RESUMO
O presente artigo tem por objetivo compreender a real necessidade da interferência do judiciário para a efetivação dos direitos à busca da felicidade relacionada ao mínimo existencial e a possibilidade da oposição do princípio da reserva do possível pelo Estado garantidor. A metodologia utilizada foi o estudo do caso da ADI 4275 busca fatores que possam correlacionar à necessidade de judicialização para a garantia do mínimo existencial a fim de garantir que o indivíduo possa alcançar a felicidade, com respaldo no ditame maior da dignidade da pessoa humana. Ainda numa perspectiva abstrata, procura entender os limites para a interferência do judiciário da implementação das políticas públicas realizadas pelo Estado, com uma análise da necessidade de judicialização dos direitos que são considerados os mínimos para a subsistência humana, buscou entender se a interferência do judiciário acarreta descumprimento do princípio da separação dos poderes ou verdadeiramente a garantia de efetivação dos direitos sociais do Estado, diante da incapacidade do gestor público de implementar políticas públicas de proteção dos direitos fundamentais e sociais para a garantia do direito ao mínimo existencial e à busca da felicidade.
Palavras-chave: felicidade, mínimo existencial, judicialização.
JUDICIALIZATION OF THE RIGHT TO HAPPINESS
ABSTRACT
This article aims to understand the real need for judicial interference for the realization of the rights to happiness, through bibliographical review of the studied texts seeks factors that can correlate to the need for judicialization to guarantee the minimum existential in order to ensure that the individual can achieve happiness, supported by the greater dictum of the dignity of the human person. Still from a theoretical perspective, it seeks to understand the limits to the interference of the judiciary in the implementation of public policies implemented by the state. In the analysis of the need for judicialization of the rights that are considered the minimum for human subsistence, it sought to understand if the interference of the judiciary leads to non-compliance with the principle of separation of powers or truly the guarantee of the realization of social rights that the State, given the incapacity of public manager to implement public policies to protect fundamental and social rights to ensure the right to existential minimum and the pursuit of happiness.
Keywords: law, happiness, minimum, existential, judicialization.
1. INTRODUÇÃO
O direito à felicidade a pesar de não estar positivado em ordenamento jurídico pátrio é incluso na pauta de muitas discussões jurídicas, e tem como base os direitos fundamentais presentes na Constituição de 1988 como dignidade da pessoa humana. Tais discussões tem como principal fundamento as distorções acerca da aplicabilidade do direito à felicidade e sua possibilidade diante da realidade social do Brasil.
A tutela jurídica protecionista, existente em âmbito nacional, traz inúmeras incertezas e, quiçá, inseguranças jurídicas ao cidadão que cada vez mais desesperançado com o sistema atual necessita recorrer ao judiciário para efetivar seu direito à felicidade.
Diante desse contexto questiona-se: Quais os limites do direito à felicidade? A judicialização deste direito interfere no funcionamento da máquina estatal?
Na visão de Saul Tourinho Leal:
A ideia de um direito à felicidade ou de uma teoria da felicidade não pode abrir portas para exageros, muito menos para demagogias ou manipulações. É importante que saibamos situar bem a questão da felicidade como objetivo do constitucionalismo, sob pena de desvirtuarmos a doutrina e criarmos um discurso legitimador perigoso. (LEAL. 2013 p. 259)
De fato, a felicidade possui um conceito subjetivo e demasiadamente abrangente e relativo que irá variar de um polo ao outro de acordo com a realidade e realidade de cada indivíduo, diante desta abrangência quase que generalizante vem a dificuldade do Estado em efetivar tais direitos, ao passo que para tanto torna-se necessário recorrer ao poder judiciário.
Não obstante a dificuldade orçamentária de garantir “a felicidade” a todos, a de se verificar que este direito inserido tacitamente nos direitos sociais presenta na Constituição Federal, é um direito fundamental que não pode ter sua aplicabilidade condicionada sob pena de mitigar sua própria efetividade.
