RESUMO
A preocupação deste trabalho é apontar uma prática irregular que vem sendo adotada pelos municípios, em obrigar os Cartórios de Registro de Imóveis a exigirem que os adquirentes de imóveis comprovem previamente ao registro do título aquisitivo da propriedade, o pagamento do ITBI – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis. Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica relativa aos institutos utilizados no presente tema, dentre diversas fontes, destaca-se a contribuição dos autores: GONÇALVES (2017), ABRAHAM (2018) e CASSONE (2018). Foi realizada ainda, pesquisa a respeito das legislações federal e de alguns municípios. Bem como pesquisa jurisprudencial sobre o tema. Concluiu-se que apesar de ser ilegal, alguns municípios continuam a exigir a prévia comprovação do pagamento do ITBI, como condição para a lavratura de título translativo de propriedade, assim como, para realizar o registro do mencionado título no cartório de Registro de Imóveis, dificultando o acesso dos cidadãos a um direito líquido e certo. Apontando-se ao final, qual instrumento jurídico a ser utilizado à disposição da sociedade.
Palavras-chave: Registro Imobiliário. Prévio pagamento do ITBI. Ilegalidade.
Introdução
Diversos municípios adotam como prática regular, obrigarem os Cartórios de Registro de Imóveis a exigirem dos adquirentes de imóveis, a comprovação prévia do de pagamento do ITBI.
Tal exigência, à luz de nosso Direito é uma prática legal? Qual o entendimento da doutrina e da Jurisprudência sobre a questão?
Faz-se mister, investigar se as práticas adotadas pelos municípios incorrem em algum tipo de ilegalidade, impondo aos cidadãos e aos Cartórios de Registro de Imóveis regras que nosso ordenamento jurídico não acolhe, impedindo, dessa forma, o registro do título translativo sem a apresentação do mencionado comprovante.
Todos os autores consultados são unânimes em apontar que a prática adotada pelos municípios é ilegal. Impondo aos cidadãos uma obrigação não prevista em lei.
O objetivo central deste artigo é investigar se as práticas cartorárias que estão sendo realizadas, possuem respaldo legal ou se impõem deveres que o legislador não aprovou. E caso contrário, informar qual o remédio jurídico para sanar o problema.
Para atingir os objetivos propostos, foi utilizado como recurso metodológico a pesquisa bibliográfica, através da análise dos materiais coletados e publicados na literatura e em artigos científicos publicados na internet.
Desenvolvimento
Dispõe o art. 1.245, do Código Civil (CC), que a propriedade de um bem imóvel se transfere mediante o registro do título aquisitivo perante o Cartório de Registro de Imóveis.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. (BRASIL, 2002).
O art. 156, II, da Constituição estabelece que:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
...
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (BRASIL, 1988).
O art. 35, I, da lei 5.172/66, denominado Código Tributário Nacional (CTN), mesmo antes da vigência da nossa Constituição, já dispunha que o fato gerador do ITBI é a transmissão de propriedade ou do domínio útil, de acordo com a lei civil. Ressalte-se que o caput tal dispositivo não foi recepcionado, na parte em que colide com o art. 156, da CR, i.e., relativamente à competência para instituir o tributo que passou do Estado para o Município.
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil. (BRASIL, 1966).
Ainda no citado codex, encontra-se a definição para fato gerador:
Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. (BRASIL, 1966, GRIFO NOSSO)
Da análise e interpretação dos dois dispositivos acima, extrai-se que o fato gerador do ITBI, é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, de acordo com a lei civil, i.e., de acordo com o art. 1.245, do CC.
Ou seja, o fato gerador do ITBI só ocorre após o registro do título translativo da propriedade, momento em que ocorre juridicamente a transferência da propriedade sobre um bem imóvel. Não sendo possível, destarte, ser exigida a comprovação de seu pagamento antes do registro do título, por inocorrência do fato gerador.
Gonçalves ensina que:
O Código Civil de 2002 faz a distinção entre bens móveis e imóveis, distinguindo também o modo de aquisição de cada um deles. Quanto aos imóveis, mencionam os arts. 1.227 e 1.245 que são eles adquiridos pela transferência da propriedade entre vivos, mediante o registro do título translativo no registro de imóveis. (GONÇALVES, 2017, p.69).
