RESUMO
A polêmica em torno das biografias não autorizadas reside essencialmente no conflito entre o direito á inviolabilidade da vida privada e a liberdade de informação e expressão. Tendo em vista o fenômeno de constitucionalização do direito privado e a importância dos direitos da personalidade e do direito á informação a técnica de ponderação como ferramenta de harmonização no conflito de direitos, o presente artigo ocupa-se dessa problemática e da possível solução para o conflito e harmonização entre ambos os direitos assegurados no ordenamento jurídico.
Palavras-chaves: Biografias não autorizadas. Liberdade de expressão. Inviolabilidade da intimidade.
1 INTRODUÇÃO
O debate sobre as biografias não autorizadas e o conflito das leis do Código Civil e da Constituição Federal é atual e relevante. É atual, pois, é o centro da polêmica suscitada em 2012, quando a Associação Nacional dos Editores de Livros (Anel) entrou com uma ação questionando dois artigos do Código Civil. O tema é relevante, uma vez que aborda os direitos da personalidade que se tornaram reconhecidos a partir do Código Civil de 2002, vigente atualmente, no qual introduziu-se um novo capítulo que versa sobre tais direitos.
A questão da publicação de biografias surge na colisão entre os Direitos da Personalidade e a liberdade de informação e expressão. Os grupos contrários à autorização prévia das biografias pelos biografados alega que esse ato é uma forma de censura, o que conflitaria com o texto constitucional, já os que aprovam a autorização prévia partem do direito á privacidade. Diante do exposto, qual seria a saída para o conflito entre direito á privacidade e liberdade de expressão?
2 O CONFRONTO ARTIGOS 20 E 21 DO CÓDIGO CIVIL E O ARTIGO 5º (X, IX E XIV) DA CONSTITUIÇÃO
Desde que teve a sua força normativa e sua supremacia hierárquica privilegiada reconhecida e garantida, a Constituição passou a condicionar a validade do direito infraconstitucional. Dessa forma, o texto constitucional exige a conformação do Código Civil com as regras e princípios extraídos do seu texto (USTÁRROZ, 2007). A questão sobre a publicação de biografias consiste no descompasso entre os artigos 20 e 21 do Código Civil e o artigo 5º, IX e XIV da Constituição Federal. O artigo 20 do Código Civil assina que:
Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (BRASIL, 2008)
Esse artigo determina que é necessária a autorização para o uso da imagem de uma pessoa, seja por escritos, exposição, transmissão. E a publicação que atingir a honra e a boa fama ou respeitabilidade da pessoa será sujeita á indenização se assim o requerer. O artigo 21 do Código Civil dispõe: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.” (BRASIL, 2008). Assim, designa-se a inviolabilidade da pessoa e admite-se que o juiz, por requerimento do interessado, adotará medidas necessárias caso essa norma seja descumprida. Em contrapartida, a Constituição Federal de 1988 garante a liberdade de expressão e informação, tanto quanto o direito à privacidade e á intimidade. O artigo 5º, incisos IX e XIV da Constituição Federal (BRASIL, 2008) assinalam: “IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”, “XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. O inciso IX prevê a liberdade de expressão e comunicação independentemente de censura ou licença. E o inciso XIV assegura o direito de informação á todos. Assim, a Constituição originada no princípio democrático, protege igualmente a liberdade de manifestação do pensamento, assim como os direitos fundamentais, compreendendo também os direitos da personalidade. Em contrapartida, há também o inciso X, que assim como o artigo 21 do Código Civil, tutela a intimidade a vida privada e a honra e imagem das pessoas: “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” (BRASIL, 2008)
Comparando os artigos do Código Civil acima expostos com o artigo 5º da Constituição Federal, observa-se um conflito entre os textos, já que os incisos IX e XIV do artigo 5º da Constituição asseguram as liberdades de informação e expressão independentemente de censura ou licença enquanto o artigo 20 do Código Civil determina a autorização para o uso da imagem de uma pessoa.
