A famigerada “Era digital” sempre introduz distintas discussões acerca de suas consequências das mais variadas naturezas, seja ela: jurídica, social, econômica, entre outras. Longe de ser uma crítica ou mesmo aprofundar a temática em que se propõe tratar neste ensaio, a finalidade aqui abarcada é de destacar nuances que se afloram durante a fase atípica que se atravessa atualmente com a pandemia do COVID-19, precisamente no que tange as adequações jurídicas na doutrina brasileira e iniciação ao debate da identificação de uma modalidade de vulnerabilidade social contemporânea.
Certamente o ano de 2020 será rotulado como um retrato da abrupta produção doutrinária (pelo menos virtual), na busca incessante e pontual de dinamizar aplicação do ordenamento jurídico às questões inéditas, dada as circunstâncias transitórias de distanciamento e confinamento social, marcando a caracterização de discussões não peremptórias.
Atitude louvável da doutrina em perscrutar o presente cenário a fim de responder aos anseios da sociedade, haja vista a percepção de retraimento legal, em que são reconsideradas disposições básicas do direito em face do período de calamidade, adaptando-se a norma ao fato da instabilidade econômica social.
Contudo, deve-se prestar atenção no perigo de incorrer em extralegalidades, vislumbrando que as excepcionalidades legais advêm do Direito Constitucional em decorrência do estado de defesa e do estado de sítio, cuja finalidade será sempre a superação da crise e o retorno ao status quo ante, exige irrestrito cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitucionais[1], além da decretação de calamidade pública, geralmente relacionada a desastres naturais, autorizativa de medidas pelo Poder Público com escusa de metas fiscais.
O momento de crise viral também exacerbou o emprego de institutos jurídicos que permitem a flexibilização da interpretação de dispositivos legais, são alguns deles: caso fortuito e força maior, revisão contratual, fato do príncipe, estes que, agora, de forma mais aguçada, estão quase que unânime nas fundamentações jurídicas.
Acontece que, muito embora o intuito interpretativo das normas jurídicas procure contemplar logisticamente a realidade hodierna, não carecem automaticamente excepcionar ao conteúdo normativo e negocial vigente. Para aplicação dos efeitos da revisão contratual, por exemplo, devem estar em concomitância à superveniência de fato imprevisível e a onerosidade excessiva[2]. Em virtude das particularidades causais, não é de todo prudente, tão logo, indicar que seria razão para reservas nas relações contratuais.
Em conjunto com o amontoado de ambiguidades jurídicas que não alcançam contextos atuais e a respectiva tentativa de saneamento, despontou ainda mais a propagação das informações no espaço eletrônico de forma vertiginosa. Nesta senda, nada mais patente que o crescimento exponencial do uso da tecnologia em tempo de confinamento suscite perguntas para desdobramentos advindos de situações contemporâneas.
Nesse prisma, é notório que o indivíduo que não possui, ao menos, o conhecimento prévio da matéria apreciada, será imerso em informações transitórias. Em qualquer área de conhecimento, há o despontamento da vulnerabilidade do receptor em meio ao conteúdo circulado, em caso de esvaziamento do conhecimento submetido, em que sua aquisição pode tornar-se indelével.
Veja que no direito do consumidor, verbi gratia, têm-se a constatação da figura jurídica entre as configurações de vulnerabilidade, a chamada: informacional, que concerne a insuficiência de dados acerca do produto ou serviço capazes de influenciar no procedimento decisório de compra[3]. Analogamente, é o que acontece com as informações que carecem de legitimidade, carecem de procedência, mas apesar disso influenciam de tal maneira ao seu interlocutor.
Pode-se dizer, em apertada análise, que de forma aparente, essa vulnerabilidade é ocasionada pelo estado de passividade do indivíduo receptor dos dados, e aqui far-se-á o recorte ao meio eletrônico como fonte de dados, onde é mais fácil perpetuar e difundir a mensagem, sem necessariamente haver referência à origem da informação. O ambiente virtual acomoda dados de modo indeliberado e, muitas vezes, obstam a segurança e credibilidade da matéria transmitida.
Ainda que essas tecnologias virtuais tenham o propósito de melhorar a transmissão de informação em termos de organização e acessibilidade de dados, a ausência de parâmetros regulatórios e até mesmo de mecanismos de supervisão de informação, agravam a percepção de vulnerabilidade em meio digital, é uma das ameaças ao convívio cibernético.
Trata-se de vivenciar o desenvolvimento quantitativo, no tocante ao armazenamento de dados e uma transformação de ordem qualitativa no processamento de informações de forma equilibrada. Para Bioni[4], sobre a técnica binária: ainda que essa nova forma de organização social não se resuma apenas ao meio ambiente virtual, a computação eletrônica e a Internet são as ferramentas de destaque desse processo.
Nesse sentido, as ciências, sobretudo a jurídica, devem enfrentar os obstáculos das lacunas legais de maneira a garantir proteção ao usuário, sem limitar a liberdade de difusão de informação. Frise-se que essa vulnerabilidade informacional digital relaciona-se ao ser humano e não a tecnologia, diz respeito a sua instabilidade[5] na utilização da ferramenta.