Abraham (2018, p.356) ao tratar do fato gerador, colaciona: “Já o aspecto temporal da ocorrência do fato gerador é a data da realização do negócio, assim considerado o momento do registro competente”.
No mesmo entendimento Cassone leciona:
O aspecto temporal identifica o exato momento em que o tributo se caracteriza, ou seja, instante em que o fato gerador ocorre: momento da transmissão do direito da propriedade imóvel.
Para tanto, aplica-se o Código Civil de 2002 – Capítulo que trata “Da Aquisição da propriedade Imóvel”. (CASSONE, 2018, p.478).
Harada citado por Abraham (2018, p.356) afirma, na mesma linha de raciocínio que “o registro imobiliário é indispensável para a exigência do ITBI, seja ele elemento integrante do aspecto nuclear do fato gerador, seja ele elemento exteriorizador do aspecto temporal do fato gerador”.
Segundo Pinto Jr. (2010, p.4), “Possivelmente motivados por conveniências fiscais, muitos municípios exigem ITBI antes de ocorridas transmissão de propriedade de bens imóveis”.
Para Londe e Assumpção o Registro de Imóveis gera crescimento econômico, mas aponta a existência de obstáculos para o acesso ao serviço registral, dentre eles, a exigência de comprovação prévia do pagamento do tributo:
[...] o Registro de Imóveis gera o crescimento econômico, ao garantir o conteúdo e a proteção ao Direito de propriedade.
Mas há alguns obstáculos para os interessados alcançarem o tão precioso registro do seu imóvel. Um desses entraves é a exigência do recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis previamente à lavratura da escritura de compra e venda ou previamente ao registro do título. (LONDE; ASSUMPÇÃO, 2018, p.3).
O Colégio Registral de Imóveis de Minas Gerais (2014, p.13 a 15), além de defender expressamente a inconstitucionalidade das leis municipais que versam sobre o ITBI, aponta diversos benefícios econômicos para o não pagamento antecipado do referido tributo, com consequências diretas sobre as incorporadoras, vendedores, compradores, corretores de imóveis, advogados e registradores. Sem falar na redução significativa na quantidade dos “contratos de gaveta”.
Em outra vertente, a jurisprudência dos Tribunais superiores é pacífica quanto ao tema:
O STF[2] entende que para a existência de fato gerador do ITBI, faz-se necessário o registro do título translativo de propriedade.
A título de exemplo, destaca-se decisão confirmando entendimento sedimentado naquele Tribunal.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. EXIGÊNCIA DO TRIBUTO QUANDO DA ARREMATAÇÃO DO BEM. IMPOSSIBILIDADE. APENAS NA OCASIÃO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. (STF, 2017).
Por sua vez, o STJ[3] comunga do mesmo entendimento pacífico relativo à inexigibilidade de pagamento do ITBI antes do registro do título translativo no Registro de Imóveis. Como por exemplo, tem-se o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGOS 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação aos artigos 458 e 535 do CPC quando o Tribunal de origem soluciona a controvérsia de maneira clara e fundamentada, promovendo a integral solução da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte. 2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art. 35, II, do CTN. Dessa forma, não incide o ITBI em promessa de compra e venda, na medida que trata-se de contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo. Precedentes. Incidência do óbice da Súmula 83/STJ. 3. Vale destacar que o óbice da Súmula 83/STJ não se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, sendo também aplicável nos recursos fundados na alínea a. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, 2015, GRIFO NOSSO).
O TJRJ[4] possui julgados que seguem a linha do STF e do STJ
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0298636-97.2009.8.19.0001
APELANTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
APELADO: FRANCISCO CARLOS DE FREITAS DELGADO
RELATOR: DES. VALÉRIA DACHEUX
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ITBI SOBRE ADJUDICAÇÃO JUDICIAL. RECUSA EM OUTORGAR A ESCRITURA DEFINITIVA [...] FATO GERADOR DO ITBI QUE SOMENTE OCORRE COM O REGISTRO IMOBILIÁRIO DA TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO BEM IMÓVEL, O QUE POR SUA VEZ SE DÁ COM O ASSENTAMENTO DO TÍTULO TRANSLATIVO NO REGISTRO DE IMÓVEIS. (TJRJ, 2014).
