1. INTRODUÇÃO
Antes de darmos início, é preciso definir alguns conceitos para instruir o público mais leigo, ou até mesmo para relembrar o público mais acadêmico. A começar pela Lei 13.964/2019, o Pacote Anticrime.
1.1. O Pacote Anticrime
No dia 24 de dezembro de 2019 foi publicada uma edição extra do Jornal Oficial, na qual constava a sanção da Lei 13.964, vulgo, “Pacote Anticrime”, um projeto que já havia sendo discutido desde o primeiro semestre de 2019. Uma iniciativa de, entre muitos, o agora, ex-Ministro da Justiça, Sérgio Moro.
Alterando no total catorze leis diferentes do Código de Processo Penal Brasileiro, o projeto continha três “alvos”: crime organizado, crime violento e corrupção, os quais, segundo o antigo ministro, estão interligados. O crime organizado se mantém através da corrupção e é responsável pela maior parte dos crimes violentos.
Dentre as diversas inovações, entre elas o juiz das garantias e o arquivamento do inquérito policial por parte do Ministério Público (tema deste artigo), não é errado dizer que essa nova lei reafirma o entendimento, já majoritário, de que o processo penal brasileiro adota o sistema acusatório, o qual será explicado a seguir.
1.2. Sistema Acusatório
O sistema acusatório é clássico dos regimes democráticos, implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual entre autor, réu e juiz, estando o autor e réu em pé de igualdade e, acima deles, como órgão imparcial, o juiz.
Para garantir essa imparcialidade o sistema acusatório é caracterizado pela separação de funções no processo, ou seja, aquele que acusa não pode julgar e aquele que julga não pode acusar. Leia-se o art. 5º, LIII, da Constituição Federal: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.
E é justamente esse raciocínio, o qual fundamenta as mudanças ocorridas no art. 28 do Código de Processo Penal, devida a Lei 13.964/2019, referente ao arquivamento do inquérito policial.
Para entendermos essa mudança mais para frente veremos o art. 28 antes e depois da nova lei. Mas antes de falarmos sobre o arquivamento do inquérito precisamos entender o que o inquérito policial.
2. O INQUÉRITO POLICIAL
O inquérito policial é um procedimento administrativo que reúne conteúdo probatório de autoria, e de elementos que tipifiquem a conduta delituosa, visando fornecer ao destinatário imediato, o Ministério Público, ou excepcionalmente o ofendido em caso de ação pena privada, para que ofereça a peça ao destinatário mediato, o juiz, responsável para julgar a causa. Não obstante, Fernando da Costa declara semelhante:
“O inquérito visa à apuração da existência de infração penal e à respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que a autorizem a promovê-la. Apurar a infração penal é colher informações a respeito do fato criminoso. Apurar a autoria significa que a Autoridade Policial deve desenvolver a necessária atividade visando a descobrir, conhecer o verdadeiro autor do fato infringente da norma. (TOURINHO, 2012, p 112)
Em síntese cabe ao dependente do Ministério da Justiça, a polícia judiciária, ser responsável para exercer a atividade iminentemente investigatória, embora não seja o único que possa, como disposto no artigo 4º do código de processo penal:
Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
Muito embora o inquérito policial seja uma peça meramente informativa, uma vez que a ação penal possui elementos suficientes para o oferecimento da denúncia, a Autoridade Policial deve buscar o verdadeiro autor da delinquência, possibilitando que o juíz por meio da verdade real aplique o ius puniend, conforme aponta Fernado da Costa:
“O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apuram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio, isto é, possa iniciar a ação penal.” (TOURINHO, 2012, p 114)
O inquérito policial é formal, e possui valor probatório relativo, em virtude de não dar oportunidade ao investigado de exercer o contraditório, e a ampla defesa. Por conseguinte, deve a investigação estar angariado de valor probatório minímo sob o manto do devido processo legal, dando maior valor probatório ao inquérito policial.
Por se tratar, o inquérito policial, de uma peça meramente informativa. Caso o Promotor receba de qualquer pessoa informações consubstanciadas em provas de prática delitiva e sua autoria, não necessitará de instauração de inquérito.
Essa possibilidade de provocação por pessoa comum fica clara após uma rápida leitura do art. 27 do Código de Processo Penal: “qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção”.
