RESUMO: Ao realizar o estudo acerca da utilização da prova ilícita no processo penal brasileiro, matéria da qual não há posicionamento unânime em nosso ordenamento jurídico. O uso da prova ilícita no processo penal brasileiro traz grandes discussões entre os doutrinadores a respeito da sua legalidade, em primeiro momento a Constituição Federal vedava o uso da prova ilícita, no entanto após ser sancionada a Lei 9.296/96 regulou-se a produção da prova ilícita no processo penal brasileiro através da escuta telefônica e tipificou-se o crime de violação do sigilo das comunicações telefônicas, momento em que aumentou-se o embate entre doutrinadores, juristas, jurisprudências sobre a admissibilidade do uso da prova ilícita no processo penal brasileiro. Criaram-se diversas correntes sobre o tema, onde defendiam seu posicionamento com base no princípio da inadmissibilidade do uso da prova ilícita, o princípio da proporcionalidade e o princípio da verdade real. Sendo que a corrente majoritária se posiciona pelo princípio da inadmissibilidade. O maior respaldo do princípio da inadmissibilidade se encontra na própria Constituição Federal em seu art. 5º LVI. O levantamento de dados foi através da pesquisa bibliográfica realizada em fontes secundárias: doutrinas, artigos, legislação, jurisprudências. O ramo deestudo selecionado é o direito processual penal. O campo de estudo é a utilização da prova ilícita no processo penal brasileiro. Mostra-se um conflito na aplicação do mecanismo do uso da prova ilícita no processo penal, sem que haja um posicionamento concreto.
Palavras chave: prova ilícita, processo penal, princípio da inadmissibilidade.
1 INTRODUÇÃO
Genericamente, no vocabulário comum, prova é tudo aquilo que atesta a veracidade de algo, vale dizer, todos os instrumentos de que alguém dispõe para confirmar suas afirmações, seja um cálculo, uma premissa ou uma negação. As provas em nosso ordenamento possuem uma importância fundamental, na medida em que buscam demonstrar ao órgão decisório, o mais próximo da realidade dos fatos que lhe são apresentados no bojo da lide. É através desses instrumentos que o julgador busca basear o seu convencimento na hora de prolatar uma decisão.
No processo penal, a análise dessas deve ser feita com maior acuidade, uma vez que delas depende a liberdade do indivíduo. Uma prova viciada, irregular, forjada, é o ponto de partida de uma injustiça. Na época do regime de exceção, as provas eram largamente manipuladas para atenderem aos interesses da ditadura, o que invariavelmente lhes retirava a natureza jurídica material, pois de prova não se tratava. No regime constitucional democrático, em decorrência dos prejuízos à dignidade da pessoa humana auferidos com a utilização das provas ilícitas na ditadura, foram criadas garantias constitucionais em maior quantidade, quando se fala na função estatal de punir, estando aposto num extenso rol de garantias previstas no art. 5º da Constituição da República de 1988.
2 REVISÃO DA LITERATURA
Instrumento de defesa importante contra eventuais abusos de autoridade e possíveis obstáculos construídos indevidamente, as provas têm como finalidade principal convencer o Juiz sobre a veracidade de determinado fato ocorrido.
Segundo Plácido e Silva, “o vocábulo prova deriva do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entende-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um ato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado”. (SILVA, 1987, 491). A palavra prova é empregada no sentido comum e no sentido jurídico, com significados distintos.
De acordo com o entendimento majoritário da doutrina, Moacyr AmaralSantos fala que o sentido jurídico da palavra prova tem seu significado muito próximo ao do sentido comum e pode significar “tanto a produção dos atos ou dos meios com as quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade do fato alegado, quanto o meio de prova considerado em si mesmo ou até o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade”. (SANTOS, 1983).
Cabe ainda ressaltar o ensinamento de Vicente Greco Filho que demonstra não ter a prova um fim em si mesma, dizendo que “a finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário” (GRECO, 1997, 194).
A prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, onde deverão ser levadas ao conhecimento do Magistrado pelas partes interessadas, tendo como função importante comprovar os atos praticados relativos a ocorrência de determinado ilícito penal. Ainda segundo Ada Pellegrini, “a prova constitui o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo”.