Acrescentar a felicidade aos elementos de composição dos direitos sociais e fundamentais que, por sua, vez vem como objeto de prestação estatal passou a ser intensamente discutido em âmbito judiciário e acadêmico analisando as referências principais que concernem o debate quais sejam a obrigatoriedade da prestação e a reserva do possível. Entendimentos que vem de encontro um ao outro cada qual buscando limitar o outro.
Busca com este artigo entender a necessidade e possibilidade de judicialização do direito amplo à busca da felicidade em âmbito nacional.
Discorre ainda sobre o conceito de felicidade, que historicamente sem unanimidade, estabeleceu-se o parâmetro filosófico dos grandes pensadores da antiguidade, pois diante da impossibilidade de percorrer todos os conceitos filosóficos sobre felicidade, os quais demandariam um trabalho próprio.
Percebeu-se que não há concordância sequer entre os grandes pensadores da antiguidade e, este dissenso perpetua até a atualidade, o que evidencia a grande dificuldade de efetivar na prática do respectivo direito tendo em vista ser abstrato e subjetivo.
Busca neste trabalho não analisar a efetividade ou não do direito a busca da felicidade no Brasil, mas sim entender a judicialização destes mesmos direitos e se há necessidade de tal media e ainda se esta caracteriza extrapolação dos limites do poder judiciário acerca da discricionariedade do administrador público em realizar políticas públicas de efetivação de direitos de acordo com a viabilidade do Estado.
2. CONCEITO DE FELICIDADE
Felicidade segundo o dicionário Aurélio (2019) pode ser definido como “Sensação real de satisfação plena; estado de contentamento, de satisfação. Condição da pessoa feliz, satisfeita, alegre, contente. Estado de quem tem boa sorte: para sua felicidade, o chefe ainda não chegou. Circunstância ou situação em que há sucesso: felicidade na realização do projeto”.
Como já comentado inicialmente, na filosofia diversos pensadores desde a era antiga, passando pela moderna até a contemporânea buscaram definir o conceito de felicidade, entretanto nunca alcançaram consenso. Como exemplo trazemos em síntese as definições dos pensadores antigos para ilustrar a controvérsia da definição da palavra.
Sócrates (469 a.C./399 a.C.) entendia que a felicidade não se relacionava à satisfação dos desejos e necessidades do corpo, pois, para ele, o homem não era só o corpo, mas, principalmente, a alma. Assim, a felicidade era o bem da alma que só podia ser atingido por meio de uma conduta virtuosa e justa. Já Platão (427 a.C./347 a.C.), o qual considerava que todas as coisas têm sua função, assim como a função do olho é ver e a do ouvido ouvir, a função da alma é ser virtuosa e justa, de modo que, exercendo a virtude e a justiça, ela obtém a felicidade.
O pensamento de Aristóteles (384 a.C./ 322 a.C.) conclui que a maior virtude de nossa “alma racional”, pelo que, segundo ele, a felicidade chega a se identificar com a atividade pensante do filósofo, a qual, inclusive, aproxima o ser humano da divindade. Sem perder de vista a aplicação prática de suas ideias, Aristóteles considera a política como uma extensão da ética e, nesse sentido, para ele também é uma função do Estado criar condições para o cidadão ser feliz. Para Epicuro (341 a.C./271 a.C.), o prazer é essencial para se alcançar a felicidade, mas deixa claro, que não se refere ao prazer “dos dissolutos e dos crápulas” e sim ao da impassibilidade que liberta de desejos e necessidades.
Notadamente, estes foram só alguns poucos exemplos de como o conceito de felicidade é divergente, até mesmo entre os grandes pensadores da antiguidade tão reverenciados até a presente época. Indubitavelmente, chegar à um conceito uníssono sobre felicidade na atualidade, assim como sempre foi, se torna uma tarefa um tanto quanto impossível, à medida que o tempo, realidade social, as aspirações individuais, cultura, religião entre tantas outras características podem influenciar nesse conceito tão subjetivo.