Se não for o caso e o inquérito se provar necessário será feito o indiciamento. O indiciamento nada mais é do que a imputação do fato criminoso em questão para pessoa certa. Tem como pressuposto que haja nos autos do inquérito prova reveladora de sinal ou vestígio da autoria, coautoria ou participação.
O inquérito tem um “prazo de validade”, estando o indiciado preso em virtude de flagrante delito ou em decorrência de prisão preventiva, o prazo, como regra geral, para a conclusão será de dez dias. Em se tratando de indiciado solto, o prazo de conclusão será de 30 dias (art. 10, caput do CPP).
O “desindiciamento”, que tratar-se-á da anulação dos atos que levaram ao indiciamento, ocorre quando não há elementos mínimos que comprovem o envolvimento do indiciado no dito crime. Já dizia Beccaria:
“Quando as provas de um fato são dependentes uma das outras, isto é, quando os indícios só se provam entre si, quanto maiores forem as provas aduzidas menor será a probabilidade do fato porque os casos que invalidassem as provas precedentes invalidariam as subsequentes” (BECCARIA, 2003, p 22)
Além do desindiciamento é possível que haja o arquivamento do inquérito. E agora chegamos ao tema de nosso artigo, o qual, como veremos a seguir, teve grandes mudanças com a Lei 13.964/2019.
2.1. Antes
O protagonismo do juiz era visível no antigo texto do artigo 28 do Código de Processo Penal:
Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Antes da nova lei 13.964/2019 o arquivamento do inquérito policial era um ato jurídico complexo, dependendo de ação direta do juiz, competindo ao magistrado homologar ou não o pedido formulado pelo Ministério Público.
Caso o juiz não concordasse com o pedido de arquivamento, solicitaria ao Procurador-Geral que prosseguisse com o inquérito, ou seja, iria contra o solicitado pelo Promotor (o titular da ação penal).
Nota-se que, ao optar pela continuidade do inquérito, o magistrado já estaria “pré-julgando” o caso, comprometendo sua imparcialidade. E, se, por acaso, fosse decidido pelo Procurador-Geral que o juiz estava com a razão e continuasse com o inquérito, aquele mesmo juiz iria julgar o caso, o caso que ele anteriormente havia dado sua opinião.
Isso era um claro afronto ao sistema acusatório adotado pela legislação brasileira, o qual separa o órgão acusador do julgador.
O juiz não é competente para acusar, pois, como o ser humano que é, ao entrar em contato com o processo em andamento, inevitavelmente formaria uma opinião pessoal, devendo apenas limitar-se a fornecer julgamento imparcial. Por isso temos o princípio do juiz natural, que busca assegurar a imparcialidade o órgão sentenciador.
Nas palavras do antigo Promotor de Justiça, Fernando da Costa Tourinho Filho: “Não se pode admitir juiz parcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de dar a cada um o que é seu, essa missão não seria cumprida se, no processo, não houvesse imparcialidade do juiz”. (Tourinho, 2012, p 59)
Para corrigir esses erros veio a o Pacote Anticrime, vulgo Lei 13.964/2019.
2.2. Depois
Repare que na nova legislação não há interferências do juiz.
Art. 28, CPP. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Agora, o ato de arquivamento é dividido em partes. Primeiro, Ministério Público opina pelo arquivamento, intimando a vítima, a qual terá uma chance de apresentar discordância, mas isso será falado mais adiante, intimando também o investigado e a autoridade policial, leia-se delegado. Depois, os autos serão encaminhados para uma instância superior do próprio Ministério, o qual averiguará sobre a procedência, ou não, do arquivamento, caso não considere procedente, será designado outro membro do Ministério Público para dar continuidade ao inquérito.
O juiz foi retirado da equação, em consonância com o sistema acusatório e ao princípio da unidade institucional.
Não muito diferente do que ocorria com a versão anterior do artigo 28, com o Procurador-Geral, aqui também teremos uma “segunda opinião”. Veja, o Promotor não dá a última palavra, quem faz isso é o órgão superior. Isso também ressalta a ideia de hierarquia institucional, impedindo que haja abuso de poder.
Segundo Francisco Dirceu Barros, Promotor de Justiça Eleitoral: “(...) o promotor natural servirá como filtro da reação estatal diante do fenômeno criminal”[1].
Apesar das mudanças significativas sofridas pelo arquivo, observa-se que algumas questões se mantiveram iguais, entre elas estão as possibilidades de um arquivamento “indireto” ou “implícito”.