Uma vez produzidas, as provas tornam-se parte dos autos, sendoirrelevante saber qual das partes a produziu, e pelo princípio da aquisição, cabe apenas verificar se os fatos relevantes foram provados.
É relevante enfatizar que o Código de Processo Penal não se satisfaz somente com a verdade formal, e sim com a verdade real, do mesmo modo, não atribui grau de hierarquia entre as provas, nem formas preestabelecidas, salvo quanto ao estado das pessoas, a ser provado de acordo com a lei civil, assim sendo, certos fatos são presumíveis e independem de provas, como ocorre no caso de presunção de violência do art. 224, Código Penal.
Fazendo uma análise de caráter ético e normativo, percebe-se no art.155 que o Código de Processo Penal contém implicitamente a adoção do princípio da liberdade das provas, onde vigora o princípio da persuasão racional, ou seja, o juiz julga conforme o seu livre convencimento, vinculando-se tão somente ás provas dos autos e à obrigação de fundamentar tal decisão.
Porém no Tribunal do Júri a situação é diversa, e o princípio indicativo é o princípio da convicção intima dos jurados, pois o voto destes não está condicionado aos ditames da lei ou das provas produzidas nos autos, mas sim baseados secundum consientiam somado ao seu senso de justiça. Cumpre a nós salientarmos que conforme o art. 464 do CPP, o jurado não necessita fundamentar o seu voto.
Existem várias classificações para as provas, conforme doutrina Fernando Capez, dentre os quais cita 4 (quatro):
- Quanto ao objeto; em razão de seu efeito ou valor; em relação ao sujeito ou causa e quanto à forma ou aparência. Quanto ao objeto, as provas são classificadas como: a) direta, pois se referem diretamente ao fato; b) indiretas, quando é necessário um raciocínio lógico-dedutivo para se alcançar o fato principal.
- Em razão de efeito ou valor, as provas distinguem-se em: a) plena, aquela necessária ao convencimento do julgador; b) não plena ou indiciária, aquela que traz consigo um juízo de probabilidade.
- Em relação ao sujeito ou causa, as provas dividem-se em: a) real, distingue-se da pessoa (ex: cadáver, o lugar); b) pessoal, consubstanciam-se em afirmações pessoais e conscientes.
- Quanto à forma ou aparecia, as provas podem ser: a) testemunhal, quando sujeito estranho ao processo presta depoimento sobre o ilícito; b) documental, quando se consubstancia em documentos; c) material, quando obtida por meio químico, físico ou biológico.
2.1 Provas ilícitas
A Constituição Federal brasileira de 1988 disponibiliza em seu rol dos direitos e garantias individuais, o artigo 5º, LVI onde faz referência às provas ilícitas, em que alega o seguinte dispositivo legal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Fundamentam-se como provas ilícitas as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.
Caracterizam-se como provas ilícitas as chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Igualmente se enquadram dentro das provas ilegais, as chamadas provas ilegítimas. Apesar de espécies de provas ilegais, as prova ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual, onde podemos concluir que determinadas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua produção em juízo.
As provas lícitas são, portanto, aquelas obtidas de forma correta, sob a prescrição da lei e da ética. Segundo o art. 332 do nosso Código de Processo Civil, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nele, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Qualquer prova que foge desse parâmetro é ilícita e, portanto, imprestável. O Código de Processo Penal não contém dispositivo genérico ou abrangente atinente a essa matéria, como o CPC, no sentido de estabelecer balizamento à produção deprova. Entretanto, no título VII, do Livro I, inúmeras restrições à produção de prova são encontradas.
Quanto ao Direito Processual Penal, o legislador com o intuito de coibir o uso de provas ilícitas, impôs um limite para quais provas poderiam ser usadas no processo tendo em vista a forma utilizada para obtenção destas, sendo que, não poderia, de forma alguma, violar as garantias fundamentais dos indivíduos, tendo o legislador a preocupação de reforçar essa garantia processual, incorporando por força do que dispõe a Lei n.11.690, de 9/6/2008, o art. 157 ao Código de Processo Penal (CPP), reafirmando a inadmissibilidade seja da prova ilícita, seja da prova ilícita por derivação.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4º (VETADO).