Neste tocante o constituinte brasileiro não busca trazer explicitamente na norma constitucional o direito à felicidade, como ocorreu, por exemplo, no Reino de Butão que se reportam aos níveis de satisfação de seus cidadãos. Como narrado por Saul Tourinho Leal:
A Felicidade Interna Bruta é muito mais importante do que o Produto Interno Bruto [...] O Reino de Butão estabeleceu quatro pilares da Felicidade Nacional Bruta, que seriam: (i) boa-governança e democratização; (ii) desenvolvimento econômico estável e equitativo; (iii) proteção ambiental; (iv) preservação da cultura. (LEAL, 2014 p. 261/263)
Ou ainda poderia ter seguido os passos do maior exemplo de positivação do direito à felicidade, a declaração de independência dos Estados Unidos da América de 1776, que expressa: “Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a procura da felicidade”. (Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, 1776)
Diferentemente dos exemplos acima, o constituinte nacional buscou não conceituar felicidade tampouco integrá-la como um direito fundamental expresso, mas, no entanto, com fortes raízes fincadas no próprio conceito maior de direitos humanos, fez com que fossem asseguradas as garantias dos direitos fundamentais que inerentemente, de forma tácita, constituem-se por elementos de felicidade.
Por meio da leitura da Constituição Federal de 1988 é possível identificar a existência intrínseca do direito à felicidade a partir dos direitos fundamentais explicitados no sistema normativo vigente.
Neste viés pode-se dizer que se nota uma busca da proteção no texto constitucional ao bem-estar geral, neste contexto existe o desdobramento para a proteção não só da sociedade, mas também do indivíduo que neste caso apresenta-se uma subjetividade inerente ao ser humano, ao passo que é criado um sistema de proteção a esses direitos como elemento de normatividade e principiologia na aplicação dos direitos fundamentais presentes na constituição.
Outrossim, de acordo com o autor Saul Tourinho Leal o direito à felicidade abre um leque de elementos para efetivação: 1) felicidade pública (participação popular); 2) direito à busca da felicidade (liberdade); 3) direito ao bem-estar objetivo (direitos sociais); 4) direito ao bem-estar subjetivo (felicidade); 5) vedação a prazeres sádicos (dignidade da pessoa humana); 6) ampliação da felicidade coletiva como consequência da decisão estatal (método utilitarista). (LEAL, 2014)
De uma forma tácita a Constituição Federal de 1988, utilizando-se de todos os direitos fundamentais e sociais, busca respaldar o direito à felicidade, mesmo que em seu bojo não esteja expresso tal dispositivo, os demais traduzem os ideais teóricos de um mínimo possível para que o indivíduo possa alcançar a felicidade.
3. O DIREITO A BUSCA DA FELICIDADE LIGADO AO MÍNIMO EXISTENCIAL E A INOPOLIBILIDADE DA RESERVA DO POSSIVEL
Não obstante ser um conceito abstrato e não positivado na constituição brasileira, o direito à busca da felicidade vem insurgindo no cenário dos direitos sociais, se tornando cada vez mais importantes para a efetivação da dignidade da pessoa humana.
3.1. Mínimo existencial
A Teoria do Mínimo Existencial está inserida nos direitos fundamentais como alicerce para as escolhas das decisões judiciais e das políticas públicas, posto que as condições mínimas para a garantia de sobrevivência do ser humano com dignidade quando o indivíduo não é capaz de alcança-lo deve ser objeto de intervenção estatal efetiva a fim de evitar o estado de miserabilidade do cidadão.
Nota-se que o mínimo existências não se limita a garantir apenas sua mera sobrevivência, mas sim, tem por função buscar uma vida digna que possa garantir condições de vida livre e ativa.
De acordo com o professor Ricardo Lobo Torres (2009) o mínimo existencial não tem dicção constitucional própria, portanto não se trata de um direito em si; contudo não pode ser encarado como um princípio menor, à medida que a eficácia dos Direitos Fundamentais, o mínimo existencial e o princípio da dignidade da pessoa humana são praticamente indissociáveis, sendo o segundo norte a todos os direitos fundamentais.
