O IMPACTO DO COVID-19 NAS RELAÇÕES DE TRABALHO E AS MEDIDAS GOVERNAMENTAIS
I – INTRODUÇÃO
A pandemia causada pelo COVID-19 diferencia-se das demais em razão das características contemporâneas decorrentes da globalização e da interconexão entre as nações, capaz de atingir escalas a uma velocidade nunca antes vista.
Trata-se de uma crise sanitária, mas que causa impactos econômicos desconhecidos, pois nas crises econômicas anteriores sempre houve um descolamento entre oferta e demanda, mas nessa ambos os fatores estão descasados, ou seja, não há oferta nem demanda, uma vez que, com o isolamento social, as empresas não produzem e as pessoas não consomem.
No caso específico do Brasil, mais de 60% do PIB tem origem no consumo, tornando ainda mais dramática a nossa situação, já que o nível de poupança do brasileiro faz com que os cidadãos não possuam reserva para continuar consumindo, o que reduz substancialmente essa variável do PIB.
Assim, para amenizar os efeitos deletérios da crise econômica, o governo brasileiro lançou mão de algumas medidas, como a redução da taxa SELIC, a expansão de linha de créditos e a edição de medidas provisórias visando preservar as empresas, os empregos e a renda dos trabalhadores.
O momento parece necessitar de um resgate do espírito keynesiano na política econômica, intervindo o Estado na economia para evitar uma bancarrota geral do livre mercado, que não se corrigirá sozinho. É evidente a necessidade de expansão dos gastos públicos e dos estímulos econômicos.
Particularmente em relação ao mercado de trabalho, toda conduta deve ser pautada na ideia de preservação dos empregos (art. 170, VIII, da CF). Nesse sentido o art. 1º da MP 927/2020. O objetivo não é a extinção dos contratos de trabalho com menor custo.
A Lei 13.979/2020, publicada antes mesmo da MP 927, já previa que a falta decorrente do afastamento das atividades para fins de isolamento, em caso de suspeita ou conformação do COVID-19, se considera justificada (art. 3º, II e §3º).
Ocorre que o isolamento passou a ser coletivo, razão pela qual foi necessária a edição das medidas provisórias consequentes, as quais serão analisadas neste texto.
II – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 927/2020
O art. 1º, p. único, da MP 927/2020, reza que, para fins trabalhistas, o disposto na norma se caracteriza como força maior, nos termos dos arts. 501 da CLT (“Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”). O texto celetista, por si só, justifica a sua aplicabilidade, sendo desnecessária a menção na MP.
A força maior que implica na extinção da empresa, isto é, que enseja a impossibilidade de continuação da atividade empresária in totum, verificada a partir de evidências fáticas concretas, e não meramente jurídicas, autoriza o empregador a pagar somente metade do valor da indenização devida em caso de dispensa sem justa causa, que, atualmente, corresponde à indenização de 40% sobre os depósitos relativos ao FGTS (art. 502, II, CLT). As demais verbas rescisórias devem ser pagas normalmente, exceto o aviso prévio, que é incompatível com a circunstância causada pela força maior.
Isso porque o caput do art. 487 da CLT impõe a concessão do aviso prévio quando uma das partes “quiser rescindir o contrato”, pressupondo um ato volitivo, vontade essa que não existe quando o vínculo de emprego é extinto pela ocorrência de força maior. Não é adequado invocar o texto da Súmula 44 do TST (“A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”), pois os seus precedentes caminham exatamente no sentido de que não é devida tal indenização nesta modalidade rescisória (ERR 425/1971, RR 07/1971, RR 4345/1970 e RR 4354/1970).
Em razão da situação de calamidade vivenciada, abre-se a possibilidade de interpretação extensiva do caput do art. 502 da CLT, no sentido de que, ainda que a atividade empresarial não seja extinta, observando-se que o empregador agiu com boa-fé, permita-se a dispensa de parte dos empregados por motivo de força maior e, consequentemente, o pagamento de metade do valor da indenização de 40% supracitada. A validade da medida dependerá das várias tentativas prévias de manutenção de todos os empregos por parte do empregador.
O art. 503 da CLT, por sua vez, autoriza a redução unilateral de até 25% dos salários dos empregados, prevalecendo o entendimento, nesse ponto, de que é necessária a negociação coletiva, com base no art. 7º, VI, da CF/88, mesmo que acompanhada da redução da jornada de trabalho.
