A INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COMO...

RESUMO

Este artigo tem como objetivo analisar como é o tratamento dado à decretação de prisões preventivas pelos tribunais, tendo em vista a interpretação do instituto da garantia da ordem pública. A relevância deste tema se dá diante do fato de que é inconstitucional “condenar” previamente uma pessoa sem antes fundamentar a situação, simplesmente através da execração pública, em ao menos observar os requisitos indispensáveis à prisão cautelar. A prisão preventiva é uma modalidade da prisão cautelar, que é uma medida excepcional, já que a liberdade é a regra e deve ser preservada, sendo um direito constitucionalmente garantido, até que se prove o contrário. Assim, este trabalho traz o fundamento das prisões cautelares no Código de Processo Penal naquilo que compreende à garantia da ordem pública, de forma a buscar fundamentos constitucionais da liberdade, dignidade e individualização da pena. Para tanto, foi utilizada pesquisa bibliográfica descritiva, através de livros, artigos científicos, legislação pátria e jurisprudência.

Palavras-chave: Prisão preventiva. Liberdade provisória. Garantia da ordem pública.

1INTRODUÇÃO

O instituto da prisão preventiva decretada como garantia ordem pública, traz discussão acirrada entre doutrina, jurisprudência e a lei. A prisão preventiva com base nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, que tem como um dos fundamentos jurídicos a Garantia da Ordem Pública que é uma antecipação da pena, por não ter prazo, pode ser interpretada como inconstitucional. Sim, por não ter prazo, a proporcionalidade e a razoabilidade ficam ao entendimento do julgador, contrariando princípios constitucionais como da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da presunção de inocência.

A prisão preventiva decretada como garantia da ordem pública, pode ser considerado um instituto ultrapassado, não se fazendo cabível em um estado democrático de direito. Dentre os direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988, tem como um de seus primórdios a liberdade.

O estudo desenvolvido pretende demonstrar que a prisão preventiva decretada como garantia da ordem pública é uma antecipação de pena, sobre os aspectos constitucionais e inconstitucionais, sendo que ele tem também o intuito de demonstrar a relevância na medida em que procura trazer à baila a inconstitucionalidade da prisão preventiva decretada como garantia da ordem pública. A pena antecipada no Brasil não é permitida por lei, sendo a liberdade uma garantia constitucional.

Outra importante demonstração deste estudo diz respeito a forma como o judiciário deve regular o processo, levando em conta o contraditório e a ampla defesa, além da liberdade física do indivíduo como regra e sua privação de liberdade uma exceção, pois as medidas privativas antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória devem ser fundamentada nos limites da legalidade, sendo que o clamor público como requisito não entra nesta esfera.

O tema apresenta controvérsia entre doutrina e jurisprudência sendo que a parte da doutrina, o meio policial e judiciário é a favor e outra parte da doutrina mais atual é contra e faz duras críticas sobre o que é a garantia da ordem pública para a decretação da prisão preventiva.

Para uma corrente de entendimento, o cárcere preventivo com fundamento na garantia da ordem pública não apresenta característica cautelar, representando exclusivamente o cumprimento antecipado da pena, pois não tem por finalidade tutelar o processo, apresentando objetivos outros, como por exemplo, evitar a reiteração criminosa.

É importante destacarmos, que a temática é pertinente aos estudos desenvolvidos no curso de direito, na disciplina de processo penal. Justifica-se ainda o trabalho tendo em vista a possibilidade de ter seus resultados publicados em periódicos especializados, sendo a discursão sobre o tema é relevante para o judiciário brasileiro, estudantes de direito e doutrinadores.

2A PRISÃO PREVENTIVA

Entre as modalidades de prisão, o direito instituiu a prisão preventiva, com amparo legal no artigo 312 do Código de Processo Penal, que prevê como requisitos da garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, instrução processual e aplicação da lei penal, sendo necessário estar presente apenas um dos requisitos.

“Prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores”. (CAPEZ, 2018, p. 423).

A natureza jurídica da prisão preventiva, sendo esta uma modalidade de prisão provisória, mas cautelar, seria obrigatória para garantia de um resultado útil ao processo, uma antecipação da pena. Possui natureza cautelar e tem por objetivo garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional, cuja natural demora pode comprometer sua efetividade, tornando-o inútil. Trata-se de medida excepcional, imposta somente em último caso (CPP, art.282, § 6º). Nesse sentido:

A prisão provisória é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois ser evitada, porque é uma punição antecipada” (RT, 531/301). Seus pressupostos são: necessidade, urgência e a insuficiência de qualquer outra medida coercitiva menos drástica, dentre as previstas no art. 319 do CPP. (CAPEZ, 2018, p. 423).