Conforme preconiza Ingo Wolfgang Sarlet:
Os direitos sociais (tanto na sua condição de direitos humanos, quanto como direitos fundamentais constitucionalmente assegurados) já pelo seu forte vínculo (pelo menos em boa parte dos casos) com a dignidade da pessoa humana e o correlato direito (e garantia) a um mínimo existencial, surgiram e foram incorporados ao direito internacional dos direitos humanos e ao direito constitucional dos direitos fundamentais como direitos referidos, em primeira linha, à pessoa humana individualmente considerada. (SARLET, 2012, p.62)
A dignidade da pessoa humana está diretamente ligada ao mínimo existencial e ao direito à felicidade, estes são os alicerces para o exercício dos direitos sociais e fundamentais e da própria felicidade em si, à medida que a prestação Estatal é a base para fruição dos referidos direitos que garantindo as condições viáveis para que o indivíduo possa alcançar o mínimo existencial estará proporcionando-o o direito à busca da felicidade, ou seja, todos estes estão interligados entre si, nenhum funciona sem a plena eficácia do outro. Para Torres (2009):
A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados. (TORRES, 2009, p.177)
Como já explanado anteriormente o mínimo existencial está diretamente ligado à dignidade da pessoa humana que por sua vez é necessário para a garantia do direito à busca da felicidade, entretanto, é muito mais amplo e engloba direitos sociais essenciais para a vida em sociedade, e desta feita torna-se um direito prestacional, tendo em vista que é dever do Estado garantir este mínimo suficiente para a vida.
Esta característica prestacional garante inúmeros debates entre os juristas sobre suas possibilidades e limites, o questionamento de qual seria o mínimo existencial. Na concepção de Ricardo Torres (2009) os direitos referentes ao mínimo existencial incidiriam sobre um conjunto de condições que seriam pressupostos para o exercício da liberdade.
Haja vista seu caráter prestacional, a concretização do mínimo existencial depende da atuação do Estado através de políticas públicas que assegurem direitos fundamentais sociais, entretanto é de se destacar que as efetivações desses direitos básicos têm um custo para a máquina pública. Nessa perspectiva, é comum a alegação por parte do Estado da chamada “reserva do possível” como elemento defensivo para eximir-se de suas responsabilidades para com o mínimo existencial, e ainda apresenta como defesa a ilegitimidade do judiciário para obrigar o poder público a realizar algum tipo de política pública com o fundamento da separação dos poderes (art. 2º da CF/88) ao ponto de caso o judiciário esteja se imiscuindo da atuação do poder executivo estaria diretamente ferindo o princípio aludido.
3.2. A reserva do possível
A reserva do possível caracteriza-se pelo limite estatal para o oferecimento dos direitos sociais aos indivíduos que dele necessitam para que possam alcançar a sonhada felicidade. É a possibilidade de o Estado, de acordo com a discricionariedade do representante político respectivo, determinar até que ponto aquele irá investir seus recursos em políticas públicas de efetivação dos direitos sociais tendo em vista o interesse da coletividade e dos recursos disponíveis.
Existe ainda a discussão sobre o alto custo do modelo estatal brasileiro no qual se baseia a garantia dos direitos sociais, levantando a fundamentação de que o Estado não possui recursos suficientes para garantir a “felicidade de todos”, esse argumento vem sendo utilizado de maneira abrangente pelo ente federativo na tentativa de explicar as possibilidades da efetivação desses direitos.
Nota-se que a maioria dos direitos sociais dependem de prestações positivas do Estado que por sua vez encontra restrições orçamentárias para tanto tendo em vista a escassez de recursos, entretanto, restrições nesses direitos fundamentais somente são justificadas quando não viola o mínimo existencial, podendo ser visto como um limite para a discricionariedade do Estado, que apenas poderá ser invocado quando realizado o juízo de proporcionalidade entre os direitos em questão.
Quanto há um desrespeito no tocante à concretização do mínimo para a existência digna do ser humano o judiciário poderá interferir na discricionariedade do ente político uma vez que fere diretamente o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana.
