1 INTRODUÇÃO
Para o ordenamento jurídico brasileiro, no que se refere a possibilidade de acumulação de cargos, a regra é pela proibição por ocasião da incidência do princípio da inacumulação de cargos públicos. Consequentemente, há prevalência da sujeição dos agentes públicos ao regime de dedicação exclusiva, excetuando-se, por óbvio, os casos constitucionalmente admitidos.
A questão possui especial relevância para os militares estaduais, tendo em conta as particularidades de suas funções constitucionais – que exigem devoção integral e contínua –, bem como possíveis repercussões danosas que tais acumulações poderiam trazer à rotina administrativa e operacional da caserna, ao modelo de simetria com as Forças Armadas, à disciplina da tropa e ao seus Sistemas de Proteção Social, uma vez que se extraiam arranjos interpretativos equivocados acerca do tema, em total dissonância dos valores e princípios militares constitucionalmente protegidos.
A presente análise, logo, tem por objetivo esclarecer quais são as possibilidades de acumulação constitucionalmente permitidas, bem como verificar se elas se aplicam aos militares estaduais, sobretudo após as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 101, de 04 de julho de 2019, que acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 42 da Carta Magna.
2 A ACUMULAÇÃO DE CARGOS POR MILITARES ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 77
Após a promulgação da Constituição de 1988, e antes da Emenda Constitucional nº 77, de 11 de fevereiro de 2014, não era permitido aos militares ingressantes acumularem quaisquer cargos públicos.
O inciso XVI do artigo 37 não se aplicava aos militares, por determinação expressa das redações originais dos parágrafos 3º e 11 do artigo 42 da Constituição – posteriormente alterados pela Emenda Constitucional nº 18, de 05 de fevereiro de 1998 –, donde se inferia a natureza de dedicação exclusiva da atividade militar. A seguir a redação original da CF/88:
Art. 42. São servidores militares federais os integrantes das Forças Armadas e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal os integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros militares.
§ 3º O militar em atividade que aceitar cargo público civil permanente será transferido para a reserva.
[…]
§ 11 Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo o disposto no art. 7º, VIII, XII, XVII, XVIII e XIX.
À época, a única referência constitucional relativa a possibilidade de acumulação de cargos por militares estava prevista no art. 17, do Ato das Disposições Constitucionais Transitória, conforme abaixo:
Art. 17. […]
§ 1º É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta.
§ 2º É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta. (grifo nosso)
Da leitura, conclui-se que, após o advento da Constituição de 1988, a única possibilidade legal de acumulação de cargo por militares tinha por fundamento o art. 17, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual abrangia a atividade dos médicos militares que já possuíam dois cargos públicos de médico na data de promulgação da Constituição de 1988.
Assim assentou o Superior Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO, À ÉPOCA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM EM ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA COM FUNÇÃO DE IDÊNTICA DENOMINAÇÃO NO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 17, §§ 1º E 2º DO ADCT.
1. Integrante da Corporação do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal, que exercia, à época da promulgação da Constituição Federal, cumulativamente à função de auxiliar de enfermagem da referida corporação, cargo de idêntica denominação na Fundação Hospitalar do Distrito Federal. Não incidência do art. 17, § 2º da ADCT à espécie, tendo em vista que a norma aplicável aos servidores militares é a prevista no § 1º do art. 17 do ADCT, a qual prevê acumulação lícita de cargos ou empregos por médico militar, hipótese que não se estende a outros profissionais de saúde.
2. Recurso extraordinário conhecido e provido."
(STF, 2ª Turma, RE 298189/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 17/12/2004, grifo nosso)
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor público. Militar. Cumulação de cargos de auxiliar de enfermagem na Fundação Hospitalar do Distrito Federal (FHDF) e na Polícia Militar do Distrito Federal (PMDF). Impossibilidade. Interpretação dos §§ 1º e 2º do art. 17 do ADCT. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. A militar, que não era médico, nem exercia cargos privativos de médico, não é lícito seu exercício cumulativo"
(STF, 1ª Turma, RE 232235/DF AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 02/06/2006, grifo nosso)
Em que pese o entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal à época, é relevante frisar que, antagonicamente, a partir do ano de 2010, uma visão divergente acerca da matéria se firmou no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de deferir a todos os profissionais de saúde militares, sejam médicos ou não, a possibilidade de acumulação de um segundo cargo, também da área de saúde, com base no art. 37, XVI, alínea "c", da Constituição Federal, após a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 34, de 13 de dezembro de 2001.