A prisão preventiva é uma medida cautelar. Távora e Alencar (2014) explicam que:

(...) é a prisão de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal, ou seja, durante o inquérito policial e na fase processual. E, antes mesmo do trânsito em julgado da sentença ainda admite-se a prisão preventiva, por ordem escrita e fundamentada, através da autoridade judicial competente. Mas, para isso, têm que estar presentes os elementos que simbolizem a necessidade do cárcere. (TÁVORA; ALENCAR, 2014, p. 733).

E, por ser uma espécie de prisão cautelar, a prisão preventiva é uma medida excepcional, sendo cabível apenas quando se tornar indispensável. Os pressupostos e os fundamentos da prisão preventiva estão previstos no artigo 312 do CPP sendo eles: fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) e o periculum libertatis.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, CPP).

O artigo 312 do Código de Processo Penal, além da exigência de prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria, exige ainda, para a decretação da prisão preventiva, a presença de um dos motivos a seguir narrados: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) garantia da aplicação da lei penal.

Távora e Alencar (2014) afirmam que:

(...) é necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da medida. As hipóteses de decretação da preventiva dão as razões para a deflagração da constrição à liberdade. Se a prisão, quanto ao seu fundamento, deve estar pautada na extrema necessidade, a legislação preocupou-se em preestabelecer quais fatores que representam o perigo da liberdade do agente (periculum libertatis), justificando a possibilidade do encarceramento. (TÁVORA; ALENCAR, 2014, p. 731).

A prisão preventiva poderá ser decretada de ofício, segundo Capez (2018) a requerimento do Ministério Público, assistente, querelante, ou por representação da autoridade policial, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial, bem como na fase processual, com previsão legal no art. 312 do Código de Processo Penal, podendo ser revogada a qualquer tempo.

A prisão preventiva sofreu alterações ao longo do tempo, primeiramente a devida fundamentação da autoridade judiciária é indispensável, sob pena de revogação. Poderá somente ser aplicada aos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, quando a máxima for superior a 4 anos, com exceção quando envolver violência doméstica e familiar. Com a implantação da Lei 13.641/19, que alterou a Lei 11.340/2006, Violência Doméstica, vem a tipificar como crime o descumprimento das medidas protetivas, ensejando na decretação da prisão preventiva por descumprimento as medidas protetivas de urgência.

A pessoa cuja sua identificação não se sabe, ou não é informada, poderá ser presa preventivamente, sendo feita a devida identificação, o preso deverá ser posto em liberdade. A prisão preventiva, pode ser decretada por requerimento do Ministério Público, assistente, querelante ou por representação da Autoridade Policial, ainda poderá ser decretada de ofício pela autoridade judiciária.

2.1A prisão preventiva a luz da Constituição Federal de 1988

Segundo Oliveira (2018, p. 87) “a Constituição da República de 1988, foi na contramão do autoritarismo do Código de Processo Penal, sendo este voltado à segurança pública, de maneira exacerbada, direcionado à culpabilidade e periculosidade do indivíduo”.

Pedro Lenza (2012), dispõe que o reconhecimento dos direitos fundamentais está longe de se esgotar, pois é um passo a mais na etapa da evolução da humanidade na conquista de novos direitos. Além disso, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que se perdeu ao longo do tempo.

Desta forma, a Constituição surge estabelecendo o regime democrático e ainda os direitos e garantias fundamentais.

Esse compromisso, segundo Pereira (2013) se manifesta por todo o texto constitucional, de forma explícita, ou implicitamente, conforme se pode observar logo no seu art. 1º que consagra como fundamentos da República Federativa do Brasil a cidadania e a dignidade da pessoa humana.

A Constituição de 1988 ainda explicita a promoção e proteção dos direitos humanos, quando no artigo 4º dispõe que sua prevalência constitui princípio que rege as relações internacionais do Estado brasileiro.

Importante ressaltar que direitos humanos são aqueles direitos que estão ligados à liberdade e à igualdade de um povo. São posições jurídicas que reconhecem o ser humano como tal, e isso independe de qualquer vinculação constitucional. Já os direitos fundamentais são aqueles direitos reconhecidos e positivados no âmbito constitucional.

O artigo 7º dispõe também que o Brasil propugnará pela formação de um

Tribunal Internacional dos Direitos Humanos. Já o artigo 5º, § 2º dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a

República Federativa do Brasil seja parte”. (BRASIL, CF, 1988).

Diante dessas assertivas, cabe mencionar que dentre os direitos fundamentais, merece destaque o princípio da dignidade da pessoa humana.