Por arquivamento implícito Afrânio Silva Jardim explica: “(...) fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento (...). ”[2]
Exemplo: “A” e “B” cometam juntos o crime de furto. Mas no inquérito o Promotor só oferece denuncia para “A”, omitindo-se em relação a “B”. Entende-se ser caso de arquivamento implícito para ambos.
Agora, no caso de arquivamento indireto, Renato Brasileiro de Lima, Promotor da Justiça Militar da União em São Paulo, define: “Ocorre quando o juiz, em virtude do não oferecimento de denuncia pelo Ministério Público, fundamentado em razões de incompetência da autoridade jurisdicional, recebe tal manifestação como se tratasse de um pedido de arquivamento”[3].
É a manifestação do Promotor de Justiça de que o Juízo é incompetente para apreciar a matéria, recusando-se a oferecer a denúncia (denominação dada pelo STF).
Importante relembrar que o novo artigo 28 do CPP está com a eficácia suspensa por decisão monocrática do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux.
2.2.1 Do Recurso Administrativo Da Vítima
Antes do pacote anticrime, somente o juíz criminal poderia provocar o Ministério Público para revisar o inquérito policial. Atualmente o inquérito será enviado para instância superior do Ministério público, permitindo que a vítima, ou seu representante legal possa entrar com recurso administrativo, caso não concorde com a decisão do Ministério Público.
Entretanto, a vítima, ou seu representante legal terá o prazo de até 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da comunicação, para manifestar discordancia sobre o arquivamento do inquérito policial, sob pena da perda do direito de recorrer.
Não obstante, o professor Vinicius Gomes de Vasconcellos comenta:
“A redação dos dispositivos parece um pouco confusa, ao passo que o caput determina o encaminhamento dos autos para instância superior para fins de homologação de um modo que aparenta ser automático e o § 1º condiciona tal revisão a um pedido da vítima ou de seu representante legal [...] Trata-se de alteração positiva que regulamenta de modo mais adequado o controle sobre o arquivamento da investigação, estabelecendo mecanismo de revisão interna no Ministério Público, de modo a fortalecer a separação de funções (sistema acusatório) e valorizar a atuação da vítima” (Vasconcellos, p 4)
Dessarte, a alteração no código de processo penal reforçou a pureza do sistema acusatório, reforçando a separação de poderes (orgão acusador e julgador) ao estabelecer órgão de revisão interna no Ministério Público.
3. OMISSÃO DO ARTIGO 28 DO CÓDIGO PROCESSO PENAL
Embora a inovação jurídica do pacote anti crime tenha sido ovacionada, ela trouxe uma dúvida quanto ao responsável para arquivar o inquérito policial, uma vez que,ao pescrutar o artigo 28 do código de processo penal não ficou expresso a competência do Procurador-Geral como útilmo órgão de arquivamento do inquérito, posto que o artigo em seu caput in fine, deixou apenas “na forma da lei”, dando a ídeia da norma ser lei de eficácia limitada.
Como os juristas sabem, a norma de eficácia limitada não produz efeitos enquanto não tiver outra norma para regulamentar-la. Declarar-la ineficaz traria insegurança jurídica, portanto é necessário recorrer a outras leis para suprir a falha do legislador ao redigir o artigo comentado.
A Lei orgânica do MPU, de 1993 não demonstra de quem é a competência para o arquivamento definitivo, e quanto a lei Art. 62, inc. IV do Estatuto do Ministério Público da União - Lc 75/93, apenas atribui as camâras de coordenação e revisão:
Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União .
Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão:
IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral;
No artigo 136, IV, da LC 75/1993 traz semelhança em relação ao artigo 62, atribuindo competência ao Ministério Público Militar, a competência de cordenação e revisão nas hipóteses dos seus incisos. Remetendo a hipótese de homolação, ou não homologação para o art. 397, §1º do CPPM, que remetera os autos para o Procurador-Geral da Justiça Militar.
Demais, o art. 171, V, da LC 75/1993, há duas câmeras com competência que opinam quanto ao delito, sendo concedido o poder de homologação ao Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
Dessa forma o Ministério Público da Únião estabelece competência a orgãos colegiados e seus respectivos Procuradores-Gerais. Enquanto o antigo artigo 28 remetia a competência ao Procurador-Geral da República, exercidas paelas câmaras criminais, responsáveis pelo arquivamento.