A Cláusula da reserva d possível é uma criação doutrinaria e jurisprudencial que traz à luz um entendimento que os direitos sociais, assim como todos direitos prestacionais do Estado estão submetidos à possibilidade orçamentaria e, portanto, quando não houver verba suficiente para tanto poderá não ser efetivada com base neste fundamento. Nesta visão, os direitos sociais somente poderiam ser exigidos do Estado dentro do limite da previsão orçamentaria e se o judiciário insistir em obrigar a prestação de certo direito que ultrapasse a possibilidade de orçamente, estaria interferindo nos critérios de conveniência e oportunidade do administrador público, sendo este fundamento uma tentativa de obstar a competência do poder judiciário em garantir direitos fundamentais a fim de efetivar a felicidade.
Entende-se ainda que a aplicação da reserva do possível aos direitos fundamentais e sociais acarretam a própria ineficácia destes próprios direitos, causando o esvaziamento de seu proposito finalístico qual seja garantir o mínimo existencial ao cidadão.
3.3. Reserva do possível e sua inoponibilidade frente casos que envolvam o mínimo existencial como base ao direito de busca da felicidade.
A reserva do possível, originalmente criada pela Corte da Alemanha buscava impedir que o indivíduo fizesse exigências de direitos sociais ao Estado acima daquilo que, de modo coerente e proporcional, fosse possível aquele proporcionar, não sendo plausível obrigar a sociedade arcar com o ônus de sua exigência, e por essa razão fundamentou-se a impossibilidade de exigências supérfluas.
Diante disso, o conceito de mínimo existencial em sua originalidade está ligado às prestações supérfluas acima do aceitável e que inegavelmente superam o mínimo para a vida.
Entretanto, na importação desta teoria para o Brasil passou-se a utiliza-la para fundamentar a omissão estatal diante da efetivação de direitos fundamentais básicos e prestacionais.
Nesse sentido, a decisão da 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça- STJ no julgamento do REsp 1.389.952-MT (2014), de Relatoria do Min. Herman Benjamin, in verbis:
É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Desse modo, somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se deve investir. Ou seja, não se nega que haja ausência de recursos suficientes para atender a todas as atribuições que a Constituição e a Lei impuseram ao estado. Todavia, se não se pode cumprir tudo, deve-se, ao menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a menor dúvida, podemos incluir um padrão mínimo de dignidade às pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais. Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (informativo 543).
Quanto a alegação do ferimento ao princípio da separação dos poderes, o judiciário tem entendimento firmado no sentido de que não há que se falar em interferência do judiciário tendo em vista que os direitos sociais não podem ficar condicionados à vontade do administrador público. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (informativo 543).
Com base na supremacia da dignidade humana, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece, de forma pacífica, a legitimidade constitucional da intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, afastando qualquer obstáculo pertinente à reserva do possível ou separação de poderes. Nesse sentido, colaciona-se recente julgado em sede de repercussão geral:
Ementa: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V - Recurso conhecido e provido. (RE 592581, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2015)
Assim demonstrou-se ainda a importância do poder judiciário para a concretização dos direitos mais básicos do ser humano, garantindo o mínimo para sua sobrevivência e assim a possibilidade de buscar a felicidade.
4. JUDICIALIZAÇÃO PARA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE
Em âmbito judicial a teoria da felicidade tem sido usada como fundamento para julgamento de grandes temas polêmicos da atualidade, a exemplo das uniões homoafetivas, mudança de gênero, mudança de nome, política de cotas, entre outros direitos fundamentais ligados ao sentimento existencial do ser humano.
Os instrumentos do Estado para garantir o direito à felicidade são as políticas públicas que focam no desenvolvimento do indivíduo para que este seja capaz de alcançar a felicidade. Nota-se que o mínimo existencial nesse caso seria a possibilidade de reconhecimento desta união como juridicamente válida.