Sobre esse princípio, Sarlet (apud PEREIRA, 2013), dispõe que:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET apud PEREIRA, 2013, p. 1).

Lenza (2012), por sua vez, dispõe que mesmo reconhecendo a sua existência, conceituar dignidade da pessoa humana continua a ser um enorme desafio, pois tal conceito encontra-se no rol daqueles considerados vagos e imprecisos. É um conceito, na verdade, que, desde a sua origem, encontra-se em um processo contínuo de construção.

A dignidade da pessoa humana, neste caso, é um valor individual de cada um e deverá ser avaliada no caso concreto. A Constituição de 1988 traz tanto de forma expressa quanto de forma implícita, os princípios penais que funcionam como limites ao direito de punir do Estado. Porém, todos estes princípios têm como norte a dignidade da pessoa humana.

Um desses princípios é o princípio da individualização da pena e está preconizado no artigo 5º, XLVI, que dispõe sobre as sanções adequadas, limites, circunstâncias etc.:

Art. 5º - (...)

XLVI - A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

privação ou restrição da liberdade;
perda de bens;
multa;
prestação social alternativa;
suspensão ou interdição de direitos. (BRASIL, CF, 1988).

Este artigo mostra que as sanções são divididas de diversas formas e estão relacionadas de acordo com os bens jurídicos que elas tutelam. Quando a pena é aplicada, deve-se observar também a proporção desta pena, ou seja, sua adequação ao caso concreto. Além disso, a pena deve ser necessária, ou seja, significa que o meio escolhido é indispensável, necessário, para atingir o fim proposto, na falta de outro menos gravoso e de igual eficácia.

O estado de inocência tem previsão legal na Constituição Federal de 1988 (Art.

5º, LVII), “Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”.

A Súmula 9 do STJ, diz que a prisão provisória não seria uma afronta ao princípio constitucional, “amparada que a própria constituição permite modalidade de prisão provisórias como prisão em flagrante (CF, art. 5º, LXI), abrangendo também os crimes inafiançáveis (CF, art. 5º, XLIII)”. (CAPEZ, 2018, p. 423).

Capez (2018) explica que para aplicação das modalidades de prisões de caráter provisório, como a prisão preventiva, os requisitos ensejadores devem estar presentes, por se tratar de tutela cautelar e também observados, como o “Fumus boni iuris e periculum in mora), a fumaça do bom direito e o perigo da demora, para garantia de um resultado útil ao final do processo.

E, pela inexistência de motivação da decisão é que muitos doutrinadores não concordam com a questão aqui demonstrada neste artigo, pois para se ter um bom resultado ao final do processo, todos os requisitos da prisão preventiva devem ser observados.

3A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

Segundo Antunes (2006), para a decretação de qualquer prisão cautelar, deve o julgador fundamentar a medida privativa da liberdade, com base no disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, não bastando apenas fatos abstratos invocados pelo magistrado, sem se ater ao caso concreto, sob pena de nulidade de tal medida prisional.

Partindo de tal premissa, uma das condições da prisão cautelar é a garantia da ordem pública, disposta no art. 312 do Código de Processo Penal, sendo que tal modalidade de prisão provisória possibilita uma interpretação muito ampla em relação ao conceito "ordem pública", gerando muita polêmica, chegando alguns autores até a considerar que a preservação da ordem pública não está entre os objetivos da prisão cautelar, porque, na verdade trata-se de um dos escopos do processo principal cujo fim é especificamente o restabelecimento da situação de equilíbrio social e de ordem violados com a prática do delito. (ANTUNES, 2006, p. 1).

E, nesta questão da garantia da ordem pública estão os requisitos da periculosidade do agente e da gravidade do delito que, por si só, não são motivos para decretação de prisão preventiva. Estes requisitos devem vir em conjunto com os demais fundamentos previstos no artigo 312 do CPP.

À garantia da ordem pública deve se ater a um significado concreto, pois ela envolve a segurança pública.

Távora e Alencar (2014) explicam que:

Não se tem um conceito exato do que significa a expressão ordem pública. No entendimento dos autores, a decretação da preventiva com base neste fundamento objetiva evitar que o agente continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal. Para eles, a mera existência de antecedentes criminais não seria, por si só, um fator de segurança, pois a ordem pública deve ser uma expressão de tranquilidade para a sociedade. (TÁVORA; ALENCAR, 2014, p. 733).

Para Nucci (2011), a garantia da ordem pública tem quesitos básicos como gravidade concreta do crime, repercussão social, maneira destacada de execução, condições pessoais negativas do autor e envolvimento com quadrilha, bando ou organização criminosa.

