pena de implicações jurídicas.
Assim, regra geral, incumbe ao autor fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu, dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Em situações excepcionais, faculta-se ao juiz atribuir o ônus da prova de maneira diversa (desde que por decisão fundamentada). Também as partes podem convencionar acerca da distribuição diversa do ônus da prova, na forma do artigo 373, § 3º, do CPC/2015.
[18] Da leitura do CPC/1973, o termo “justificação prévia” aparecia no seu texto em sete passagens. Havia a previsão de justificação prévia no regramento das tutelas específicas (art. 461, § 3º), no procedimento cautelar genérico (arts. 802, parágrafo único, II, e 804), em procedimentos cautelares de arresto, busca e apreensão e arrolamento de bens (arts. 815, 841 e 858), nos procedimentos possessórios (art. 930, parágrafo único) e no procedimento da nunciação de obra nova (art. 937).
A justificação prévia, cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência não são passíveis de demonstração com a própria petição inicial (prova documental, ata notarial ou estudo técnico), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificado na própria petição em que é formulado o pedido.
Nesta hipótese, o mais correto não é indeferir o pedido de tutela de urgência, mas designar a referida audiência para colheita da prova. Importante reafirmar que o pedido de tutela de urgência é um direito subjetivo processual da parte, ligado diretamente ao direito de ação.
Por isso, a convicção do magistrado sobre o seu deferimento, embora calçado sobre uma cognição sumária, deve ser formada da melhor maneira possível, dentro de um quadro de celeridade inerente ao conceito de urgência. Por isso, a audiência de justificação prévia se mostra como a ferramenta mais adequada para a efetiva prestação da tutela jurisdicional.
[19] Adverte Marinoni que inexiste confusão entre precedente e decisão judicial: “só havendo falar de precedente quando se tem uma decisão dotada de determinadas características, basicamente a potencialidade de se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados. De modo que, se todo precedente ressai de uma decisão, nem toda decisão constitui precedente. Note-se que o precedente constitui decisão acerca de matéria de direito, e não de matéria de fato.
De qualquer forma, a decisão que interpreta a lei, mas segue julgado que a consolidou, apenas por isso não constitui precedente; (...) um precedente requer a análise dos principais argumentos pertinentes à questão de direito, além de poder necessitar de inúmeras decisões para ser definitivamente delineado.”
Não se pode afirmar, no entanto, que todo precedente possui efeito vinculante (binding precedents), já que continuam a existir no sistema processual brasileiro julgamentos proferidos em processo subjetivo que não decidem casos repetitivos e nem o incidente de assunção de competência, mas que poderão servir como fundamento de decidir de outros julgamentos supervenientes. Tais precedentes persuasivos (persuasive precedents) se tornam precedentes após serem utilizados como fundamentação, enquanto os precedentes vinculantes são julgamentos que já nascem precedentes, nos termos do art. 927.
[20] SÚMULA 414 II - No caso de a tutela provisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio.18 de abr. de 2017.
[21] O art. 644 do CPC, buscando limitar a aplicação da astreinte, insere no seu parágrafo único, a possibilidade de o julgador proceder, de oficio, a regularização de tal multa, se esta ultrapassar os limites da proporcionalidade, podendo este juízo limitar o valor em decorrência de sua insuficiência ou de sua excessividade, adequando-a aos fatos concretos:
É inexorável que o juiz proceda à limitação do valor da multa, de ofício, sob pena de incorrer na aplicação de medidas judiciais que extrapolam os limites principiológicos constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade ao dano provocado, além de descer o manto da dúvida das decisões do poder judiciário trabalhista.
Além do mais, há previsão legal para que o juiz assim proceda, bastando observar o parágrafo único do art. 644 do Código de Processo Civil que remete ao art. 641 do mesmo instituto, quanto ao cumprimento da obrigação de fazer, já exemplificado anteriormente. Divergências jurisprudenciais ainda subsistem na aplicação de astreinte.
A decisão transcrita abaixo indica o grau de dificuldade de aplicação da referida multa por astreinte, entendendo o julgador que o fator temporal é inexpressivo em função de que a sentença perderá cedo ou tarde sua eficácia, com o seu cumprimento, não havendo, portanto, que se falar em limites. Não é verdade que limites não existem para a aplicação da astreinte.
[22] O CPC/2015 não exige ou dispensa expressamente requerimento para a concessão de tutela provisória, afastando-se por completo do CPC/73, que regrava tal questão. A resposta há de ser extraída da (nova) sistemática processual. É que o CPC/2015 não reproduz o art. 2º do CPC/73, segundo o qual “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.”
De forma mais comedida, só exige requerimento para que tenha início o processo, mas não a concessão da tutela (art. 2º do CPC/2015). E tutela, aqui, pode ser entendida em qualquer modalidade, inclusive provisória. Em segundo lugar, a tutela provisória está cercada por um regime de responsabilidade objetiva do requerente (art. 302 do CPC/2015), não sendo razoável que o juiz conceda a medida de ofício colocando em risco a parte que não quis corrê-lo (conscientemente ou não).
Ocorre, todavia, que tal responsabilidade só decorre da efetivação da medida, e não de seu mero deferimento (de ofício ou a requerimento), o que acaba por esvaziar mais este óbice. Resta ainda lembrar do art. 932, II, do CPC/2015, segundo o qual incumbe ao relator “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal”, fazendo crer que a medida é sempre antecedida por um pedido. Tenho dúvidas, contudo, se esta é mesmo a intenção do legislador ao inserir a palavra pedido no inciso II do art. 932 do CPC. Por que o fez no microssistema dos processos nos tribunais e não na parte geral da tutela provisória? Como se vê, portanto, o legislador do CPC/2015 parece tender a permitir a atuação de ofício no que se refere à concessão das tutelas provisórias.