Confira-se a ementa do leading case:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ENFERMEIRA DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CUMULAÇÃO COM O CARGO DE ENFERMEIRA NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS 37, INCISO XVI, "C", COM O ARTIGO 42, § 1º, E 142, § 3º, II, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. Diante da interpretação sistemática dos artigos 37, inciso XVI, alínea "c", com o artigo 142, § 3º, inciso II, da Constituição de 1988, é possível a acumulação de dois cargos privativos na área de saúde, no âmbito das esferas civil e militar, desde que o servidor público não desempenhe as funções tipicamente exigidas para a atividade castrense, e sim atribuições inerentes a profissões de civis.
2. Recurso conhecido e provido.
(STJ, 6ª Turma, RMS 22.765/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 23/08/2010, grifo nosso)
Como se vê, o decisum teve por fundamento a aplicação do método sistemático de interpretação constitucional, o princípio da isonomia e a tese de que a atividade dos profissionais de saúde militares não possui natureza tipicamente militar. A partir de então, o mencionado posicionamento perpetuou-se no âmbito daquela Corte de justiça, conforme faz prova decisão daquele Tribunal Superior, no ano de 2013, abaixo transcrita:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. ATUAÇÃO NA ÁREA DA SAÚDE. ACUMULAÇÃO DE CARGOS CIVIL E MILITAR. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, diante da interpretação sistemática do art. 37, XVI, alínea "c", c/c os arts. 42, § 1º, e 142, § 3º, II, todos da Constituição Federal de 1988, admite a acumulação de dois cargos privativos na área de saúde, no âmbito das esferas civil e militar, desde que o servidor público não desenvolva, em ambos os casos, funções tipicamente militares.
2. Precedentes: RMS 32.930/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 27/9/2011; AgRg no RMS 28.234/PA, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, Desembargador Convocado do TJ/RS, Sexta Turma, DJe 9/11/2011; RMS 22.765/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 23/8/2010.
[...]
(STJ, 6ª Turma, AgRg no RMS 23.736/TO, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 31/05/2013) (grifo nosso)
Entretanto, no mesmo ano de 2013, quando mais uma vez enfrentou a questão – a possibilidade de aplicação aos militares do art. 37, XVI, alínea "c", da Constituição – no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 741304/GO, o Supremo Tribunal Federal acabou por reafirmar sua jurisprudência, negando aos militares a possibilidade de acumular quaisquer cargos públicos após o advento da Constituição de 1988, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE MÉDICO POR MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 42, § 1º, e 142, § 3º, II, da CONSTITUIÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – Com efeito, o art. 42, § 1º, combinado com o art. 142, § 3º, II, da Constituição, estabelece que o militar da ativa que tomar posse em cargo ou emprego civil permanente será transferido para a reserva. Assim, diante do caráter específico e restritivo da norma supracitada, não se justifica a interpretação extensiva conferida pelo acórdão recorrido no sentido de que o militar pode acumular dois cargos, ainda que se refiram a cargos de profissionais de saúde. Precedentes.
[...]
(STF, 2ª Turma, RE 741304/GO AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18/12/2013, grifo nosso).
Do julgamento em questão, depreende-se que o Supremo Tribunal Federal rechaçou integralmente a tese defendida pelo Superior Tribunal de Justiça no período de 2010 a 2013, tendo mantido, assim, o entendimento jurisprudencial consolidado naquela Corte - pela impossibilidade de acumulação de cargos por militares -, o qual enseja o reconhecimento do tratamento excepcional dado pela Carta Magna aos militares em geral, declarando-os como detentores de regime jurídico diferenciado, constitucionalmente alicerçado, em razão da natureza peculiar de suas atividades, o que os impossibilita de possuir identidade de tratamento com os servidores públicos, relativamente à temática acumulação de cargos públicos.
3 A ACUMULAÇÃO DE CARGOS POR MILITARES APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 77
Avançando, em 11 de fevereiro de 2014, foi publicada a Emenda Constitucional nº 77, que alterou os incisos II, III e VIII do § 3º do artigo 142 da Constituição Federal, para estender aos militares o direito à acumulação de cargos públicos prevista no art. 37, inciso XVI, “c”.
Veja-se:
Art. 142. […]
[…]
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
[…]
II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", será transferido para a reserva, nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 77, de 2014)
III – o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 77, de 2014)
[…]
VIII – aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c"; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 77, de 2014)
(grifo nosso)
A partir de então, o ordenamento jurídico brasileiro passa a aceitar a acumulação de cargos públicos por militares ingressantes nas instituições militares após a Constituição de 1988.
