No dia 18/12/2019, foi realizado julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334 interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) e o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria dos Ministros, votaram pela criminalização da dívida do ICMS declarado.

Os Ministros a favor da criminalização entenderam que o contribuinte, de forma contumaz, e com dolo de apropriação, deixar de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide na lei nº 8.137/1990 que define crimes contra a ordem tributária. A tese do Ministro Relator Roberto Barroso foi seguida pela maiorida dos Ministros, no qual entende que o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, de modo que, este é apenas depositário e deve recolher aos cofres públicos.

O art. 2º da Lei 8.137/90 prevê que:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:                 (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

O Supremo Tribunal Federal com a decisão citada acima alterou o entendimento quanto aos crimes tributários, pois era pacífico a necessidade da realização de manobras fraudulentas com o intuito de reduzir a quantidade de imposto pago para configuração do crime. Com a nova decisão, o inadimplemento passa a ser configurado a prática delitiva, ainda que tenha sido declarado o imposto que deveria pagar.

É sabido que o direito penal deve ser aplicado como ultima ratio, não pode ser utilizado como instrumento de cobrança de impostos. É exigido o dolo para configuração do crime de sonegação a partir da análise de uma fraude por parte do contribuinte, contudo como é que há uma fraude se o tributo foi declarado?

A Lei 8.137/90 que tipifica os crimes tributários criminaliza as condutas de sonegação com a finalidade de pagar menos tributos, e não o inadimplemento do imposto. Afinal quem declara o imposto e não paga, é devedor do imposto e não criminoso, inclusive, o Município, Estado, União tem meios próprios para cobrança dos impostos.  

É preciso ressaltar também, que na decisão proferida pelo STF, para configuração do crime é exigido que o devedor seja contumaz, contudo no ordenamento juridico não há tal definição para que seja aplicado no direito penal. Afinal, quando o devedor é contumaz?, e outra, todo devedor contumaz de imposto vai ser processado criminalmente?

Não abunda repisar que, o devedor contumaz não costuma declarar e nem tampouco repassar os impostos. Logo a decisão constante no RHC 163334 pode resultar numa “politica de arrecadação de impostos”, o que não é dever do direito penal.

A decisão, ora em comento, não se deu em sede de repercussão geral, contudo é sabido que esse tipo de decisões resulta em precedentes que começam a ser aplicados por outros Magistrados.

Pelo exposto, a decisão do STF ultrapassou os limites da razoabilidade e proporcionalidade, visto criminalizar a dívida do ICMS declarada sem exigir para consumação do crime qualquer tipo de fraude com o intuito de reduzir os valores do imposto. Mesmo administração pública tendo meios juridicos próprios para cobrar judicialmente os devedores de impostos.

Alberto Ribeiro Mariano Júnior. Advogado Criminalista. Professor universitário. Sócio do escritório Pinheiro & Mariano Advocacia e Consultoria. Especialista em Ciências Criminais pelo JusPodivm. Especialista em Direito do Estado pela UFBA. www.pmadvocacia.adv.br – [email protected] – Youtube: Prof. Alberto Mariano