Vale ressaltar que em Estados Neoliberais como a exemplo os Estados Unidos, a felicidade foi constitucionalizada, entretanto em um formato político que dificilmente se aplica ao Brasil. O denominado right to pursuit of happiness é a garantia de que o indivíduo tem o direito de buscar a felicidade sem a interferência do Estado, ao passo que, o entendimento brasileiro sobre a busca da felicidade é contraria ao estadunidense, aquele afirma que o Estado deve prover a felicidade ao cidadão.
Diante desse pensamento a judicialização do direito à felicidade vem sendo utilizada como forma de garantir a efetivação deste princípio constitucional que assume no Brasil o papel de afirmação e expansão dos direitos fundamentais, principalmente do que tange às minorias, funcionando ainda como fator de neutralização de práticas ou de omissões que venham a lesar o indivíduo.
No Estado brasileiro, o efetivo gozo dos direitos sociais encontra-se sob a tutela do Estado que, por sua vez, monopoliza para si o papel de garantir a fruição dos aludidos direitos no que tange o mínimo existencial sob caráter social e prestacional, ao passo que simultaneamente limita esta prestação utilizando-se do instituto da reserva do possível. Nota-se, portanto, um contrassenso entre a ordem política nacional e a tentativa de efetivação do direito à felicidade que no Brasil entende-se ser prestacional e, neste ponto, passa a ser necessário a interferência do judiciário para que o limite apresentado como mínimo existencial seja suficiente para garantir a dignidade da pessoa.
Neste aspecto infere-se, por exemplo, a ação judicial para permissão de mudança de nome nas documentações oficiais nos casos dos transexuais não operados que, em busca da efetivação do direito à felicidade com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, passaram a recorrer ao judiciário para pleitear sua demanda.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275 que julgou o referido tema, o direito à busca da felicidade foi o fundamento para o voto do Ministro Luiz Fux, que expressou: [...] “O direito à retificação do registro civil de modo a adequá-lo à identidade de gênero concretiza a dignidade da pessoa humana na tríplice concepção da busca da felicidade, do princípio da igualdade e do direito ao reconhecimento. ” [...] (2018).
Notadamente o direito à felicidade está inserido tacitamente como um direito social que deve ser garantido, mesmo que não expresso no texto constitucional, pois, entende-se que a busca da felicidade é composta pelos demais direitos elencados como sociais. Neste sentido, se entendido como um direito social abriga a necessidade de prestação do Estado para assegura-lo, ou seja, estes direitos, como todos os direitos sociais, conferem ao cidadão a legitimidade para obter uma decisão judicial que obriga o Estado à satisfação das necessidades básicas para alcançar a felicidade.
Verifica-se que a implementação destes direitos de caráter prestacional dependem de recursos públicos e por sua vez estão vinculados à discricionariedade do representante do poder executivo, execução de políticas públicas e até mesmo do interesse do poder executivo em amparar respectivo segmento da população.
De acordo com o doutrinador Canotilho (2003, p. 105) “os Direitos Fundamentais não são apenas um limite do Estado, são também uma tarefa do Estado. Ao Estado incumbe defendê-los e garanti-los. Não apenas um dado a respeitar, são também uma incumbência a realizar (cfr. art. 2°) ”. Nessa perspectiva se encontra o direito à busca da felicidade, entretanto em razão da limitação dos recursos financeiros do Estado questiona-se qual o nível aceitável de judicialização para a efetivação dos direitos sociais, tal como a felicidade.
No tocante a fundamentação para judicialização do direito à busca da felicidade, deve-se partir da premissa que o os direitos sociais estão contidos no Título II da Carta Magna que desrespeito aos direitos e garantias fundamentais, desse modo, conclui-se que os direitos sociais, no qual está inserido o direito à busca da felicidade, que é um direito fundamental e por isso deve ser prioridade no atendimento do Estado, tendo aplicabilidade imediata, assim os referidos direitos fundamentais, nas palavras de Sarlet (2012, p.294) “por menor que seja a sua densidade normativa ao nível da constituição, sempre estarão aptos a gerar o mínimo de efeitos jurídicos”.