Com isso, em hipótese constitucional única, o militar que fosse ocupante de cargo privativo de profissional da saúde, com profissão regulamentada, no âmbito da Corporação a que pertencia (médico, enfermeiro, dentista, técnico de enfermagem, entre outros), poderia acumular tal cargo com outro cargo público, também privativo de profissional da saúde, com profissão regulamentada.
Dessa maneira, verifica-se o acatamento pelo Poder Constituinte Derivado da tese até então defendida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, pela possibilidade de acumulação de cargos públicos por militares profissionais de saúde, considerando-se não haver por estes, o exercício de função tipicamente militar.
Ao mesmo tempo, o novo texto constitucional também se alinhou ao entendimento da Corte Máxima ao deixar ainda mais nítido que, para os militares, o bem jurídico verdadeiramente tutelado pelo princípio da inacumulação de cargos públicos é a natureza militar das funções exercidas, e não a condição de militar, por si só.
Da referida alteração, percebe-se ainda que a necessidade do Poder Constituinte Derivado manifestar-se expressamente sobre a matéria, a fim de possibilitar tal flexibilização, converge com a postura mais rigorosa adotada ao longo dos anos pelo Tribunal Constitucional em relação às questões militares, corroborando, então, a tese de que a concessão aos militares de direito próprio dos servidores públicos, como regra, necessita de previsão expressa no texto constitucional.
Logo, o advento da Emenda Constitucional nº 77, mais uma vez, escancara a situação jurídica constitucional diferenciada dos militares, uma vez que reforça a ideia de menor flexibilidade para incidência de interpretações extensivas ao se analisar as questões essencialmente castrenses.
4 A ACUMULAÇÃO DE CARGOS POR MILITARES APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 101
Antes do advento da Emenda Constitucional nº 101, de 03 de julho de 2019, objetivamente, tinham-se as seguintes possibilidades constitucionais de acumulação de cargos/empregos públicos pelos agentes públicos:
a) dois cargos de professor (art. 37, XVI, "a");
b) um cargo de professor com um cargo técnico/científico (art. 37, XVI, "b");
c) dois cargos, civis ou militares, ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (art. 37, XVI, "c" c/c art. 142, §3º, II e III);
d) um cargo de juiz de direito com um cargo de professor (art. 95, Parágrafo único, I); e
e) um cargo de membro do Ministério Público com um cargo de professor (art. 128, §5º, II, "d").
Como visto e já dito anteriormente, aos militares somente era permitida a hipótese prevista no art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal. Ato contínuo, analisar-se-ão quais são as repercussões da Emenda Constitucional nº 101, de 03 de julho de 2019, especificamente para os militares federais e estaduais.
4.1 MILITARES FEDERAIS
Promulgada a Emenda Constitucional nº 101/2019, foi acrescido o parágrafo 3º ao artigo 42 da Constituição Federal, que diz:
Art. 42 [...]
[...]
§ 3º Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 101, de 2019)
Decerto, a nova redação claramente destina-se exclusivamente aos militares estaduais, pois, topograficamente, foi inserta apenas na Seção III do Capítulo VII do Título III, não havendo tal texto sido reproduzido dentro do Capítulo II do Título V, próprio das Forças Armadas.
Assim, para os militares federais, a acumulação com cargo público civil continua restrita a hipótese contida no art. 37, inciso XVI, “c”.
4.2 MILITARES ESTADUAIS
Para as tropas estaduais, a Emenda Constitucional nº 101/2019 inaugura um novo panorama de possibilidades, pois a estes adicionalmente autoriza expressamente a aplicação das hipóteses previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso XVI do artigo 37 da Carta Magna.
Ressalte-se, porém, que a melhor hermenêutica para a inovação constitucional, deverá observar criteriosamente princípios constitucionais especialmente aplicáveis aos militares estaduais, tais como, a disciplina, a simetria com as Forças Armadas e a inacumulação de cargos de natureza militar.
Dentre estes, destaque-se sobremaneira a importância do respeito ao princípio da simetria entre as legislações militares estadual e federal, decorrente da necessidade de obediência à preceitos constitucionais comuns às carreiras, consoante já afirmou o STF sobre o tema.
Desse modo expressou-se:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 2/1991 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUE DISPÔS SOBRE REGIME JURÍDICO DOS MILITARES ESTADUAIS. PROJETO DE INICIATIVA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À RESERVA DE INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
1. À luz do princípio da simetria, a jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica ao afirmar que, no tocante ao regime jurídico dos militares estaduais, a iniciativa de lei é reservada ao Chefe do Poder Executivo local, por força do artigo 61, § 1º, II, f, da Constituição.