Tais elementos não precisam ser encontrados cumulativamente, bastando que exista pelo menos um binômio como regra. O autor entende que a repercussão social não pode se destacar pela influência da mídia, embora o delito possa ser acompanhado pelos meios de comunicação. Mas a repercussão penal não pode ser maior do que o fato do autor ser condenado pelo crime que ele cometeu e não pelo que a mídia irá “julgar”. (NUCCI, 2011, p. 63).

O que será levado em conta são as condições negativas do autor, sua personalidade, os antecedentes, sua conduta social, ou seja, os elementos num todo.

Se o agente for considerado perigoso para a vítima e para as testemunhas, ou seja, se a ordem pública for manifestamente prejudicada caso o agente fique em liberdade, a prisão preventiva pode ser decretada.

Sobre o tema, dispõe o TJMG:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRISÃO PREVENTIVA - AGENTE PRIMÁRIO - ORDEM PÚBLICA - PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - RECURSO

PROVIDO.A prisão preventiva somente terá lugar quando estiver orientada, única e exclusivamente à salvaguarda dos interesses da jurisdição criminal, isto é, à proteção do eficaz exercício do poder punitivo estatal, quando este estiver ameaçado pelo estado de liberdade do cidadão (periculum libertatis), aliado à presença do fumus comissi delicti. Entende-se por garantia da ordem pública o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do agente caso permaneça em liberdade, guardando relação com sua periculosidade. A primariedade e os bons antecedentes do agente não impedem a decretação da prisão preventiva com fundamento na ordem pública caso existam outros indícios que demonstrem sua dedicação à atividade criminosa, comprovando sua periculosidade in concreto. Havendo indícios de autoria e de materialidade e existindo nos autos notícias de reiteração delituosa utilizando-se do mesmo modus operandi, presente está o pressuposto da ordem pública, sendo a prisão medida que se impõe. (BRASIL, 2020).

HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CORRUPÇÃO DE MENORES - NEGATIVA DE AUTORIA - VIA IMPRÓPRIA - PRISÃO PREVENTIVA - DECISÃO FUNDAMENTADA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - EXCESSO DE PRAZO - NÃO OCORRÊNCIA - FEITO COMPLEXO - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OBSERVADO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

CARACTERIZADO. (...) Se a decisão que decretou a prisão preventiva faz referência à situação fático-jurídica que motiva a custódia cautelar do paciente e encontra-se devidamente amparada no fumus comissi delicti e periculum libertatis, este consubstanciado pela garantia da ordem pública, fundamentada está, o tanto quanto necessário, à luz da Constituição da República. (...) O reconhecimento do constrangimento ilegal por excesso de prazo deve sempre ser norteado pelo princípio da razoabilidade. (...) Inexiste, nas hipóteses da prisão preventiva, prejuízo ao princípio da presunção de inocência, quando presentes os requisitos autorizadores da medida cautelar. (BRASIL, 2020).

O juiz, para autorizar a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública deve contextualizar a prisão e seu fundamento.

Távora e Alencar (2014, p. 733) explicam que:

(...) se os maus antecedentes ou outros elementos probatórios revelam que o indivíduo pauta o seu comportamento na vertente criminosa, permitindo-se concluir que o crime apurado é mais um dentro de sua carreira delitiva, é sinal de que o requisito encontra-se atendido. (TÁVORA; ALENCAR, 2014, p. 733).

Importa ressaltar que o clamor público, no caso da garantia para ordem pública não está entre as hipóteses para a prisão preventiva, mas ela é analisada pelo juiz, pois a sociedade e também a imprensa, muitas vezes tem grande impacto sobre o delito cometido.

Neste sentido, afirma Nucci:

O judiciário precisa atentar para os crimes que provocam o clamor social fidedigno, gerando comoção, revolta, descrédito na justiça, sentimento de impunidade, enfim, insegurança. Geralmente, aptos a gerar tal situação são os delitos verdadeiramente graves. Ilustrando, o homicídio cruel de um filho pequeno, cometido pelos seus pais, pode causar comoção geral, viabilizando a prisão preventiva. Cuida-se, afinal, de uma situação tão anormal e excepcional como é a própria natureza da prisão cautelar. Se a liberdade é a regra, considerando-se a prisão, exceção, devemos ter em mente que há crimes específicos e destacados, fugindo ao lugar-comum e atingindo as fronteiras do extraordinário. Por isso, fazem frutificar o clamor público, pleiteando providências imediatas e efetivas do Estado. (NUCCI, 2011, p. 64).