A MP 927/2020 parece ter resguardado esse entendimento tradicional, ao prever em seu art. 2º que “o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição” (grifei).
É defensável, porém, que a força maior justifica a flexibilização das etapas previstas no art. 617 da CLT, que prevê a possibilidade de negociação direta entre empregados e empregadores, dispensando a comunicação direcionada à Federação/Confederação, bastando tão somente o chamamento do sindicato para se manifestar, em prazo mais curto que o previsto (8 dias). Ademais, sendo inviável a negociação com a comissão dos trabalhadores, o acordo individual remanesce como a última solução permitida.
O entendimento minoritário argumenta que a irredutibilidade salarial dependente de negociação coletiva é aquela que não tem como contrapartida a redução de jornada, uma vez que nesse caso o valor do salário-hora é reduzido também. Invoca-se a inteligência da OJ 244, da SDI-I, do TST, que admite a redução salarial do professor decorrente da redução da carga horária do docente, situação em que o valor do salário-hora permanece intacto.
O fato do príncipe é uma espécie do gênero força maior decorrente do exercício lícito de uma competência administrativa ou legislativa que interfere de forma grave na continuação do contrato de trabalho. Configura-se quando o ato governamental impede diretamente a atividade empresarial, independentemente se no exercício de atividade vinculada ou discricionária, como muitos pensam, tendo em vista que a CLT não realiza tal distinção, bem como porque essa classificação não se aplica a atos legislativos. Ademais, também não se afasta a configuração do fato do príncipe a circunstância de a medida estatal beneficiar toda a coletividade em detrimento das singularidades, pois, novamente, o art. 486 da CLT não remete a tal discussão, até mesmo porque o dispositivo parte do pressuposto de que o Estado age sempre para satisfazer o interesse público.
Imperioso registrar, porém, que o art. 486 da CLT merece interpretação restritiva, porquanto apresenta exceção no ordenamento justrabalhista, ao mitigar o princípio da alteridade e atribuir responsabilidade a ente público que não integra a relação de emprego. Justamente por isso, a doutrina[1] reduz o seu campo da aplicação, afastando a configuração do instituto em circunstâncias como flutuações cambiais, crises financeiras e alterações legislativas.
Destarte, não fica caracterizado o fato do príncipe quando o ato estatal apenas dificulta a continuidade da atividade empresarial, pois a supracitada interpretação restritiva permite afirmar que o ato público lesivo deve ser a causa determinante única e exclusiva do prejuízo. Os atos normativos editados em razão da pandemia do COVID-19 não determinam a extinção das empresas ou de estabelecimentos, que podem, como muitas estão, funcionar de modo alternativo, como a venda a distância, de modo que, respeitadas opiniões em sentido contrário, penso que não se aplica o art. 486 da CLT.
Avançando, a força maior autoriza o empregador a exigir do empregado a prestação extraordinária de serviços, independentemente de acordo anterior, seja individual, seja coletivo, conforme o art. 61 da CLT. A lógica se inverte nesse ponto, pois aqui é direito do empregador cobrar o dever de colaboração dos empregados para atender a situação emergencial.
O detalhe fica por conta da necessidade de interpretação do §2º conforme a Constituição Federal de 1988, uma vez que o labor extraordinário deve ser pago com adicional de 50%.
Convém salientar que o referido parágrafo celetista não prevê limite para a duração da jornada em caso de força maior. Porém, deve ser resguardada a saúde e a segurança dos empregados sujeitos a essa jornada, notadamente os trabalhadores do setor de saúde, inegavelmente mais expostos.
Em relação ao trabalho do menor, caso for imprescindível para a continuidade da atividade empresarial, a CLT permite que o empregado realize labor extraordinário, mas limita a duração da jornada a 12 (doze) horas diárias (art. 413, II), merecendo o dispositivo interpretação conforme no tocante ao adicional devido (50%).
Retornando ao art. 2º da MP 927, que prevê a predominância da avença singular em face de textos legais e negociais, é razoável supor que tudo aquilo que o trabalhador hiperssuficiente (art. 444, p. único, da CLT) pode negociar individualmente, durante o estado de calamidade, todos os empregados também poderão assim o fazer.
Vale dizer, o trabalhador hipossuficiente também pode negociar individualmente todas as matérias previstas no art. 611-A da CLT, desde que respeitada a Constituição Federal, notadamente as previstas nos incisos III (intervalo intrajornada), VIII (teletrabalho), X (modalidade de registro de jornada) e XI (troca de dia de feriado).