Apesar dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, alguns municípios continuam a exigir o prévio pagamento do tributo, como requisito para a lavratura da escritura de compra e venda e o posterior registro.
Como é o caso do município do Rio de Janeiro. Como podemos observar da cartilha da Secretaria Municipal de Fazenda: “O pagamento do ITBI, nos casos de escritura de compra e venda definitiva do imóvel, deverá anteceder à celebração da escritura.”. (GRIFO NOSSO).
E porque isso acontece? Qual a justificativa?
Baseiam-se primeiramente, na conveniência e facilidade de ter um serviço realizado por terceiro (cartório registrador) o qual só realiza o serviço mediante o comprovante do pagamento.
Em segundo lugar, utilizam como fundamento o art. 150, § 7º, da Carta Magna, a qual dispõe:
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (BRASIL, 1988, GRIFO NOSSO).
Só que o dispositivo citado, que foi adicionado à Constituição através da EC[5] nº 3, DE 17 DE MARÇO DE 1993, aplica-se exclusivamente à substituição tributária relativamente ao tributo do ICMS[6].
Conforme depreende-se da lição de Cassone (2018, p.442):
O regime de substituição tributária foi elevado em nível constitucional nestes termos:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela EC no 3/1993).
Segundo o STF, tal fundamento não se coaduna, conforme decisão no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 759.964/RJ. In verbis:
[...] a finalidade da alteração promovida pela Emenda Constitucional 3/1993, quando o Poder Constituinte inseriu o parágrafo sétimo ao artigo 150 da Constituição Federal, era evitar fraude na distribuição de produtos, possibilitando a presunção do fato gerador da última venda. Tal hipótese não se verificaria no caso específico do ITBI, porque o contribuinte deve registrar o imóvel para tê-lo como seu. (STF, 2015).
Portanto, não existe razão para a continuidade dessa exigência por parte dos municípios, por constituir flagrante inconstitucionalidade.
Pode-se questionar qual a diferença prática entre pagar o tributo antes da ocasião da lavratura da escritura de compra e venda ou qualquer outro título translativo e efetuar o pagamento após o registro do mencionado título no cartório de Registro de Imóveis, uma vez que o tributo terá que ser pago.
Além das hipóteses elencadas pelo Colégio Registral de Imóveis de Minas Gerais (2014, p.13 a 15), aborda-se a questão da segurança jurídica. Quanto mais tempo se leva para registrar um imóvel, maior o risco para o comprador.
Pode-se ainda questionar a posição dos tabeliães frente ao art. 134, VI, do CTN, que trata da responsabilidade dos mesmos sobre os tributos.
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
...
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; (BRASIL, 1966, GRIFO NOSSO).
Essa situação é atacada através da aplicação do art. 128; c/c 35, I, ambos do mesmo diploma legal; c/c o art. 1.245 do CC, seguindo o entendimento pacífico do STF.
Conforme verificou-se acima, que o fato gerador do ITBI é o momento da transferência de propriedade e esta, só ocorre por ocasião do registro do título translativo no Registro de Imóveis.
Segundo o disposto no art. 128, do CTN, a responsabilidade de terceiros pelo tributo só ocorrerá, se o terceiro estiver vinculado ao fato gerador. Como o fato gerador só ocorrerá em momento posterior à lavratura do título translativo, ou ao próprio registro, não há que se falar em responsabilidade tributária, conforme depreende-se do citado dispositivo legal:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (BRASIL, 1966, GRIFO NOSSO).
Uma vez comprovada a ilegalidade, mediante posição unânimes da doutrina e da jurisprudência, resta discorrer sobre quais medidas o contribuinte pode utilizar para ficar liberado dessas cobranças indevidas. Qual o mecanismo, o remédio jurídico existente para o cidadão defender-se?
Tratando-se de direito líquido e certo, o remédio jurídico indicado é o Mandado de Segurança, remédio com assento constitucional previsto no art. 5º, LXIX:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. (BRASIL, 1988).