Entretanto, como não expresso na atual redação, o que se pode fazer é aplicar analogicamento aos inquéritos comuns a redação do Código Eleitoral e no CPPM, n 397, §1º, junto a Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público.
Assim sendo, pela omissão do artigo 28 do código de processo atual, por meio do principio da unidade institucional, é possível aplicar de forma subsidiária, a competência do Procurador-Geral da República como último órgão para decidir quanto ao arquivamento.
4. CONCLUSÃO
O arquivamento do inquérito policial, tanto a nova modalidade quanto a antiga, sempre foi um tema que gerava debates. Antigamente o juiz possuía liberdade para ir além de suas funções e passar por cima do Promotor, opinando quanto a procedência ou não do arquivamento do inquérito policial, ou seja, praticamente agindo como titular da ação penal e, mais grave ainda, pré-julgando uma ação que, caso o Procurador-Geral decidisse pela improcedência do arquivo, ele mesmo iria julgar novamente. Honestamente, quais as chances de ele mudar sua opinião nesse meio tempo?
Depois da Lei 13.964/2019, “Pacote Anticrime”, o Promotor pode exercer livremente seu papel como real titular da ação, não mais pedindo pelo arquivamento, mas ordenando-o, no entanto, ainda estando sujeito a revisão de seu órgão de instãncia superior. Uma relação muito mais lógica, uma vez que o juiz não é superior hierárquico do Promotor. Mais do que isso, permitiu a vítima, interpor recurso caso ela o considerasse injusto. Ora, aquele que é o titular do direito lesado tem muito mais lugar de fala do que aquele que apenas conhece o caso pelo que lê em um documento.
Um juiz natural, assim como um promotor, são princípios do direito processual penal e a nova Lei 13.964/2019, mesmo suspensa e por mais polêmica que possa ser, serve para reafirmar o sistema de processo acusatório adotado pelo sistema jurídico brasileiro, separando o órgão acusador do julgador e, por consequência, ajudando a garantir a imparcialidade desses mesmos órgãos. Agora, se essa era a intenção dos envolvidos ao cria-la, assim como qual será o destino dessa nova lei, só nos resta especular.
BIBLIOGRAFIA
AFRÂNIO, Silva Jardim . Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p 170.
BARROS, Francisco Dirceu. O arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público após a Lei Anticrime. http://genjuridico.com.br/2020/01/09/inquerito-policial-lei-anticrime/?fbclid=IwAR1ENyomx2kzto3lJfajMCcs0yU3Pv3QjqYV0t-Upq-4DGduX5YfUvOuFEk.
Beccaria, Cesare Bonesana, Marchesi di, 1738-1794. Dos delitos e das penas / César Beccaria; tradução Mauricio Bara; revisão da tradução. Camila de Souza Olivetti. – Diadema, SP: Germape, 2003.
Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965.
Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019.
Lei complementar nº 75, de 20 de maio de 1993.
Manual de processo penal / Fernando da Costa Tourinho Filho – 15. Ed. Ver. E de acordo com a Lei n. 12.403/2011 – São Paulo : Saraiva, 2012.
RENATO, Brasileiro de Lima . Manual de processo penal: volume único, 7ª ed. Ver., ampl e atual. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2019.
Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017.
VINICIUS, Gomes de Vasconcellos. Comentários sobre as alterações processuais penais aprovadas pelo Congresso Nacional no Pacote Anticrime modificado (PL 6.341/2019).
VLADIRMIR, Aras. Frascisco, Dirceu Barros. Comentários ao Pacote Anticrime (3): O arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público após a Lei Anticrime. https://vladimiraras.blog/2020/05/05/comentarios-ao-pacote-anticrime-3-o-arquivamento-do-inquerito-policial-pelo-ministerio-publico-apos-a-lei-anticrime/
[1] BARROS, Francisco Dirceu, O arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público após a Lei Anticrime, retirada de http://genjuridico.com.br/2020/01/09/inquerito-policial-lei-anticrime/?fbclid=IwAR1ENyomx2kzto3lJfajMCcs0yU3Pv3QjqYV0t-Upq-4DGduX5YfUvOuFEk
[2] Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p 170.
[3] Manual de processo penal: volume único, 7ª ed. Ver., ampl e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2019