A incorporação art. 157 ao Código de Processo Penal foi influenciada pela Construção Jurisprudencial uma vez que o caso polêmico por não haver legislação penal que preocupasse principalmente em relação às provas ilícitas por derivação, tendo o § 2º do artigo 157 do CPP se espelhado no direito americano adotando a teoria dos frutos da árvore envenenada.
2.2 Garantias constitucionais
Nossa Carta Magna introduziu a questão da prova ilícita no capítulo referente às garantias constitucionais, de forma totalmente adequada, pois seu acréscimo possui suma importância, pois a forma que ocorre a colheita das provas causa interferência direta na esfera da liberdade individual, ou seja, demonstra a veracidade ocorrida na relação entre o Estado e os cidadãos.
As provas criminais despertaram as atenções e estudos quando do surgimento do imperium estatal, e com a evolução politico-sociológica, as provas começaram a ocupar um lugar específico na caracterização da espécie de Estado, pois integram elementos reveladores do nível do absolutismo estatal e da condição dos homens nessa organização. Segundo o nobre jurista José Joaquim Gomes Canotilho, “as garantias constitucionais têm caráter essencialmente subjetivo, reconduzem-se ao direito de os cidadãos exigirem dos poderes públicos a proteção de seus direitos, assim como o reconhecimento e a consagração dos meios processuais adequados a essa finalidade”.
O entendimento essencial a respeito das garantias da Constituição quanto á matéria das provas ilícitas estão em sua fixação dentro de nosso ordenamento, onde o Estado de Direito instituiu por meios de fixação das formas de interferência estatal em torno do livre arbítrio dos cidadãos em sua vida privada, assim como na vida dacoletividade, com o objetivo de propiciar um ambiente seguro, através da certeza que existe previsão legal para orientar as ações dos cidadãos, com a função de conflitos nas quais garantem a todos o conhecimento de seus direitos e deveres.
Assim, é possível equilibrar o convívio em sociedade, através da interpretação das leis, viabilizando a efetiva justiça, o que segundo Ada Pellegrini Grinover: “a tentativa de resolver a priori tudo, não pode prevalecer em todos os casos, pois consagra aquela inabalável crença na infalibilidade do instinto natural da razão humana, que cedo demonstrou sua irrazoabilidade”.
A necessidade de determinar normas reguladoras dos meios de obtenção de provas no processo penal, assim como sua admissibilidade, é um dos fatores que colaboraram para a estruturação do Estado de Direito, no entanto, para o cumprimento da justiça no que concerne à punição de fato para os criminosos e a proteção aos valores e bens por eles violados, até mesmo a materialização de alguns fins dos Estados, não é possível decidir inicialmente pela admissibilidade ou inadmissibilidade irrestrita das provas proibidas. Atribuir valor irrestrito às normas tuteladoras dos direitos individuais, principalmente a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, pode constituir-se numa inversão de valores no qual ocasionará riscos à continuação da ordem no âmbito da sociedade, favorecendo a condição de lesividade a relevantes interesses juridicamente tutelados, propiciando a impunidade, comprometendo a estrutura do próprio Estado de Direito.
2.3 Prova Ilícita no Processo Penal
Referente àpossibilidade da produção de provas obtidas por meios ilícitos, que não sejam consideradas ilegítimas pelo ordenamento jurídico, a jurisprudência e a doutrina pátrias sempre se posicionaram com decisões e opiniões diversas, enfatizado que provas ilícitas não se confundem com provas ilegais ou ilegítimas.
De acordo com o já analisado, enquanto as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desobediência ao direito processual.
No qual cabe relacionar que as provas ilegais seriam dos gêneros do qual estão as espécies de provas ilícitas e ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.
Existe uma corrente doutrinária que defende a produção de provas ilícitas no processo, enquanto outra entende ser juridicamente impossível essa produção.