O art. 3º da MP 927 traz um rol exemplificativo de medidas visando a preservação do emprego e da renda: teletrabalho, antecipação de férias individuais, concessão de férias coletivas, aproveitamento e a antecipação de feriados, banco de horas, suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho, direcionamento do trabalhador para qualificação (medida já revogada pela MP 928/2020) e diferimento do recolhimento do FGTS.
Quanto ao teletrabalho, o art. 4º da MP 927 permite a alteração do regime presencial para a modalidade à distância independentemente de prévio acordo individual ou coletivo e de termo aditivo ao contrato de emprego, bastando a notificação com antecedência mínima de 48 horas (§2º).
Todavia, a MP 927, assim como a CLT (art. 75-D), exige acordo escrito para regular o reembolso das despesas arcadas pelo empregado quanto aos equipamentos tecnológicos adquiridos, bem como em relação à estrutura adequada para a prática do teletrabalho, permitindo que a avença seja firmada em até 30 (trinta) dias da alteração do regime de trabalho.
Segundo o §4 do art. 4º, caso o empregado não possua os equipamentos tecnológicos e a infraestrutura adequada, o empregador poderá fornecê-los em comodato e providenciar a estruturação do ambiente laboral, não se caracterizando salário in natura, pois tais medidas, como, por exemplo, a contratação e o pagamento de internet banda larga, são tomadas para o trabalho, e não pelo trabalho.
Em caso de impossibilidade de comodato, considera-se que o empregado encontra-se à disposição do empregador, recebendo o salário normalmente (inciso II).
Lado outro, não se caracteriza tempo à disposição, prontidão ou sobreaviso o período em que o empregado em regime de teletrabalho se ativa por meio de aplicativos de mensagens instantâneas fora do horário normal de trabalho, salvo se houver previsão em acordo individual ou escrito (§5º).
O teletrabalhador se enquadra no art. 62, III, da CLT, conforme o art. 4º, §1º, da MP 927, não havendo falar sequer em jornada normal de trabalho, tampouco tempo à disposição e períodos correlatos. Mas, isso vale para os casos em que não há exigência de horário de trabalho pelo empregador.
Por exemplo, se a empresa exige que o empregado responsável pelo atendimento via telefone das 8h às 18h, esse trabalhador está sujeito a controle de horário e não se enquadra no art. 62, III, da CLT (mas, de todo modo, é preciso refletir a situação com proporcionalidade e razoabilidade para se considerar tempo à disposição ou não).
Quanto à antecipação das férias individuais, a MP 927/2020 diminuiu o prazo para o chamado “aviso de férias”, que pode ser dado com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito horas), nos termos do art. 6º, caput. Por outro lado, impôs que as férias não poderão ser inferiores a 5 (cinco) dias corridos, conforme o inciso I. Além disso, o art. 6º, §2º, da MP 927 permite a antecipação das férias futuras, por simples acordo individual escrito. O §3º reza que os pertencentes ao grupo de risco devem ter prioridade para o gozo dessas férias.
O art. 8º da MP 927/2020 admite o pagamento do terço constitucional de férias após o período concessivo, possibilitando a quitação até a data final para pagamento do décimo terceiro salário, ou seja, 20 de dezembro. Esse mesmo prazo é aplicável ao abono pecuniário, o qual será concedido a depender da concordância do empregador (conforme o art. 8º, p. único, da MP 927, que desnaturou, temporariamente, a natureza de direito potestativo do empregado ao abono pecuniário).
O art. 9º da MP 927/2020 também flexibilizou o prazo para pagamento das férias concedidas, podendo ser realizado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo do período, declarando expressamente que não se aplica o art. 145 da CLT. A medida é salutar, pois dificilmente o empregador terá caixa para antecipar as férias e pagá-las de imediato.
O art. 11 da MP 927 permite ao empregador conceder férias coletivas, prevendo que os empregados devem ser notificados com antecedência mínima de 48h, reduzindo o prazo de 15 dias previsto na CLT. O dispositivo também afastou o limite máximo de períodos anuais e mínimo de dias corridos, previstos na CLT (art. 139, §1º).