2.1 A inconstitucionalidade da autorização prévia
Segundo Danielle Vicentini (2013) biografar é descrever a trajetória de um ser, traçando-lhe a identidade por meio de palavras, interpretá-lo, reconstruí-lo, e revivê-lo de um ponto de vista crítico e não apenas historiográfico. A autora defende a importância do conhecimento da vida de pessoas públicas para a proteção de pesquisas históricas que tem como consequência o processo de formação cultural da nação. Para a Danielle os eventos históricos são também explicados e expostos pela biografia de grandes homens, de pessoas notórias, pois são capazes de captar fatos e acontecimentos contribuindo para a História. A autora afirma:
É preciso compreender que o limite à intimidade das pessoas célebres decorre do interesse público e das exigências de ordem histórica, uma vez que ultrapassa a mera curiosidade, alcançando, assim, projeção social.Com isso, quando a questão aborda a intimidade de uma pessoa pública, o limite imposto acaba decorrente do interesse público e das exigências de ordem histórica.
Danielle Vicentini (2013)também assinala que o artigo 20 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), “ao restringir a publicação da biografia à vontade do biografado, fere o princípio constitucional da liberdade de expressão e informação, colocando em privilégio a garantia constitucional da vida privada.” E quando esses direitos se chocam, surge o conflito entre os próprios direitos fundamentais, cuja solução se revela desafiadora.
A autorização prévia de biografias explicitamente esbarra no texto constitucional. O artigo 5º, inciso IX, deixa claro que a liberdade de expressão é tutelada e isso se dá independentemente de censura ou licença. A ideia de que a publicação de uma biografia ter antes que passar por um crivo e necessitar da permissão do biografado é por si só, claramente, uma forma de censura. Segundo Ayres Britto, a questão vai além da censura: “autorizar biografia é uma mal disfarçada autobiografia. Não é biografia. É um autoelogio, porque você só vai autorizar aquilo que lhe favorece.” Dessa forma, segundo Marcus Coêlho, “é importante não fazer da autorização prévia um fundamento ou requisito para que a verdade seja de todos conhecida, principalmente se tratando de pessoas públicas, notórias”. Nesse contexto é possível afirmar que qualquer tipo de autorização ou controle prévio se configuraria contrário á Constituição que prevê a liberdade de se expressar, comunicar-se e assegura o direito á informação. José Ricardo Alvarez Vianna assinala que a liberdade de expressão, atua como um pressuposto necessário à concretização, manutenção e aperfeiçoamento da democracia e dos demais Direitos Fundamentais. É por meio da liberdade de expressão que fazem-se vistosos o pluralismo de ideias, a crítica, a opinião, a denúncia, etc.
3 A IMPORTÂNCIA DA PRESERVAÇÃO DO DIREITO DA INTIMIDADE DA PESSOA
O reconhecimento dos direitos da personalidade como direitos independentes, e a ideia de que a titularidade desses direitos seria de todos os indivíduos, generalizou-se após a Segunda Guerra Mundial e hoje é identificado pela doutrina como “emanações” da própria dignidade humana, funcionando dessa forma como atributos inerentes e indispensáveis ao ser humano. (BARROSO, 2004). Segundo Flávio Tartuce (2005), a proteção da pessoa é uma tendência marcante do atual direito privado, dessa forma surgem os direitos da personalidade. Os mesmo podem ser conceituados como direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade, sendo cinco os principais: vida/integridade física, honra, imagem, nome e intimidade. Os direitos da personalidade também são tidos como irrenunciáveis e intransmissíveis, segundo prevê o art. 11 do Código Civil de 2002. Dentre esses direitos, a inviolabilidade da intimidade e da imagem faz-se intrínseca ao debate das biografias..
O direito à privacidade é um direito subjetivo fundamental, cujos elementos são o sujeito, o conteúdo e o objeto (FERRAZ JÚNIOR, apud AMARO). De acordo com Elisabete Amaro (2011) o sujeito seria toda e qualquer pessoa humana, seja física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, residente ou transeunte. O conteúdo compreenderia “a faculdade específica atribuída ao sujeito, de resistir à violação do que lhe é próprio”. E o objeto por fim, seria o bem protegido, ou seja, a integridade moral do sujeito. A autora também explica a diferenciação entre intimidade e privacidade:
De acordo com Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a privacidade é regida pelo princípio da exclusividade, cujos atributos principais são a solidão (o estar só), o segredo, a autonomia. Na intimidade protege-se, sobretudo, o estar-só; na vida privada, o segredo; em relação à imagem e à honra, a autonomia. A privacidade tem, pois, a ver com a inviolabilidade do sigilo. No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos direitos, sendo o âmbito exclusivo que alguém reserva para si, sem nenhuma pressão social e pressupões comunicação (o estar só). Já a vida privada envolve a proteção de formas exclusivas de convivência (a comunicação é inevitável – é o viver/ser com os outros) e seu atributo máximo é o segredo.