2.4 Efeitos Processuais da Prova Ilícita
Conforme o conteúdo a respeito da conduta sobre a prova obtida por meio ilícitos deverá esclarecida, pela razão de ser inadmissível a sua produção por nossa Constituição, já ressalvado anteriormente, não pode ser considerada como prova, juridicamente falando, sendo inidônea e imprestável para servir de base a uma decisão judicial para todos os efeitos, então infrutífera.
Se não for desentranhada do processo, deve ser desconsiderada para efeito de decisão, sob pena de desprestigiar todo o processo judicial. A decisão judicial que tenha como as provas ilícitas desfavoráveis ao réu são totalmente nulas e passíveis de desconstituição via revisão criminal.
O nossoCódigo de Processo Penal é silencioso quanto às consequências da introdução de provas ilícitas no processo. Entretanto, o Código de Processo Penal Militar, mais especificamente no seu art. 375, preceitua que deverão ser desentranhadas do processo as correspondências particulares obtidas por meios criminosos.
2.5 Prova Ilícita por Derivação
A prova ilícita por derivação é a prova a que se chega em razão de uma prova ilícita. Trata-se de prova que foi obtida de forma lícita, mas a partir de informações obtidas pormeios ilícitos, ou ilegais.
A prova em questão é legal, produzida de acordo com as normas do direito material e processual, porém, chega-se a tal prova através de outra prova, produzida de forma ilegal ou ilícita. Por exemplo, depoimento de testemunha, obtido mediante tortura ou através de interceptação telefônica não autorizada.
2.6 A Teoria da Arvore dos Frutos Envenenados
Essa teoria de origem norte-americana, afirma que a ilicitude da prova original contamina todas as demais provas dela decorrentes, ainda que produzidas de maneira legal.
Na medida em que o vício da planta é transmitido a todos os seus frutos, a prova ilícita por derivação contaminaria todo o processo.
Apesar da incontestável dificuldade que se apresenta para uma solução uniforme determinada situação, frente às peculiaridades de cada caso concreto, parece ser impossível negar a priori a contaminação da prova secundária pela ilicitude inicial, não somente por um critério de causalidade, mas principalmente pela razão da finalidade com que são estabelecidas as proibições analisadas.
Consequentemente, não teriam valor tais restrições à admissibilidade da prova se, por via derivada, informações colhidas com a violação ao ordenamento jurídico pudessem servir ao convencimento do juiz. Nesta finalidade, importa ressaltar o elemento profilático, evitando-se as condutas atentatórias aos direitos fundamentais e à própria administração concreta e leal da justiça penal. Foi exatamente sublinhando tal matéria, implícita na vedação da utilização das provas ilícitas, que o Plenário do STF, no julgamento do HC 69912.0RS, reconheceu que a ilicitude de interceptação telefônica contaminara as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente das informações obtidas na escuta, nas quais se fundará a condenação do paciente.
Tal teoria tem sido aplicada pela jurisprudência dos Tribunais brasileiros, devendo-se, entretanto, fazer uma correção da admissibilidade de tal prova de maneira excepcional, em razão da aplicação do princípio da proporcionalidade ou de limitações jurisprudenciais.
2.7 Correntes Doutrinárias
Existe uma corrente doutrinária que defende a produção de provas ilícitas no processo, em contrapartida existe outra que entende ser juridicamente impossível essa produção.
Há outra, entretanto, que se posiciona de modo conciliador, onde serão discorridas sobre cada uma delas:
2.7.1 Corrente da admissibilidade
Argumentam os defensores dessa tese que as provas obtidas por meios ilícitos, não poderão ser tiradas do feito, a não ser no caso de a própria lei assim ordenar. Assim, a prova para ser afastada há de ser ao mesmo tempo ilícita e ilegítima. Defende essacorrente que o problema da admissibilidade ou inadmissibilidade da prova não se refere ao modo de como foi obtida, se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo totalmente sem relevância o emprego dos meios para a sua obtenção.
O respeitável FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, dentre os nacionais, é filiado a essa corrente doutrinária, onde se apóia ele no argumento de que “se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu”.
2.7.2 Corrente da inadmissibilidade
Essa corrente sustenta que qualquer prova obtida por meios ilícitos, deve ser de pronto rejeitada. ADA PELLEGRINI GRINOVER afirma que, nesses casos, incide a chamada “atipicidade constitucional”, Isto é, a divergência do que foi imposto por nossa Carta Magna.