Não há afronta a preceito constitucional, pois a CF/88 garante apenas o gozo de férias anuais remuneradas, com acréscimo de um terço. Além disso, a antecipação de futuras férias, que pode ensejar o gozo do período de descanso após período superior a doze meses, deve ser sopesada com a necessidade de garantia do emprego e da renda.
Nesse ponto, ainda cabe referir que o art. 12 da MP 927 afastou a necessidade de comunicação prévia ao Ministério da Economia e aos sindicatos.
Também é importante registrar que as regras excepcionais de pagamento das férias individuais (pagamento após o período concessivo, até a data final para pagamento do décimo terceiro salário, ou seja, 20 de dezembro), com mais razão ainda, se aplicam às férias coletivas, pois o empregador necessita de fôlego para organizar a sua quitação.
O art. 13 da MP 927/2020 também trouxe a possibilidade de antecipação dos feriados não religiosos durante o estado de calamidade pública mediante simples notificação indicando os feriados aproveitados, no prazo de 48h, possibilitando, ainda, a compensação do saldo de banco de horas (§1º). Quanto aos feriados religiosos, todavia, depende de concordância do empregado, manifestada em acordo individual escrito (§2º).
O art. 14 da MP 927/2020 trata do banco de horas, prevendo que, durante o estado de calamidade pública, pode ser instituído o regime especial de jornada por acordo coletivo ou individual escrito, podendo o crédito de horas ser utilizado no prazo de até 18 (dezoito meses), contados a partir do encerramento do estado de calamidade pública.
Vale lembrar que a CLT permite três espécies de compensação de horas: a) a compensação mensal, que pode ser convencionada individualmente, de modo expresso (por escrito ou verbalmente) ou tácito (art. 59, §6); b) banco de horas de até seis meses, convencionado individualmente, somente na forma escrita (art. 59, §5º); c) banco de horas por período superior a seis meses e limitado a doze meses, que exige negociação coletiva (art. 59, §2º).
Assim, a MP 927/2020 flexibilizou a necessidade de formalização do banco de horas superior a seis meses mediante convenção ou acordo coletivo, e até mesmo o prazo de doze meses do art. 59, §2º, da CLT, exigindo apenas que o acordo individual seja escrito.
A medida não fere a CF/88, pois embora o art. 7º, XIII, preveja a possibilidade de compensação de horas por negociação coletiva, a excepcionalidade atual justifica a restrição do direito fundamental em prol da coletividade, isto é, da sobrevivência das empresas, empregos e renda.
O art. 15 da MP 927/2020 dispensou a realização de exames médicos rotineiros e periódicos durante o estado de calamidade pública, como os ocupacionais, clínicos e complementares, os quais poderão ser realizados em até 60 (sessenta) dias após o encerramento da crise. Quanto ao exame demissional, será dispensado se o último exame ocupacional tiver sido realizado em período inferior a 180 (dias), pois, nesse caso, presume-se que a situação clínica do empregado não se modificou substancialmente.
O art. 16 da MP 927/2020 dispensou a realização de treinamentos periódicos e eventuais previstos nas NRs da Secretaria do Trabalho durante o estado de calamidade pública, os quais poderão ser realizados em até 90 (noventa) dias após o encerramento da crise (§1º). Ainda possibilitou a realização desses treinamentos na modalidade de ensino à distância, caso seja possível, devendo o empregador observar os conteúdos práticos (§2º).
O Capítulo IX da MP 927 trata da flexibilização das regras sobre os depósitos do FGTS, como a suspensão da exigibilidade das competências referente à março, abril e maio (art. 19). Nesse assunto, merece atenção o art. 21, II, da MP, que não dispensa o empregador a pagar o FGTS rescisório em caso de dispensa do empregado, ao fazer referência ao art. 18 da Lei 8.036/90.
O art. 26 da MP 927/2020 permite expressamente que, por acordo individual escrito, os estabelecimentos de saúde, durante o estado de calamidade pública, possam prorrogar a jornada de trabalho por motivo de força maior com base no art. 61, §2º, da CLT, ainda que em atividades insalubres e em escalas 12 x 36 (inciso I). Como já advertido, porém, deve ser resguardada a saúde e a segurança dos empregados sujeitos a essa jornada.