Pode-se afirmar que o direito à intimidade seria um direito personalíssimo, uma tutela muito importante do ordenamento jurídico imprescindível para a segurança da pessoa em seu convívio social juntamente para a manutenção dessa mesma ordem social. O direito á intimidade e á privacidade não só é um direito subjetivo fundamental, mas segundo Elisabete Amaro (2011), é um direito pessoal, extrapatrimonial, inalienável, absoluto, imprescritível, garantido pelo estado e representa um mínimo capaz de garantir ao homem sua condição humana.
3.1 A necessidade de reparação quando há dano, do uso técnica da ponderação e a relevância do papel do juiz ao julgar casos de conflito desses direitos
A solução para o conflito entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade, como a ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 984.803, afirmou, não se dá pela negação de quaisquer desses direitos, e sim cabe ao legislador e ao aplicador da lei buscar o ponto de equilíbrio onde os dois princípios mencionados possam conviver. Dessa forma, a técnica de ponderação mostra-se uma ferramenta importante para a solução da colisão entre esses direitos fundamentais tutelados pela Lei Maior.
De acordo com Luís Roberto Barroso (2004), na nova interpretação constitucional, ao contrário da interpretação tradicional (que desenvolve-se por um método subsuntivo, fundado em um modelo de regras que reserva ao intérprete um papel estritamente técnico de revelação do sentido de um Direito integralmente contido na norma legislada) o juiz passe a exercer uma função primordial e contribuinte na interpretação da norma, princípios passam a ocupar um lugar importante na hermenêutica jurídica. Esse processo tem origem no século XX, quando a técnica legislativa passou a utilizar-se, crescentemente, de cláusulas abertas ou conceitos indeterminados, como dano moral, justa indenização, ordem pública, melhor interesse do menor, boa-fé. Dessa forma o ordenamento jurídico passou a transferir parte da competência decisória do legislador para o intérprete. Barroso (2004) afirma que “A lei fornece parâmetros, mas somente à luz do caso concreto, dos elementos subjetivos e objetivos a ele relacionados, tal como apreendidos pelo aplicador do Direito, será possível a determinação da vontade legal.” Desse modo o juiz passa a exercer uma função integradora da norma, ao passo que a complementa com sua própria valoração e entendimento. Logo depois, na sequencia histórica, sobrevieram os princípios, cuja carga valorativa e dimensão ética conseguiram eficácia jurídica e aplicabilidade direta.
Princípios e regras passam a desfrutar do mesmo status de norma jurídica, sem embargo de serem distintos no conteúdo, na estrutura normativa e na aplicação. Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. (BARROSO, 2004)
Como não existe hierarquia jurídica entre as normas constitucionais, é dificultado a solução e harmonização de direitos no caso de equacionamento das colisões de direitos fundamentais. Pois, segundo Barroso (2004), se não há entre eles hierarquia, não é possível estabelecer uma regra abstrata e permanente de preferência de um sobre o outro. A solução de episódios de conflito, de acordo com o autor, deverá ser apurada diante do caso concreto. São as particularidades do caso é que condicionam a submissão dos direitos envolvidos a um processo de ponderação pelo qual, por meio de compressões recíprocas, seja possível chegar a uma solução adequada. A ponderação consiste em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostra insuficiente, principalmente em situações onde há a aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas. Na primeira etapa da técnica da ponderação, de acordo com Luís Roberto Barroso (2004), cabe ao intérprete identificar as normas relevantes para a solução do caso, observado se há situação de conflito entre elas. A existência do conflito – que não é solucionado de modo algum pela subsunção – é o ambiente próprio de trabalho da ponderação. Na segunda etapa, o interprete tem a tarefa de examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos. É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção:
Os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto serão examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos a serem atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas a preponderar no caso. Os parâmetros construídos na primeira etapa deverão ser empregados aqui e adaptados, se necessário, às particularidades do caso concreto. (BARROSO, 2004)
Logo depois, de acordo com o autor, a decisão de quão intensamente esse grupo de normas – e a solução por ele indicada – deve prevalecer em detrimento dos demais é muito importante. O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade faz-se presente e conduz esse processo intelectual. Cosoante, o mesmo autor considera que na colisão entre a liberdade de informação e de expressão, de um lado, e os direitos da personalidade, de outro, destacam-se os elementos da técnica de ponderação que seriam: a veracidade do fato, a licitude do meio empregado na obtenção da informação, a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia, o local do fato, a natureza do fato, a existência de interesse público na divulgação, especialmente quando o fato decorra da atuação de órgãos ou entidades públicas, e a preferência por medidas que não envolvam a proibição prévia da divulgação.