A vulnerabilidade informacional em meio digital, em resumo, está relacionada a bateria de informações seja de qualquer natureza, sem verificação de autenticidade autoral ou mesmo da veracidade do conteúdo disposto. Contudo, é mais evidente a identificação da suscetibilidade social frente a circulação de dados pessoais no meio virtual.
Nesse caso, o usuário fornece dados, ainda que involuntariamente, para terceiros que em posse das informações fazem o seu gerenciamento, além de deter a faculdade, mesmo sem autorização de seus titulares e legal, de utilizá-los para os diversificados fins, inclusive para cometer ilícitos penais. Para Jaishankar[6]: o espaço digital deve ter suas balizas delineadas pelos marcos legais de proteção de direitos humanos, sobretudo quando os exageros implicam o uso da intimidade para cometer delitos ou a limitação da liberdade de expressão para o Estado controlar vidas.
Geralmente, costuma-se atribuir o interesse da obtenção de informações aos anseios consumeristas que trafegam no ambiente virtual ao setor empresarial[7] com o objetivo de conquistar comercialmente a figura do consumidor por meio de publicidades em sítios eletrônicos. Entretanto, a extração de dados acontece em outras situações corriqueiras como: operações fraudulentas por estelionatários, espionagem e monitoramento por geolocalização[8] violando a privacidade do indivíduo, invasão por hackers, veiculação de imagens e vídeos íntimos, etecetera, caracterizando-se todos como crimes cibernéticos[9].
Apesar de contar com ferramentas importantes como o Código de Defesa do Consumidor, Marco Civil da Internet e Lei de Crimes Cibernéticos, a Lei Geral de Proteção de Dados, em meio ao fomento de instrumentos legais para o deslinde de problemas jurídicos angariados pelo COVID-19, teve prorrogação de sua vacatio legis[10] aprovada, colaborando no recrudescimento da suscetibilidade virtual do usuário.
Cabe destacar que, a LGPD introduz, normativamente, a noção de dados sensíveis que diz respeito ao seu conteúdo oferecer uma especial vulnerabilidade: a discriminação. Destaque não só para empresas privadas, como também para o tratamento de dados pelos órgãos públicos durante o período da pandemia da Covid-19 para que sua utilização não tenha o fito distante do interesse público e de proteção da vida, da incolumidade física do titular e de terceiros, consoante pregoa a lei.
Em poucas palavras, tal esboço ressalta o aspecto de vulnerabilidade dos cidadãos em desempenhar o domínio de seus dados pessoais, o que decorre desde uma “assimetria informacional até a própria estruturação dos modelos de negócio que se divorciam das expectativas de privacidade dos usuários[11]”.
São problemáticas que precedem e transcendem ao infortúnio do covid-19, contudo, são melhores visualizadas em face de sua intensidade nesse período. Depara-se com uma abordagem tecnológica em que se reflete uma remodelação de paradigma na administração de dados no ambiente eletrônico e virtual, em que se não se abandona a roupagem de inovação com a inserção da inteligência artificial, mas busca-se otimizar sua utilização, de modo que, com os devidos melhoramentos, seja um espaço capaz de promover aprendizado, conforto e segurança: na vida, no trabalho, na escola, nas relações interpessoais, entre outros.
[1] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1277.
[2] TARTUCE, Flávio. Manual de responsabilidade civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. p 967.
[3] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 3 ed. volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. p 82.
[4] BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 31.
[5] Sobre instabilidade social em meio à tecnologia: O sistema social opera sob o reconhecimento de situações conflitivas, sendo os recorrentes conflitos e a vulnerabilidade da sociedade contemporânea para lidar com os novos problemas (como o risco biotecnológico) condições para que essa mesma sociedade (e o direito!) possa gerir esse risco. Em outras palavras, a sociedade apenas é estável na instabilidade. A instabilidade é condição para a mudança social, é condição para a construção do futuro e da contínua manutenção da autopoiese sistêmica (LUHMANN Apud BAEZ, Narciso Leandro Xavier. et al. Org. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba, SC: Unoesc, 2018. 511 p. p. 454).
[6] Apud Ministério Público Federal. Roteiro de atuação: crimes cibernéticos. 2 ed. rev. - Brasília: MPF/2ªCCR, 2013. p. 337.
[7] Para BIONI (2019, p. 199. Ob. cit.): Idiossincrasia traiçoeira do trade-off da economia informacional.
[8] Muito discutido, chegou-se a cogitar o uso de geolocalização pelo Ministério da Ciência, Inovação, Tecnologia e Comunicação, além do Governo do Estado de São Paulo para verificar se a população estava seguindo as orientações de confinamento durante a pandemia. (Vide: https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2020/04/09/sp-usa-sistema-de-monitoramento-com-sinais-de-celulares-para-localizar-aglomeracao-de-pessoas-no-estado.ghtml e https://noticias.r7.com/tecnologia-e-ciencia/covid-19-rastreamento-de-celulares-coloca-privacidade-em-risco-14042020).
[9] BRASIL. Lei 12.737/2012. Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012. Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737.htm.
[10] Aprovado nas duas casas do congresso, o projeto de lei 5.762/2019 altera o art. 65, II, da lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados), retardar o início da vigência concreta da norma para janeiro de 2021, bem como prorroga por 1 ano a eficácia das disposições legais pertinentes às sanções previstas em caso de violação da LGPD.
[11] BIONI, 2019, p. 194. Ob. cit.