Mas, nos casos concretos, há muita divergência, conforme se vê abaixo:

EMENTA OFICIAL: HABEAS-CORPUS - BANDO - HOMICÍDIO QUALIFICADO, TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES - DECISÃO QUE DECRETOU A PRSIÃO PREVENTIVA - FUNDAMENTADA - TEMOR E CLAMOR PÚBLICO - EVIDENCIADOS - IMPETRANTE GERENCIADOR DO TRÁFICO E RESPOSNÁVEL PELOS MENORES DO BANDO - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - INEXISTÊNCIA - ORDEM DENEGADA. A manutenção da prisão do impetrante é necessária, a fim de cessar o clamor público, o temor causado no meio social e a reiteração criminosa que é inevitável no caso de bando. O impetrante é gerenciador do tráfico e responsável pelos menores de bando. Presentes os pressupostos autorizadores para a manutenção da custódia cautelar mantém-se esta sob os auspícios da garantia da ordem pública. Ordem denegada. (BRASIL, 2012).

HABEAS CORPUS"" - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRISÃO TEMPORÁRIA - EXCESSO DE PRAZO - SUPERVENIÊNCIA DE DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA - PEDIDO PREJUDICADO - DECISÃO QUE CONVERTEU O DECRETO DE PRISÃO PROVISÓRIA EM PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - PERICULOSIDADE DOS PACIENTES - PRESENTES REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA

ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL - AUSÊNCIA DE

CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM DENEGADA.1. Resta prejudicado o pedido que se baseia em ilegalidade da prisão temporária, se esta foi devidamente convertida em prisão preventiva. 2. Encontrando-se a decisão que converteu a prisão provisória dos pacientes em prisão preventiva devidamente fundamentada, não há que se falar em constrangimento ilegal.3. Pelas circunstâncias do delito e pelo ""modus operandi"", observa-se que a conduta dos pacientes gerou clamor social e, aliada à periculosidade dos mesmos, a cautela provisória se faz necessária para a garantia da ordem púbica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.4. As condições pessoais favoráveis dos pacientes, por si sós, não bastam para afastar a medida cautelar, quando a necessidade se mostrar patente. 5. Pedido julgado parcialmente prejudicado e, quanto ao mais, denegada a ordem. (BRASIL, 2011).

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DO DECRETO PREVENTIVO - LONGO LAPSO TEMPORAL DECORRIDO DESDE A SOLTURA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Simples menção à gravidade abstrata do crime, ao temor social e ao clamor público causados pela prática do delito imputado, sem a indicação de fatos concretos que os justifiquem, são fundamentos inidôneos para amparar a prisão preventiva do agente, sob o fundamento de ser ela necessária como garantia da ordem pública. (BRASIL, 2015).

O que fica claro é que realmente existe a divergência quanto a esta questão, mas a maioria dos entendimentos visa por esclarecer que o clamor social, por si só, não pode ensejar a decretação da prisão preventiva, primeiro porque esta não é uma das hipóteses elencadas no artigo 312 do CPP, e segundo porque a sociedade não pode impor à justiça uma maneira de atuar que não está prevista em lei.

Outra coisa importante de se observar é que, o clamor social muitas vezes é gerado pela mídia que, por sua vez, transmite os fatos à sua maneira, e as pessoas que não detém um certo conhecimento, interpretam como bem entendem, julgando as pessoas sem terem a menor certeza do que realmente aconteceu. E mais, nestes casos as pessoas sempre acham que a justiça é falha, por deixar aquele criminoso solto, quando na verdade, ele tem esse direito, está previsto constitucionalmente, mas, quando a mídia faz a cobertura dos fatos, causa um impacto tão grande que a sociedade acredita exatamente no que está vendo, e não na realidade como ela é.

E também, se a gravidade do delito, por exemplo, fosse causa de prisão imediata, a legislação traria esta previsão expressamente, assim também ocorre no caso do clamor social, e nenhum dos destes fatos, por si só, conseguem ensejar uma prisão preventiva. É isso que a sociedade deve ter em mente no momento em que estiver analisando um fato lançado pela mídia, e também os julgadores, diante de um caso concreto.

4OS TRIBUNAIS, A PRISÃO PREVENTIVA E A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA DIANTE DO CLAMOR SOCIAL

A lei processual penal brasileira não admite a possibilidade de ampliar os motivos que autorizam a prisão preventiva. Mas, conforme foi visto anteriormente em alguns julgados, o clamor social foi levado em consideração para aplicar a prisão preventiva junto com os demais requisitos.

É interessante observar que não há hipótese que preveja o clamor social, mas se a mídia e a sociedade provocam a justiça de modo que sua credibilidade possa ficar abalada, aquele requisito, mesmo não estando previsto, pode ser levado em consideração. Mas, a posição dos tribunais, conforme visto anteriormente, e também poderá ser visto mais uma vez abaixo é contraditória, pois alguns são favoráveis à decretação da prisão preventiva, para a garantia da ordem pública, outros entendem que este motivo não é um fundamento para a decretação.