O artigo ainda possibilitou a adoção de escalas entre a 13ª e a 24ª do intervalo interjornada, desde que respeitado o descanso semanal remunerado (inciso II), de modo que os empregados sujeitos à escala 12x36 possam praticar sobrelabor, mas garantido o descanso entre a 24ª e a 36ª hora de descanso. Esse sobrelabor, conforme o art. 27 da MP 927, poderá ser pago como horas extras ou creditado em banco de horas, aplicando-se a flexibilização prevista no art. 14 (banco de horas de dezoito meses, contados do encerramento do estado de calamidade pública, convencionado por acordo individual escrito).
O art. 29 da MP 927/2020 afasta o caráter ocupacional das contaminações pelo COVID-19, ressalvados os casos em que comprovado o nexo de causalidade. De fato, quando se fala em pandemia não há como estabelecer exatamente onde houve a contaminação, não se podendo presumir que a doença tem nexo com o trabalho. A exceção que pode ser discutida se refere aos profissionais que atuam na área de saúde, pois atuam na linha de frente do combate ao vírus.
Importante salientar que, embora o STF tenha, liminarmente, suspendido a eficácia do supracitado artigo, a Suprema Corte não considerou que as contaminações decorrentes do COVID-19 devem ser reconhecidas como doenças ocupacionais de forma objetiva, mas sim que o ônus da prova quanto à ausência nexo de causalidade pertence ao empregador, o qual deve demonstrar que adotou as medidas de segurança, medicina e higiene do trabalho, com o objetivo de conter a propagação do vírus no ambiente laboral.
O art. 30 da MP 927/2020 permite que o empregador prorrogue o prazo de validade dos acordos e convenções coletivas por 90 (noventa) dias. Essa prorrogação poderá ser realizada no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do início da vigência da MP. Como se trata da prorrogação de norma já negociada, foi dispensada a intervenção sindical, pois se presume que os termos acordados já agradam as partes e são harmônicos.
O art. 32 da MP 927/2020 estende a aplicabilidade da norma aos contratos de trabalho temporários e terceirizados, ao contrato de trabalho rural e, no que couber, aos contratos de trabalho domésticos, a exemplo da jornada de trabalho, banco de horas e férias.
III – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 936/2020
A MP 936/2020 instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, cujo objetivo é a transferência de renda aos trabalhadores, preservando, ao menos em parte, o poder de consumo de considerável massa da população, ainda que para isso seja necessário estabelecer um “direito do trabalho de emergência”.
O art. 5º da MP 936 criou o “Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda”, estabelecendo o seu pagamento quando for reduzida proporcionalmente a jornada de trabalho e o salário ou quando for suspenso temporariamente o contrato de trabalho.
O seu pagamento é mensal, devido desde a data em que celebrado o acordo entre empregado e empregador prevendo a redução de jornada/salário ou a suspensão contratual, nos casos em que o empregador informar ao Ministério da Economia no prazo de dez dias, contados da avença, compreendendo todo o período de redução ou suspensão contratual (§2º).
Porém, se o empregador deixar transcorrer o prazo de 10 (dez) dias, ele deverá arcar com o pagamento do salário no valor equivalente ao pago antes da redução ou suspensão contratual, até que cumpra a obrigação formal. Ademais, nesse caso, o benefício será devido a partir da data em que o empregador informar ao Ministério da Economia o acordo realizado (§3º).
Segundo o §5º do art. 5º, se houver dispensa sem justa causa, ainda que o empregado receba o benefício emergencial, não fica prejudicado o recebimento do seguro-desemprego, tampouco o seu valor, desde que satisfeitos os requisitos legais.
O §6º do art. 5º prevê que os benefícios pagos indevidamente ou em valores maiores do que o devido transmutar-se-ão em créditos inscritos na dívida ativa da União, passíveis de execução judicial. A intepretação inicial caminha no sentido de que a competência para essa execução fiscal pertence à Justiça do Trabalho, pois a matéria é oriunda de relações trabalhistas. O mesmo ocorre, por exemplo, com a execução de multas administrativas impostas pela fiscalização do trabalho.
Quanto à base de cálculo do benefício, o art. 6º da MP 936/2020 menciona o valor mensal do seguro-desemprego a que teria direito o empregado, observando-se o seguinte:
I) em caso redução da jornada de trabalho e salário, o benefício emergencial será calculado considerando a proporcionalidade da redução, de modo que, por exemplo, se houver redução contratual na ordem 25%, será pago 25% do valor do seguro-desemprego que o empregado teria direito;
II) em caso de suspensão contratual, o benefício emergencial será devido no valor equivalente a 100% do seguro-desemprego a que teria direito o empregado, caso suspenso totalmente o contrato de trabalho, nos termos do art. 8º, caput; ou no valor equivalente a 70% do seguro-desemprego a que teria direito o empregado, nos casos em que a empresa paga uma ajuda compensatório mensal no valor de 30% do salário do empregado, nos termos do art. 8º, §5º, que trata de ‘suspensão parcial’ do contrato, pois remanesce obrigação patronal de arcar com parte do salário obreiro.