A partir desse entendimento o direito a busca da felicidade, na qualidade de direito fundamental assegurado constitucionalmente acarreta um dever de prestação pelo Estado e sua importância constitucional garante a possibilidade de judicialização para sua efetivação para o indivíduo e, diante dessa necessidade pode-se dizer que a intervenção do poder judiciário na efetivação dos direitos básicos e indispensáveis à felicidade torna-se legitima sempre que o poder executivo e/ou legislativo não puderem assegura-lo, sem que se fale em ofensa ao princípio da separação dos poderes pois não assegurar o mínimo existencial para que o indivíduo possa almejar a felicidade é um visível descumprimento da norma constitucional que deve sempre ser protegida pelo judiciário.
5. ESTUDO DE CASO: ADI 4275
Na Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 4275, usada neste trabalho como paradigma para análise do direito à busca da felicidade, foi julgada a possibilidade de mudança de prenome e gênero no registro de nascimento e nos documentos oficiais, sem a obrigatoriedade da cirurgia de mudança de sexo, in verbis:
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos, em parte, os Ministros Marco Aurélio e, em menor extensão, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, julgou procedente a ação para dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei 6.015/73, de modo a reconhecer aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 1º.3.2018.
Analisando a aludida decisão verifica-se que o princípio da dignidade da pessoa humana foi elemento fundamental, pois, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, o nome da pessoa, além de integrar a sua personalidade, é o a forma que o indivíduo se identifica para o mundo exterior e se individualiza para a sociedade.
De acordo com a lei de registros públicos o prenome é definitivo, em regra, contudo é admitida sua alteração em casos específicos como exposição ao ridículo daquele que o possui, como é o caso da adequação do nome ao gênero o qual o sujeito se identifica.
É cediço que as questões de gênero tem sido objeto de grande debate entre os juristas e doutrinadores vez que traz impacto direito na vida e na dignidade do indivíduo que, através das ações afirmativas devem ter suas garantias constitucionais protegidas pelo ordenamento jurídico.
As sociedades atuais vivem uma enorme transformação em sua estrutura que interfere diretamente na vida da sociedade em geral, e ainda mais as questões relacionadas à sexualidade que ainda são cercadas de tabus o que transforma tudo o que foge dos padrões sociais em algo controverso o que dificulta sua normatização.
Diante da inercia legislativa, o judiciário atua na busca pela diminuição da humilhação social que os portadores de nomes não adequados ao seu gênero enfrentam no dia a dia, garantindo assim dignidade para esses indivíduos. Nota-se que essa decisão reconheceu o direito de não ser obrigado a passar as alterações corporais para ter adequação do nome registral, pois anteriormente era assegurado apenas a utilização do nome social.
A Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 4275 teve como objetivo a interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 58 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973), no sentido de ser possível a alteração do prenome e gênero no registro civil, mediante averbação no registro original, mesmo sem qualquer procedimento médico cirúrgico.
De acordo com o Ministro Celso de Mello:
É preciso conferir ao transgênero um verdadeiro estatuto de cidadania, pois ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de identidade de gênero. Isso significa que os transgêneros têm a prerrogativa, como pessoas livres e iguais em dignidade e direitos, de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua identidade de gênero.
Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades fundamentais, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos minoritários que integram a comunhão nacional. Incumbe, por isso mesmo, a esta Suprema Corte, considerada a natureza eminentemente constitucional dessa cláusula impeditiva de tratamento discriminatório, velar pela integridade dessa proclamação, pois, em assim agindo, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir este julgamento, estará viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática.
Outrossim o Ministro Gilmar Mendes, teve outra visualização do caso em tela e considerou que a intervenção judicial para a modificação dos documentos civis era necessária, tendo em vista que a lei de registros públicos já mencionada exige decisão judicial para qualquer alteração exceto nas anotações obrigatórias, sendo, entretanto, voto vencido.