EMENTA: "HABEAS CORPUS". FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.

INADMISSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE

DE REITERAÇÃO DELITIVA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO E

NECESSIDADE. LEI 12.403/2011. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

1. (...) A prisão preventiva, espécie de medida cautelar, passou a ser exceção na sistemática processual, dando, o quanto possível, promoção efetiva ao princípio constitucional da não-culpabilidade. 6. Embora medida extrema, a segregação cautelar do paciente pode ser mantida sempre que presentes os pressupostos e requisitos fáticos do artigo 312 do CPP e requisitos instrumentais do artigo 313 do CPP. 7. Em razão da possibilidade de reiteração delitiva do paciente e diante das circunstâncias concretas do caso, faz-se necessária a manutenção da segregação cautelar deste, em conformidade com o disposto na nova redação do artigo 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal, não se mostrando adequada a aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão. 8. Ordem denegada. FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERICULOSIDADE DO PACIENTE NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE MOTIVOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Não estando presentes na hipótese os requisitos do art. 312 do CPP, não há como ser decretada a prisão preventiva do paciente, cuja periculosidade social não restou comprovada, não podendo a gravidade em abstrato do delito ou o clamor social, por si só, servir de justificativa para a segregação provisória. (BRASIL, 2013).

HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRISÃO PREVENTIVA - DECISÃO - FUNDAMENTAÇÃO - EXISTÊNCIA - PERICULOSIDADE DOS AGENTES - CONSTERNAÇÃO SOCIAL - PRESENÇA DE MOTIVOS PARA A CUSTÓDIA - RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM DENEGADA. - Delito de homicídio, na modalidade qualificada, intranquiliza a sociedade, demonstrando periculosidade e dissimulação dos pacientes, que desferiram diversos golpes de foice, contra a vítima, sem lhe dar qualquer chance de defesa, vez que o atingiram pelas costas, provocando-lhe ferimentos que foram a causa eficiente de sua morte. - As circunstâncias do delito, o qual, pelo modus operandi gerou clamor social, aliadas à periculosidade dos pacientes que, desferiram golpes na cabeça da vítima, justificam a cautela provisória sob os auspícios da garantia da ordem púbica. (BRASIL, 2008).

Ementa: HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA. REMESSA AO PLENÁRIO. ATRIBUIÇÃO DISCRICIONÁRIA DO RELATOR. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALTERAÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. PREJUÍZO DO WRIT. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. POSSIBILIDADE DE EXAME DA CONCESSÃO DE OFÍCIO. ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. ESCOPO EXTRAPROCESSUAL. ATUALIDADE DO RISCO. APRECIAÇÃO PARTICULARIZADA. LAVAGEM DE BENS. MODALIDADE OCULTAÇÃO. INFRAÇÃO PERMANENTE. CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. INSUFICIÊNCIA. CRIME COMUM. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. COMPLEXIDADE DA CAUSA. PLURALIDADE DE

ACUSADOS. DIMENSÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. ORDEM NÃO CONCEDIDA. (...) Quanto aos requisitos previstos no art. 312, CPP, a jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que a finalidade de evitar a prática de novos delitos insere-se no escopo da ameaça à ordem pública, receio que pode ser extraído, fundadamente, entre outros, de particularidades afetas à execução criminosa ou da gravidade concreta da conduta, desde que revelem, sob uma ótica prospectiva, a especial periculosidade do agente. 8. A prisão processual imposta com base no fundamento do acautelamento da ordem pública não se associa necessariamente à tutela de interesses endoprocessuais. Vale dizer, não se trata simplesmente de aferir a probabilidade de persistência de um modelo criminoso determinado, mas, sobretudo, de dissuadir práticas criminosas que desbordem do fato individualmente considerado. Em outras palavras, trata-se de examinar o risco concreto de reiteração de infrações penais, ainda que não insertas no exato contexto em que os fatos pretéritos teriam se desenrolado. 9. Como decorrência dos contornos extraprocessuais da tutela à ordem pública, para fins cautelares de avaliação da propensão à reiteração delitiva, não se exige exata correspondência entre os fatos atribuídos ao agente e os já efetivamente objeto de acusação delimitada pelo Ministério Público. Hipótese concreta em que o paciente é acusado da prática de corrupção passiva e lavagem de dinheiro em um episódio específico, mas que estaria englobado por atividade de maior amplitude. 10. A aferição da atualidade do risco à ordem pública, como todos os vetores que compõem a necessidade de imposição da prisão preventiva, exige apreciação particularizada, descabendo superlativar a análise abstrata da distância temporal do último ato ilícito imputado ao agente. O que deve ser avaliado é se o lapso temporal verificado neutraliza ou não, em determinado caso concreto, a plausibilidade concreta de reiteração delituosa. (...) 14. Habeas corpus não conhecido. (STF, 2018).