Aqui, o governo diferenciou as empresas com receita bruta no ano de 2019 maior do que R$4.800.000,00, que devem pagar 30% dos salários dos empregados. Mas, por outro lado, a MP 944/2020 instituiu linha de créditos para empresas com faturamento bruto até R$10.000.000,00, ao criar o Programa Emergencial de Suporte ao Emprego (PESE).
Segundo o §1º do art. 6º, não há nenhum período de carência para receber o benefício emergencial, não importando a duração do vínculo de emprego e a quantidade de salários percebidos. Por outro lado, o §2º do art. 6º veda o pagamento ao ocupante de cargo público, de emprego público, de cargo em comissão e ao titular de mandato eletivo (inciso I), bem como àqueles que se encontram em gozo de prestação continuada do RGPS ou de RPPS, exceto os beneficiários de pensão por morte e auxílio-acidente, de seguro-desemprego ou que estejam em lay-off (inciso II).
Segundo o §3º do art. 6º, em caso de vínculo de emprego com mais de um empregador, o empregado receberá o benefício emergencial referente a cada liame empregatício reduzido ou suspenso, cumulativamente, observado o limite de R$600,00, para os empregados intermitentes, na forma do art. 18, caput, da MP 936/2020.
Os intermitentes não poderão cumular o benefício emergencial, consoante o arts. 6º, §3º, e 18, §3º, da MP 936, pois a lógica dessa modalidade de trabalho é a vinculação a vários empregados para se auferir um salário mínimo ou pouco mais. Não há, portanto, tratamento discriminatório injustificado.
O art. 7º da MP 936/2020 prevê expressamente a possibilidade de avença entre empregado e empregador para reduzir proporcionalmente a jornada de trabalho e o correspondente salário, preservando-se o valor do salário-hora, com prazo de duração de até 90 (noventa) dias, mediante acordo individual escrito, a ser encaminhado ao empregado com antecedência mínima de dois dias, sendo que essa redução pode variar entre 25%, 50% e 70% (inc. III).
A redação desse dispositivo difere do texto do art. 503 da CLT, que prevê a possibilidade de redução unilateral pelo empregador e não garante o valor do salário-hora. Logo, não se deve aplicar literalmente o instituto da força maior previsto na CLT, mencionado no art. 1º, p. único, da MP 927/2020.
Discussão que surge se refere à validade do acordo individual escrito prevendo a redução proporcional da jornada de trabalho e salário, uma vez que a Constituição Federal prevê a necessidade de negociação coletiva (art. 7º, VI). Ocorre que a crise vivenciada exige do intérprete percepção diferenciada da dinâmica laboral, admitindo certa mitigação do texto constitucional, notadamente porque, nesse caso, o Estado está participando da redução salarial, por meio do custeio de faixa salarial dos trabalhadores, de modo que a negociação coletiva não seria pressuposto de validade da redução.
Ademais, o art. 11 da MP 936/2020 prescreve que a redução da jornada de trabalho e do salário poderá ser negociada coletivamente, de modo que a possibilidade de acordo individual escrito prevista no art. 7º, II, não impede por completo a atuação sindical, a quem foi possibilitada inclusive o estabelecimento de percentuais diversos dos previstos no art. 7º, III. Outrossim, o art. 12, p. único, da MP 936/2020 estabelece que, no caso de empregados com recebam salário superior a R$3.150,00, somente a negociação coletiva poderá prever a redução proporcional superior a 25%.
A medida excepcional se justifica em razão da calamidade pública, sobretudo porque não afastou a possibilidade de negociação coletiva e tem por objetivo manter a renda e o emprego dos trabalhadores, em sintonia com o art. 7º, VI, e 170, VIII, da Constituição Federal, atendendo ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), pois se garante o patamar civilizatório mínimo dos empregados.