No caso da questão das biografias, a liberdade de publicação em detrimento á censura prévia, mostra-se o único caminho para a solução. Porém, há inevitavelmente a possibilidade de situações onde o biógrafo poderá agir com má fé. A intimidade e a privacidade podem ser duramente violadas pela exposição negativa de outrem. Nesse caso, é o aparelho jurídico que deve julgar os princípios envolvidos e dar a palavra final. É o judiciário quem deverá julgar, analisar e avaliar se o caso pede a necessidade de mandar proibir a circulação de publicações, retirar ou vetar parte do texto, ou até exigir uma indenização para quem prejudicar. Mediante a existência de algum dano, consequentemente é necessária a reparação por parte da Justiça. Calúnia, difamação, injúria e sensacionalismo podem ser aspectos que protagonizam situações em que o prejudicado da história poderá entrar com recursos contra o agente causador.“Para caracterização do dano moral é necessário que haja distorção da verdade ou ânimo de ofender. O valor da indenização é passível de revisão pelo STJ quando for irrisório ou exorbitante, sem que isso implique análise de matéria fática (REsp 693.172).”¹
Alexandre Guimarães Pinto aponta que o jornalista e também o biógrafo, no regular exercício da sua profissão, podem divulgar fatos e expressar juízos de valor sobre a conduta de alguém, com a finalidade de informar a sociedade. Entretanto não pode-se iniciar ataques pessoais, em busca do sensacionalismo, adotando postura maliciosa, adicionada a outras distorções, sem a mínima preocupação de conhecer previamente o caráter e o juízo social das pessoas, sob pena de configuração do abuso do direito.
Alexandre Guimarães Pinto² também explica que a vida exterior, que engloba as relações sociais e as atividades públicas de uma pessoa, pode ser objeto de pesquisas e das divulgações outras pessoas. Entretanto, a vida interior, que se refere ao íntimo da pessoa e sobre o círculo que os membros de sua família integram-se, faz parte do conceito inviolável de vida privada, devendo ser respeitada. Dessa forma, a revelação de fatos da vida privada, capazes de causar transtornos, só se justifica se isso for essencial para se entender um momento histórico, sob pena de configurar-se uma matéria reprovável do ponto de vista ético e sensacionalista. Quando a matéria jornalística não apresenta cunho sensacionalista, não emitindo qualquer juízo valorativo sobre a conduta das pessoas envolvidas na notícia, não há que se falar em dever de indenizar.
Para ministra Nancy Andrighi,¹ “a liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula, em vez de formar a opinião pública”. E á priori deve atender também ao interesse público, “pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade”. Ainda sim, é necessário repetir que a análise do caso (e também da incidência ou não de indenização) dependerá de como o intérprete da lei examinará o mesmo.
4 CONCLUSÃO
É inegável a importância do direito á intimidade e privacidade da pessoa. A liberdade de expressão e informação define-se como um preceito consagrado num regime democrático.
A saída para o conflito entre os artigos 20 e 21 do código civil e o artigo 5º (X, IX E XIV) da Constituição Federal parece residir na harmonização desses direitos, e não na negação dos mesmos, sendo a técnica da ponderação uma ferramenta importante a fim de obter um equilíbrio entre ambos os lados. Portanto, deve-se ponderar a notoriedade dos fatos abordados na biografia, e também “a veracidade destes, ainda que em detrimento à intimidade da pessoa pública, frente à importância da conservação e incentivo das pesquisas históricas, que tanto enriquecem a cultura de uma nação.” (VINCENTINI, 2013)
REFERÊNCIAS
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. Rio de Janeiro. Jan./Mar,2004
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¹ Liberdade de imprensa e inviolabilidade da honra e da intimidade das pessoas: o conflito entre o direito individual e o coletivo. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109844&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco> Acesso em abr. 2014.
² PINTO, Alexandre Guimarães Gavião. Conflitos entre o Direito á Intimidade e á Vida Privada e o Direito á Informação, Liberdade de Expressão e de Comunicação. Possíveis soluções. Utilização indispensável do Princípio da Proporcionalidade. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_const/conflitos_entre_dieito_intimidade.pdf> Acesso em abr. 2014
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