Consoante entendimento de Gilmar Mendes:
Para mim, esse conflito entre a autodeterminação do cidadão e proteção da higidez dos registros públicos é bastante sensível, notadamente porque a Corte não pode antever todas a consequências que uma tal alteração no registro civil é capaz de implicar, como nas relações de direito patrimonial entre particulares, por exemplo. De mais a mais, salvo situações excepcionalíssimas dispostas no art. 110 da Lei de Registros Públicos, a alteração de nome no registro civil já exige autorização judicial para todos (art. 13), independentemente do motivo. A questão da transexualidade não se insere, nem mesmo que se pretenda uma extensão de sentido, em nenhuma das hipóteses legais.
Nota-se que os julgadores foram unanimes em garantir o direito à alteração do registro civil, entretanto discordaram dos procedimentos que deveriam ser adotados.
O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) atuou como amicus curiae neste julgamento sendo representados por Maria Berenice Dias, que explanou seu entendimento em Plenário:
As pessoas "trans" vivem uma terrível realidade, uma vez que além do preconceito da sociedade, há uma grande demora para a realização de procedimentos cirúrgicos pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Se essas pessoas são vítimas da omissão perversa do legislador, precisam encontrar a resposta na Justiça. Não podem ser duplamente punidas simplesmente por não quererem ou não fazerem a cirurgia e a Justiça não pode impor a ninguém que faça uma cirurgia para poder ter esses direitos à personalidade e à dignidade que lhe são assegurados constitucionalmente.
Percebeu-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal respeitou os direitos individuais e a dignidade da pessoa humana que é um importante vetor do Estado Democrático de Direito, a fim de assegurar a estes cidadãos os direitos que previstos na Carta Magna, buscando a desburocratização para efetivação destes direitos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Certamente, sob a perspectiva orçamentaria do Estado, o dever de “fornecer felicidade” ao indivíduo não pode ser atribuído somente àquele tendo em vista a evidente impossibilidade para tanto, ao passo que no caráter prestacional da medida que é o entendimento adotado pelo Brasil, é dever do Estado garantir o mínimo para que o indivíduo tenha possibilidades de alcançar a felicidade por si. Ressalta-se que o direito constitui-se de buscar a felicidade, ou seja ter meios mínimos, ou sejam, o mínimo existencial, para que tenha possibilidade de correr atrás de sua felicidade seja ela qual for.
Desta feita, evidenciamos as ações afirmativas que estão presentes neste contexto para buscar uma equidade mínima entre os cidadãos, ou seja garantindo o mínimo existencial, trazendo a exemplo a política de cotas, nome social, entre outros.
Outrossim, a perspectiva de felicidade com sua característica subjetiva e pessoal de cada sujeito torna o plano de Estado interveniente e garantidor da felicidade inalcançável, ao passo que a garantia do mínimo existencial se torna a forma de propiciar tal direito, sendo limitado pela reserva do possível.
A partir desse pondo temos a necessidade de judicialização uma vez que o mínimo existencial não é respeitado pelo executivo e neste o momento o judiciário passa a intervir como balanceador desta ralação.
A felicidade, neste contexto entendida como a possibilidade de uma vida minimamente digna, da qual pressupõe todos os direitos sociais garantidos na Constituição Federal é dever do Estado e cabe a este sua proteção e efetivação afim de se alcança o bem-estar social e condiciona-la a dotação orçamentária acarretaria a sua própria ineficácia o que constitucionalmente é inconcebível.
Em uma análise do princípio aludido, é possível perceber um evidente equivoco quando da importação da teoria dos Estados Unidos para o Brasil, visto que são sistemas políticas e judiciais completamente diferentes e tal “direito à felicidade” tem uma conotação completamente contraria um do outro. Enquanto a teoria estadunidense traz uma abstenção do Estado, a mesma teoria no Brasil é vista como dever prestacional do Estado e, nesse ponto, encontra-se todas as dificuldades de sua aplicação e para sua efetivação a necessidade da judicialização para a busca da efetivação dos direitos sociais e, consequentemente, a felicidade.
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