Algumas decisões dispõe sobre o periculum libertatis. Conforme Lima (2011), o periculum libertatisé indispensável para a segregação preventiva, e está consubstanciado em um dos fundamentos do artigo 312 do CPP. Por força do novo parágrafo único do artigo 312 do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cauteladas.

O periculum libertatis demonstra o perigo do autor do fato de cometer outros delitos caso venha a se manter solto.

Com relação à garantia da ordem pública, Lima (2011) explica que este termo é vago e indeterminado, por isso gera controvérsias na doutrina e jurisprudência quanto ao seu real significado. A lei 12403/11, não alterou a redação do artigo 312, no que concerne à garantia da ordem pública, por isso, diante da manutenção da possibilidade de decretação da prisão preventiva com base nessa hipótese, cabe delimitar seu significado.

Neste caso, a garantia da ordem pública, para alguns autores, não é dotada de fundamentação cautelar e somente pode ser aplicada para garantir a realização do processo e não para proteger outros interesses, como para evitar a prática de futuros delitos. Para outros autores a garantia da ordem pública tem um risco de futuras ações delituosas, porque se o acusado permanecer em liberdade ele poderá cometer novos atos, principalmente se voltar para o convívio de parceiros do crime.

Porém, para a corrente majoritária, a garantia da ordem pública funciona como medida de proteção, sustentando que a prisão preventiva pode ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade do autor do delito, para que não seja cometido novo ato infracional.

Nesse caso, Gomes e Marques (2011, p. 89) entendem que a prisão tem a prisão tem o objetivo de assegurar o resultado útil do processo, por isso o caráter cautelar, de modo a impedir que o réu possa continuar a cometer delitos, resguardando o princípio da prevenção geral. “No caso da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, faz-se um juízo de periculosidade do agente que, em caso positivo, demonstra a necessidade de sua retirada cautelar do convívio social”.

Mas, alguns julgados entendem de forma diferente do que foi exposto acima:

Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE

FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO DECRETO PRISIONAL.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. (...) 2. A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, fundado no risco que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. 3. No caso, o Tribunal de Justiça decretou a prisão preventiva levando em conta a vedação à liberdade provisória do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 e presumindo, em função da gravidade abstrata do delito, que o paciente em liberdade põe em risco a ordem pública, sem apontar qualquer elemento fático para justificar a necessidade da custódia. 4. O Pleno do STF declarou a inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, determinando que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja decretada a segregação cautelar, o que não ocorreu no caso. 5. Não é razoável presumir que, em liberdade, o paciente representa risco à ordem pública. Não havendo elementos hábeis e específicos a justificar a custódia, resta configurada ilegalidade na decretação de preventiva, tendo em vista que a fundamentação baseada genericamente na garantia da ordem pública não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, mormente considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida - aproximadamente 15,5g de maconha. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, restabelecendo a decisão do Juízo de primeiro grau quanto às medidas cautelares fixadas. (BRASIL STJ, 2015).

Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DEGARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO

DESPROVIDO. 1. Não há "ilegalidade ou abuso de poder" (CR, art. 5º, inc. LXVIII), de modo a autorizar a concessão do habeas corpus, na decisão que, fundamentadamente, descreve a gravidade dos fatos delituosos imputados aos réu e indica a necessidade da sua prisão cautelar. 2. Recurso desprovido. (BRASIL, STJ, 2015).

Estes julgados mostram que a garantia da ordem pública não pode servir para decretar a prisão preventiva porque a gravidade da infração, apenas pela sua natureza, está inerente ao delito.

Segundo Lima (2011), nestes casos, não será possível a decretação da prisão preventiva em virtude da repercussão da infração ou do clamor social provocado pelo crime, isoladamente considerados. Tais argumentos, por si só não são justificativas para a tutela penal cautelar.

Nessas hipóteses de clamor público apenas não se reconhece o periculum libertatis, ou seja, a prisão não seria decretada por causa do processo, mas sim devido à uma gravidade abstrata do delito, para satisfazer apenas os anseios da população.

Neste mesmo sentido, Cunha (2011) explica que a mera gravidade do fato ou o clamor público por ele causado, não são motivos que, por si só, justifiquem a medida. Necessário, portanto, que se demonstre o risco que correrá a sociedade, a falta de tranquilidade em que se viverá no caso do réu permanecer em liberdade diante de nova possibilidade dele voltar a delinquir.