Na prática, em casos normais onde uma pessoa adquire de outra um imóvel, acaba-se efetuando o pagamento do ITBI antes do registro do imóvel, em razão dos custos e do tempo relacionados com o ajuizamento de um processo. É mais comum nos casos envolvendo a promessa de compra e venda, que não é fato gerador do ITBI; ou a cessão de direitos, pois somente a cessão onerosa é fato típico do mencionado tributo, de acordo com inteligência do art. 156, II, da CR/88.
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (BRASIL, 1988, GRIFO NOSSO)
Jurisprudência uníssona neste sentido.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGOS 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (STJ, 2015).
Para casos envolvendo incorporadoras com inúmeros imóveis para um mesmo empreendimento, compensa financeiramente à incorporadora não efetuar o pagamento antecipado, podendo investir os recursos economizados no empreendimento, postergando esse pagamento para outro momento ou mesmo embutindo-os no valor de venda dos imóveis.
Conclusão
Para a elaboração deste artigo, foram analisados dispositivos legais do Código Civil, do Código Tributário Nacional e da própria Constituição. Assim como, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal do estado do Rio de Janeiro.
Em razão do que foi exposto, conclui-se que alguns dos municípios obrigam os cartórios de Registro de Imóveis a exigirem dos cidadãos, a comprovação prévia do pagamento do ITBI, como condição para o registro do imóvel transacionado.
Prática esta que foi demonstrada através da posição da doutrina e da jurisprudência como ilegal e considerada por alguns autores inconstitucional.
Por fim, foi indicado o remédio jurídico apto para atacar a ilegalidade apontada.
REFERÊNCIAS
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6 : direito de família / Carlos Roberto Gonçalves. – 14. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.
Abraham, Marcus. Curso de direito tributário brasileiro / Marcus Abraham. - Rio de Janeiro : Forense, 2018.
Cassone, Vittório. Direito tributário / Vittório Cassone. - 28. ed. – São Paulo : Atlas, 2018.
O fato gerador do ITBI (Tributário) - Artigo jurídico - DireitoNet https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3635/O-fato-gerador-do-ITBI. Acesso em: 03 set. 2019.
Do descabimento da exigência da comprovação do pagamento do ITBI antes do registro imobiliário - Blog Notarial - Colégio Notarial do Brasil, http://www.notariado.org.br/blog/noticias/do-descabimento-da-exigencia-da-comprovacao-do-pagamento-do-itbi-antes-do-registro-imobiliario. Acesso em: 03 set. 2019.
24-A inconstitucionalidade da exigência do prévio pagamento do itbi https://www.corimg.org/app/webroot/files/editor/files/24-A%20inconstitucionalidade%20da%20exig%C3%AAncia%20do%20pr%C3%A9vio%20pagamento%20do%20itbi.pdf. Acesso em: 03 set. 2019.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 03 set. 2019.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 10 jan. 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 03 set. 2019
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da União, Brasília, 25 out. 1966. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm>. Acesso em: 03 set. 2019.
STF. Impossibilidade de exigência de tributo, quando da arrematação, antes da transferência de propriedade. ARE 1.067.507, Relator: Min. Luiz Fux, Data do Acórdão: 22 ago. 2017.
STF. Impossibilidade de cobrança de ITBI em Promessa de Compra e Venda. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 759.964/RJ. Relator: Min. Edson Fachin. Data do Acórdão: 15 set. 2015.
STJ. Não incidência de ITBI em promessa de compra e venda. AgRg no AREsp: 659008 RJ 2015/0021023-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 07/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe: 14 abr. 2015.
TJRJ. Impossibilidade de cobrança de ITBI sobre adjudicação judicial, antes da transferência de propriedade. APELAÇÃO CÍVEL N.º 0298636-97.2009.8.19.0001. RELATOR: DES. VALÉRIA DACHEUX. DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Data do Acórdão: 05 ago. 2014.
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[2] Supremo Tribunal Federal
[3] Superior Tribunal de Justiça
[4] Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
[5] Emenda Constitucional.
[6] Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços.