E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo, a contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos. Um dos grandes defensores dessa corrente foi o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, que em um julgamento proferiu voto em defesa da imprestabilidade das prova obtida por meios ilícitos, no qual argumentou nesse voto que “a absoluta invalidadeda prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar, trata-se de consequência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material.
2.7.3 Corrente da teoria da proporcionalidade
Os defensores dessa corrente asseguram que a prova colhida com transgressão aos direitos fundamentais do homem é totalmente inconstitucional e, por consequência, deve ser declarada a sua ineficácia como base probatória, capaz de delimitar uma decisão judicial.
Porém, há uma exceção: quando a vedação é mitigada para acolher a prova contaminada, excepcionalmente e em casos extremamente graves, se a sua aquisição puder ser equilibrada como a única forma, possível e admissível, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados mais urgentes na concreta avaliação do caso.
Em nosso País, essa teoria é adotada, mas com reservas, pela jurisprudência, principalmente em matéria processual civil, nas causas de direito de família.
Essa teoria é duramente criticadapor alguns doutrinadores que argumentam que essa solução, quando adotada, ocasiona a possibilidade de dar margem excessiva à influência de fatores meramente subjetivos pelo julgador.
NELSON NERY JÚNIOR conceitua que "Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva, (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais".
2.7.4 Corrente da prova ilícita pro reo
A prova que venha a ser obtida por meios ilícitos, em matéria penal, quando favorável ao acusado, ou seja, pro reo, vem, sistematicamente, sendo recepcionada não apenas junto aos doutrinadores como também à jurisprudência, obedecendo ao direito de defesa e ao princípio em favor rei.
Posição igual adota MÁRCIO GASPAR BARANDIER, que doutrina que “as provas ilícitas são admissíveis no processo apenas quando necessárias à defesa do acusado”.
Esse posicionamento atenua de forma indubitável, o rigorismo da não aceitação incondicional das provas ilícitas.
Nessas hipóteses o sujeito encontra-se em circunstância de verdadeiro estado de necessidade, que é umas das causas de exclusão antijuridicidade, vendo-se compelido ao uso de prova ilícita em defesa de sua liberdade.
2.8 Interceptações e Gravações não autorizadas
O renomado Humberto Theodoro Júnior ao tratar desse assunto emseu artigo, recorrendo a Carta Magna, afirma que “entre as garantias fundamentais, a Constituição inclui a vedação ao uso em processo de "provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, inc. LVI).
E entre estas o problema mais usual refere-se à tutela, também fundamental, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e da intimidade (art. 5º, XII e X)”. Ressalta ainda que “a vedação de provas obtidas por meio de escuta e gravação de comunicações telefônicas foi categoricamente proclamada pela Carta Magna, que somente a excepcionou para a investigação do processo criminal e mediante prévia autorização judicial, no cível, portanto, jamais se poderia utilizar, como prova lícita, a obtida por meio de interceptação telefônica”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça repetidamente vem aceitando como lícita a prova sustentada em gravação feita por um dos interlocutores, conforme a decisão descrita abaixo:
PROCESSUAL – GRAVAÇÃO DE CONVERSA AUTORIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES – CONTROVÉRSIA – 1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Para se verificar se houve a efetiva autorização ou não por parte do ora paciente, necessária seria a realização de dilação probatória, o que não se admite nesta via constitucional. 3. Não conheço do Habeas Corpus. (STJ – HC 14336 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 18.12.2000 – p. 00224).
O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, também vem decidindo na mesma direção.
PROVA– Licitude. Gravação de telefonema por interlocutor. É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. (STF – HC 75.338-8 – RJ – TP – Rel. Min. Nelson Jobim – DJU 25.09.1998).
Entretanto, essa posição não é aceita de maneira pacífica na Suprema Corte, pois entende alguns de seus membros, dentre eles o eminente CELSO DE MELLO que as gravações feitas por um dos interlocutores, sem o prévio assentimento e conhecimento do outro é imprestável para servir de prova em processo judicial.
