Introdução
A judicialização do acesso à saúde é uma questão tormentosa para os que dela necessitam, pois o Estado através de seus Poderes, Legislativo e Executivo, a cada dia que passa, criam barreiras ao invés de incrementar uma política Nacional de Saúde que atendam ao preceito Constitucional.
E o Judiciário, visando uma aplicação da Norma Constitucional, acaba por criar regras para definir quem terá o direito atendido ou não.
Neste contexto, vamos demonstrar que caso a Norma Constitucional do direito à saúde seja aplicada, todos os que dela necessitam serão atendidos e neste contexto se insere os diabéticos.
Do Direito à Saúde na Constituição Federal de 1988.
O Direito à Saúde é um direito Fundamental, de aplicação imediata estando intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana, que também é um fundamento Constitucional, vejamos:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019)
V - o pluralismo político”
O Direito à Saúde é um direito público subjetivo e está previsto no artigo 196, da Constituição Federal, vejamos:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (g.n.)
A Norma Constitucional é clara ao estabelecer que a saúde é um direito de todos, sendo assim, claro como a luz solar, que os portadores de diabetes possuem o direito aos medicamentos para promover o direito à vida com dignidade.
O Estado tem o dever de promover a saúde mediante políticas sociais visando à redução de outros agravos que a doença pode trazer, assim está escrito na Constituição.
Partindo desta premissa, entendemos, salvo melhor juízo, que a forma de tratamento não deve se subsumir a apenas o que o Estado impõe, pois como no caso dos portadores de diabetes, para cada paciente existe um tipo de tratamento adequado.
E os entes federados, União, Estados e Municípios, possuem responsabilidade solidária na gestão da saúde, inclusive no fornecimento de medicamentos e insumos à pacientes necessitados e na realização de serviços de saúde em geral.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, sob o regime da repercussão geral, de relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, decidiu que a responsabilidade quanto a promoção da saúde é da União, Estados e município, vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente1.
“STF. RE nº 855.178/SE, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 05/03/2015, DJe de 16/06/2015.”
Sendo assim, os entes da União possuem o dever de promover a saúde, inclusive para os diabéticos.
DO DIREITO DOS DIABÉTICOS AOS MEDICAMENTOS E INSUMOS
A saúde é um direito fundamental, que se concretiza por meio de prestações estatais que assegurem o acesso de todos à assistência farmacêutica, médica e hospitalar, bem como às políticas públicas voltadas para esse fim.
Ocorre que, quando o Estado estabelece diretrizes e critérios de aquisição de medicamentos, norteados pelos princípios da seletividade e distributividade, ocorre a padronização de tipos de medicamentos, muitas vezes incompatível com a especificidade do caso.
Cada diabético, através do acompanhamento de seu médico, irá definir qual a melhor insulina, o melhor medidor de glicose, não se podendo falar em uma padronização, como ocorre atualmente.
Nesse contexto, assevera o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO:
“Veja-se que o artigo 196 da Constituição Federal associa a garantia do direito à saúde a políticas sociais e econômicas, até para que seja possível assegurar a universalidade das prestações e preservar a isonomia no atendimento aos cidadãos, independentemente de seu acesso maior ou menor ao Poder Judiciário. Presume-se que Legislativo e Executivo, ao elaborarem as listas referidas, avaliaram, em primeiro lugar, as necessidades prioritárias a serem supridas e os recursos disponíveis, a partir da visão global que detêm de tais fenômenos. E, além disso, avaliaram também os aspectos técnico-médicos envolvidos na eficácia e emprego dos medicamentos.
Da mesma forma, não se apresenta razoável, em termos de políticas públicas de seleção de medicamentos, o acompanhamento em tempo real das inovações da indústria farmacêutica, principalmente pelo fato de que todo novo medicamento lançado traz em seu preço o custo da pesquisa. Não se pode olvidar que a atividade econômica tem como princípio o utilitarismo, a racionalidade, o lucro, e, sem as amarras do regime jurídico de direito público, é muito mais ágil e sujeita a sazonalidades do que o Estado. Este deve possuir metas, planejamento, a ser seguido. (g.n.)
Isso não quer dizer que o Poder Público não tenha obrigação de garantir ao cidadão necessitado dessa assistência quando o medicamento não se encontrar no rol daqueles fornecidos. A ponderação dos valores contidos nos princípios em conflito: dignidade humana; mínimo existencial; da reserva do possível e do orçamento, possuem pesos diferentes, sendo que os dois primeiros devem prevalecer, desde que demonstrado que o não atendimento lhe suprimirá o mínimo de qualidade de vida, incluído aí a saúde.” BARROSO Luís Barroso-Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e Parâmetros para a atuação judicial".
Conclusão
Sendo assim, para uma devida promoção do Direito à Saúde, da dignidade da pessoa humana, do mínimo existencial, o Estado deve fornecer o medicamento que mais responde positivamente ao tratamento do paciente portador de diabetes, sob pena de infringir a norma Constitucional prevista no seu artigo 196, e caso tenha essa negativa faz-se necessária a judicialização como forma de promover o referido direito.
Bibliografia:
BARROSO Luís Barroso. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e Parâmetros para a atuação judicial". Disponível em https://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf Acesso 24.maio.2020
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito à saúde. Salvador. Editora Jus Podivm. 2014
STF. RE nº 855.178/SE, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 05/03/2015, DJe de 16/06/2015