Ademais, a interveniência sindical pressupõe um conflito coletivo, o que não ocorre nessa circunstância, em que há, na verdade, a convergência de interesses. Nesse caso, empregados e empregadores confluem para que os empregos sejam preservados, o que dispensa a atuação sindical obrigatória.
O art. 8º da MP 936/2020, por sua vez, prevê expressamente a possibilidade de acordo entre empregado e empregador para suspender temporariamente o contrato de emprego, com prazo de duração de até 60 (sessenta) dias, fracionados em até dois períodos de 30(trinta) dias.
Alguns defendem que essa suspensão do contrato empregatício consiste numa redução total da jornada de trabalho e dos salários, razão pela qual seria necessária a negociação coletiva. Com todo respeito, as situações não se confundem, pois a suspensão contratual é provocada pela absoluta impossibilidade de continuação do contrato de trabalho. E, assim como na redução proporcional da jornada e salários, o art. 11, caput, da MP 936 prescreve que a suspensão temporária dos contratos poderá ser negociada coletivamente. Igualmente, segundo o texto do art. 12, p. único, da MP 936/2020, para os empregados com salário superior a R$3.135,00, a suspensão contratual somente poderá ser acordada mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Segundo o §2º, I, do art. 8º, todos os benefícios concedidos pelo empregador aos empregados devem ser mantidos, como plano de saúde, vale-alimentação etc, pois se mantém hígido o vínculo empregatício (ressalvam-se, aqui, os benefícios diretamente ligados ao exercício da prestação de serviços, como o vale-transporte).
Segundo o §4º do art. 8º da MP 936, a prestação de serviços por teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância desconfigura a suspensão contratual, caso em que o empregador deve pagar o salário do empregado e os encargos sociais correspondentes.
Segundo o §5º do art. 8º da MP 936, as empresas com receita bruta no ano de 2019 maior do que R$4.800.000,00, somente poderão pactuar a suspensão dos contratos de emprego mediante o pagamento de ‘ajuda compensatória mensal’ no importe de 30% dos salários, como já visto.
Essa ‘ajuda compensatória mensal’, acumulável com o benefício emergencial, cujo valor é passível de fixação por acordo individual ou coletivo (respeitado o mínimo de 30%, no caso de empresas com renda bruta em 2019 superior a R$4.800.000,00), possui natureza indenizatória e não integra a base de cálculo para imposto de renda, INSS e FGTS (art. 9, §1º, da MP 936), bem como não integra o complexo salarial dos empregados para todos os efeitos (§2º).
O art. 10 da MP 936/2020 estabelece a garantia provisória no emprego daqueles que tiverem os contratos de trabalho reduzidos ou suspensos, durante e após o restabelecimento da normalidade contratual, pelo período em que durou a alteração contratual (p. ex., se houve redução da jornada de trabalho e salários por sessenta dias, nesse período e nos próximos sessenta dias após o retorno à normalidade, o empregado gozará da garantia provisória no emprego).
Se, nesse interregno garantista, o empregador dispensar o empregado sem justa causa, deverá pagar ao trabalhador indenização equivalente a 50, 70 ou 100%, a depender do caso, dos salários a que teria direito o empregado até o fim do período de garantia provisória no emprego (§1º), além das verbas rescisórias.
Não me parece que o dispositivo gera direito à reintegração ao emprego, pois a própria MP estabelece de antemão a forma de reparação caso inobservada a garantia jurídica, em sintonia com a Constituição Federal, que prevê a indenização como consequência reparatória da dispensa sem justa causa (art. 7º, I).
O art. 16 da MP 936/2020 possibilita que as medidas sejam adotadas sucessivamente, desde que respeitado o prazo máximo de 90(noventa) dias previsto no art. 8º. Assim, por exemplo, poderá haver primeiro uma redução de jornada, seguida de suspensão contratual de 30 dias, retornando com a jornada reduzida.
IV – MEDIDAS PROVISÓRIAS Nº 944/2020 E Nº 945/2020
A MP 944/2020 instituiu o “Programa Emergencial de Suporte a Empregos” (PESE), o qual tem por objetivo disponibilizar operações de crédito às sociedades empresariais para fins de sustentação da folha salarial dos empregados, respeitada a faixa de receita bruta anual de 2019 entre R$360.000,00 e R$10.000.000,00 (art. 2º).