E, mesmo diante destas divergências, é importante destacar o que dispõe o STF, sobre a ordem pública, nestes casos, em um julgado HC 111244/SP, do Ministro Ayres Brito, do ano de 2012, onde ele dispõe que:

(...) a Constituição fala de “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, fico a pensar que ordem pública é algo diferente da incolumidade do patrimônio, como é algo diferente da incolumidade das pessoas. (...) Enquanto a incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio vai servir como a própria razão de ser da criminalização das condutas a ela contrárias, a ordem pública é algo também socialmente valioso e por isso juridicamente protegido, mas que não se confunde mesmo com tal incolumidade. Mais que isso: cuida-se de bem jurídico a preservar por efeito, justamente, do modo personalizado ou das especialíssimas circunstâncias subjetivas em que se deu a concreta violação da integridade das pessoas e do patrimônio de outrem, como também da saúde pública. Pelo que ela, ordem pública, se revela como bem jurídico distinto daquela incolumidade em si, mas que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo próprio modo ou em função das circunstâncias em que penalmente violada a esfera de integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros. Daí a sua categorização jurídicopositiva, não como descrição de delito ou cominação de pena, mas como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na peculiar execução de certos crimes. (...) Acautelamento que não se confunde com a mera satisfação de um sentimento generalizado de insegurança, senão com medidas de efetiva proteção de uma certa comunidade; ou seja, se a ambiência fática permite ao magistrado aferir que a liberdade de determinado indivíduo implicará a insegurança objetiva de outras pessoas, com sérios reflexos no seio da própria comunidade, abre-se espaço para o manejo da prisão em prol da ordem pública. Insegurança objetiva, portanto, que direciona o juízo do magistrado para a concretude da realidade que o cerca. (BRASIL, 2012).

O que se percebe, contudo, é que existem decisões contraditórias no sentido da garantia da ordem pública e o que se vê de pacífico em todas elas é que deve haver fundamentação jurídica no momento da decretação da prisão preventiva.

5CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto neste artigo, percebe-se que não se pode condenar previamente e expor os investigados simplesmente através da execração pública, sem observar os requisitos necessários à prisão cautelar. Assim, diante do que aqui foi discutido, as hipóteses e a problemática foi respondida no sentido de entender que a garantia da ordem pública não pode ser um vista como um fundamento do decreto de prisão preventiva.

O judiciário tem que tutelar os direitos das pessoas, conforme dispôs o Ministro Ayres Brito em seu julgado exposto no último tópico, porém, a ordem pública, vista como fundamento trazido pela mídia e sociedade apenas para condenar previamente o réu, não pode ser utilizada como pressuposto de prisão preventiva. Vai contra os princípios constitucionais, pois deve-se levar em conta a liberdade física do indivíduo como regra e sua privação, medida de natureza excepcional.

Todavia, na ausência de critérios objetivos para a decretação da medida cautelar de privação de liberdade é que se identifica uma lacuna no nosso ordenamento e onde existem as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, pois apenas a garantia da ordem pública é insuficiente para preencher a necessidade de obediência aos parâmetros da legalidade, sendo que a prisão preventiva, nos casos de crimes de elevada gravidade concreta, pode ser decretada desde que presentes provas incriminatórias, fundadas em razões extremamente concretas.

Assim, foi possível concluir que o instituto da prisão cautelar não pode ser utilizado de forma a antecipar a satisfação da pretensão punitiva do Estado, porque a finalidade da prisão preventiva não é esta e o princípio da presunção de inocência, garantida constitucionalmente, deve ser observado em todos os casos.

THE UNCONSTITUTIONALITY OF PREVENTIVE PRISON AS A GUARANTEE OF THE PUBLIC ORDER

ABSTRACT

This article aims to analyze the treatment given to the decree of preventive arrests by the courts, in view of the interpretation of the public order guarantee institute. The relevance of this theme is given the fact that it is unconstitutional to “condemn” a person without first substantiating the situation, simply through public execration, in at least observing the requirements that are essential to precautionary detention. Preventive detention is a form of precautionary detention, which is an exceptional measure, since freedom is the rule and must be preserved, being a constitutionally guaranteed right until proven otherwise. Thus, this work brings the basis of precautionary prisons in the Code of Criminal Procedure in what it includes to guarantee public order, in order to seek constitutional foundations of freedom, dignity and individualization of the penalty. For that, descriptive bibliographic research was used, through books, scientific articles, national legislation and jurisprudence.

Keywords: Pre-trial detention. Provisional freedom. Guarantee of public order.

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A inconstitucionalidade da prisão preventiva como garantia da ordem pública

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