Os abusos do governador de São Paulo, e muito provavelmente possíveis crimes de responsabilidade e/ou de usurpação de função pública por legislar sem competência e respaldo legal, ultrapassam todos os limites em um Estado Democrático de Direito e, flagrantemente violam o ordenamento jurídico brasileiro.
A Constituição Federal Brasileira, em seu inciso II, Artigo 5º, afirma que: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei” - frise-se: Lei.
Decretos dos poderes executivos, mesmo que seja do governo Estadual, não tem a prerrogativa, muito menos a legalidade de suprimir ou modificar qualquer artigo ou trecho de Lei vigente, em nosso ordenamento, sem as prévias formalidades e procedimentos legislativos legais.
Há de se ressaltar que não existe Lei alguma sobre a ilicitude em não usar máscaras, sendo assim, não há disposição em lei que autorize qualquer forma de tirania.
Ademais, o princípio da Anterioridade da Lei continua em vigor, pois o Art. 1º, do Código Penal prescreve que: "Não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal".
Dessa forma, não há cominação legal alguma, ou tipo penal que criminalize a conduta de "não usar máscara".
Sequer existe projeto de Lei tramitando na Câmara Municipal de São Paulo ou na Assembleia Legislativa Estadual - ALESP-, tampouco no Congresso Nacional, que venha a estabelecer regras para que a proposta seja debatida e votada.
O Decreto nº 64.959, de 04 de Maio de 2020, embora louvável por estabelecer medidas concretas, que em tese, possa contribuir para a prevenção, é inconstitucional e ilegal por cominar penalidade sem respaldo em lei.
A Portaria nº 356, de 11 de Março de 2020, do Ministério da Saúde, que regulamenta a Lei Federal nº 13.979 de 06 de Fevereiro de 2020, que estabelece medidas sanitárias de combate à COVID-19, não menciona ou estabelece qualquer tipo de multa ou qualquer criminalização diante da ausência e do não uso de máscaras.
Os decretos dos prefeitos e do governo estadual não tratam do tema e reforçam que o artigo 37 da Constituição Federal estabelece que a Administração Pública, direta e indireta, de qualquer dos Poderes (União, Estados, Municípios e DF) obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
“Considerando que a aplicação de penalidades está sujeita ao princípio da legalidade estrita, mesmo no âmbito do poder de polícia, a Administração não está autorizada a aplicar sanções não previstas em lei, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RMS 21922/GO e REsp 1080613/PR)”.
Diante de todos esses esclarecimentos, é recomendado que o uso de máscara deve ser uma orientação apenas, até que seja uma exigência legal.
“Enquanto não seja revestida de legalidade a intenção veiculada em referido decreto, prudente que os agentes públicos sejam treinados para proceder com as orientações e esclarecimentos sobre a importância do uso das máscaras para, em tese, ajudar a prevenção e/ou minimizar a propagação do vírus, e não se sujeitarem a responderem por supostos abusos”.
Dr. Alexandre Vasconcelos
OAB/SP nº 416.249-D
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