Para fins trabalhistas, segundo o §4º, III, do art. 2º da MP 944, as empresas que tomarem o empréstimo disponibilizado pelo PESE não poderão dispensar sem justa causa seus empregados no período entre a data da contratação até sessenta dias após o recebimento da última parcela da linha de crédito, sob pena de vencimento antecipado da dívida (§5º). Não se trata de garantia provisória no emprego, mas retira do empregador o direito potestativo de dispensa imotivada sem que haja repercussões jurídicas.
Finalmente, a MP 945/2020 veio a regulamentar as medidas de preservação das atividades no setor portuário, consideradas essenciais. Por exemplo, a norma proibiu o OGMO de escalar trabalhadores em várias circunstâncias, como a apresentação dos sintomas da COVID-19, o diagnóstico da doença e o enquadramento no grupo de risco (art. 2º).
Nesses casos de impedimento de escalação, prevê o art. 3º da MP 945/2020 que o trabalhador portuário avulso afastado tem direito a receber ‘indenização compensatória mensal’ no valor equivalente a 50% da média mensal recebida entre 1º.10.2019 e 31.3.2020. Esse montante deverá ser custeado por qualquer operador portuário ou tomador de serviço que requisitar trabalhadores portuários avulsos ao OGMO, proporcionalmente à quantidade de serviço demandado (§§1º e 2º). E, assim como a ‘ajuda compensatória mensal’ prevista na MP 936/2020, o valor pago ao trabalhador portuário avulso afastado também possui natureza indenizatória, não integrando a base de cálculo do imposto de renda, INSS e FGTS.
O art. 4º da MP 945 possibilitou aos operadores portuários a contratação mediante vínculo de emprego por prazo determinado (até doze meses) caso não haja disponibilidade de trabalhadores avulsos portuários para atendimento imediato de requisições para serviços de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações.
O art. 6
º da MP 945/2020 alterou o art. 10 da Lei 7.783/89 para considerar que as atividades portuárias são consideradas essenciais, de modo que, em caso de greve, o OGMO e os trabalhadores portuários avulsos devem garantir o funcionamento dos serviços indispensáveis à comunidade.
V – CONCLUSÃO
O surto do COVID-19 se tornou uma pandemia, a qual gerou um choque econômico e social, impactando empresas, empregados e trabalhadores informais. A perplexidade das empresas diante da crise colocou o Estado como agente fundamental para manter o equilíbrio do sistema econômico. É preciso evitar que o ciclo de queda da oferta e da demanda se retroalimente e, para isso, o Estado deve expandir os gastos públicos (e, ao mesmo tempo, tornar mais atraente o cenário para investimentos estrangeiros). Deve garantir o emprego e a renda dos trabalhadores, subsidiando folhas de pagamento e transferindo renda diretamente à população. Essa conduta estatal não é inédita, bastando lembrar que o keynesianismo direcionou a economia de vários países capitalistas após a 2ª Guerra Mundial, com políticas fiscais progressivas, transferências sociais e harmonização entre o capital e o trabalho, expandindo-se a produtividade.
O governo brasileiro deve tomar medidas para tornar o mercado de trabalho menos inseguro e, ao mesmo tempo, realizar injeção maciça de liquidez na economia, mediante linhas de créditos substanciais direcionadas aos micro e pequenos empreendedores, principais empregadores no Brasil (considerando os dados de 2007 a 2019, os pequenos negócios criaram 12,4 milhões de vagas, enquanto que médias e grandes empresas perderam 1,5 milhão[2]). A durabilidade da recessão dependerá diretamente dessa atuação voltada a preservar as empresas e, via de consequência, impedir demissões em larga escala. Deve-se também destacar especial atenção à capacitação da mão-de-obra, notadamente pelo Sistema S, estabelecendo um plano objetivo de elevação da produtividade, que atrairá, junto à concessão de crédito com garantias estruturadas, maiores investimentos.
Além disso, a proteção aos trabalhadores informais, mais propensos a situações de vulnerabilidade, merece revisão das políticas públicas para que se amplie a rede protetiva e proporcione a absorção dessa massa de trabalhadores pelo tecido social, sobretudo em razão da maior exposição a riscos de saúde e segurança. Precisamos de equilíbrio entre a distribuição equânime dos lucros e a emancipação social da classe trabalhadora, pois o sistema econômico não se sustenta se não houver coerência e inclusão social.
[1] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Método, 2017, p. 995.
[2] Segundo dados do CAGED, compilados pelo SEBRAE.