Certifica o notável ministro que “a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento precisamente por realizar-se de modo sub-reptício – envolve quebra evidente de privacidade, sendo em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecerem a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, a meu juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido comalguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório.
Jurisprudência do STF e STJ em relação às provas ilícitas
STJ.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – CONSTITUCIONAL – ESTELIONATO – GRAVAÇÃO TELEFÔNICA PELA VÍTIMA DE CRIME – PROVA ILÍCITA – INCARACTERIZAÇÃO – 1. "As liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado (...)" (Alexandre de Morais, in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 2ª Edição, 2003, São Paulo, Editora Atlas, páginas 382/383). 2. Não há falar em ilicitude da prova que se consubstancia na gravação de conversação telefônica por um dos interlocutores, vítima, sem o conhecimento do outro, agente do crime. 3. Recurso improvido. (STJ – RHC 12266 – SP – 6ª T. – Rel. Min.Hamilton Carvalhido – DJU 20.10.2003 – p. 00298).
Prova Ilícita: Inadmissibilidade (Transcrições) RE 251.445-GO*RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DORÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º, LVI).
A clausula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de eficácia jurídica.
Qualifica-se como prova ilícita, o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual dasprovas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina. Percebe-se que ambas as cortes constitucionais firmam entendimento no sentido de que o poder punitivo do Estado não pode se pautar por elementos probatórios ilicitamente obtidos, pois isso é grave ofensa ao princípio do devido processo legal. Isso decorre da necessidade de uma sociedade fundada em bases democráticas. Provas obtidas por meio de transgressão a cláusulas de ordem constitucional são expressamente vedadas, na medida em que resultam de violação de direito material.
Em relação ao art. 157, §1º do CPP, o STF primeiro havia optado pela incomunicabilidade da ilicitude das provas, sendo que o vício de uma prova ilícita não contaminaria as outras derivadas. Só a ilicitude da prova inicial não teria a faculdade de contaminar todas as outras provas dela provenientes.
No entanto, esse entendimento foi alterado, sendo que se adota a doutrina dos frutos da árvore envenenada, ditando que a prova ilícita contamina as outras provas dela originadas.
3 Considerações finais
O sistema utilizado como caráter probatório judicial contém um conjunto de regras cuja função primordial é garantir o direito igualitário das partes e da própria legitimação da jurisdição no qual envolve limitações ao objeto da prova, quanto aos meios de obtenção, ao procedimento adotado à colheita da prova.
Desta forma, surgiram as provas vedadas e, entre elas, as provas ilícitas. Quanto a sua aceitação ou não destas provas ilícitas no processo, não há um consenso doutrinário e entendemos que a melhor ponderação é a que aponta no sentido de que a vedação constitucional à aceitação da prova ilícita deve ceder nos casos em que a sua observância inexorável leve a uma lesão de um direito fundamental de maior valor.
Igualmente, quanto às provas ilícitas por derivação, devem ser avaliadas para que seja analisada a admissibilidade ou não no processo. No disposto do artigo 5º, LVI da Constituição da República de 1988 veda, de forma expressa, o ingresso, no processo, das "provas obtidas por meios ilícitos" existe uma exceção, que vem determinada na própria Constituição e no mesmo artigo, no inciso XII, que trata da interceptação telefônica autorizada por ordem judicial, “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".
Assim, no que se refere à escuta telefônica: prova lícita se realizada conforme a Lei n.º 9.296/96 prova ilícita se concretizada sem autorização judicial, além de configurar, nesse caso, crime.
Finalmente, a ponderação recomendada ao juiz no âmbito do direito material se repete no direito processual, no qual compete a ele, no enfoque do caso concreto, examinar o cabimento da aplicação da teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade para atenuar o rigor da inadmissibilidade da prova ilícita, porque, pelo sistema constitucional vigente não há o que se falar em garantia absoluta, isenta de restrição proveniente do respeito que se deve a outras garantias de igual ou superior importância.
4 Metodologia
A pesquisa foi bibliográfica, utilizando-se livros, artigos, periódicos, teses, legislação, doutrinas sobre o tema, além de consultas a artigos científicos e jurisprudência
Referências
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