2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 2/91 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
(STF, Tribunal Pleno. ADI 858/RJ. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 28/03/2008, grifo nosso)
Convém assinalar, ainda, que a exigência de compatibilidade de horários, constante no caput do inciso XVI da Carta Magna, deverá ser avaliada com bastante critério pela Administração Pública, para os cargos militares que não possuam natureza tipicamente militar, posto que a incerteza e a inconstância são elementos inerentes à carreira, os quais transpassam toda a vida militar, independentemente do quadro a que pertença o profissional, dessa maneira, sujeitando todos os militares a situações inesperadas. Dentre elas, cite-se: a possibilidade de movimentação a qualquer tempo; inexistência de carga horária definida em algumas Corporações; sujeição às alterações de escala de serviço, sem prévio aviso; possibilidade de convocação para serviço especial ou extraordinário, entre outras.
Estabelecidas tais balizas, passar-se-á a discorrer acerca das novas possibilidades de acumulação de cargos para os militares estaduais.
4.2.1 Art. 37, XVI, “a”: dois cargos de professor.
Para se entender como alínea “a” do inciso XVI do artigo 37 se aplicará aos militares estaduais, por imperativo do princípio da simetria, faz-se necessário traçar um paralelo entre estes e os militares federais, a fim de se conhecer minimamente o embasamento legal e o contexto no qual estão inseridos os Professores Militares, figura existente no âmbito das Forças Armadas.
Nas instituições militares federais, os Professores Militares podem ser permanentes ou temporários. Os membros dos quadros permanentes têm por fundamento os arts. 8º e 9º, da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980. Segue-se:
Art. 8° O disposto neste Estatuto aplica-se, no que couber:
[…]
III – aos membros do Magistério Militar; e
[…]
Art. 9º Os oficiais-generais nomeados Ministros do Superior Tribunal Militar, os membros do Magistério Militar e os Capelães Militares são regidos por legislação específica. (grifo nosso)
Quanto aos temporários, têm por base legal o art. 3º, §1º, “a”, II, do mesmo diploma, a seguir transcrito:
Art. 3° […]
§ 1° Os militares encontram-se em uma das seguintes situações:
a) na ativa:
II – os temporários, incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar, obrigatório ou voluntário, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar ou durante as prorrogações desses prazos; (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
Os concursos para reposição dos quadros de magistério, permanentes ou temporários, são regulares, verificando-se, hodiernamente, a prevalência de contratações de caráter temporário, em virtude, sobretudo, de questões de gestão orçamentária e financeira.
A título ilustrativo, citem-se os últimos processos seletivos realizados pelas Forças Armadas para contratação de Professores Militares:
-
Marinha do Brasil: Portaria nº 17/DGPM, de 10 de março de 2020, que trata do Processo Seletivo para o Magistério Militar Naval de Oficiais (PS-MMN-OF) – 2020; e Portaria nº 113/DGPM, de 18 de junho de 2019, que trata do Processo Seletivo para o Magistério Militar Naval de Praças (PS-MMN-PR) – 2019;
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Força Aérea Brasileira: a Portaria DIRAP nº 10/3SM, de 23 de janeiro de 2020, que regula o Processo Seletivo para Cadastramento em Banco de Dados, Convocação e Incorporação de Profissionais de Nível Superior, na área do Magistério, com vistas à Prestação do Serviço Militar Voluntário, em Caráter Temporário, para o ano de 2020; e
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Exército Brasileiro: o Aviso de Convocação nº 21/Área Técnica – Serviço Militar Regional da 2ª Região Militar, de 22 de março de 2019, que trata da seleção de Oficial Temporário, na área de magistério, para o Colégio Militar de São Paulo.
Isto esclarecido, retornemos à realidade normativa dos Militares dos Estados quanto à temática.
De imediato, vislumbra-se a possibilidade de inserção nos Estatutos dos Militares Estaduais, da carreira de Magistério Militar, à semelhança da previsão art. 8º, da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980.
Ademais, recentemente, a Lei Federal nº 13.954, de 17 de dezembro de 2019, em observância ao princípio da simetria com as Forças Armadas, estendeu a figura do militar temporário às Polícias Militares e aos Corpos de Bombeiros Militares, por meio do art. 24-I, II, acrescido ao Decreto-Lei nº 667, de 02 de julho de 1969, o qual necessita de regulamentação legislativa pelos Estados.
Além da manutenção da simetria entre as instituições militares, a iniciativa do legislador federal teve por fundamento o contexto contemporâneo de restrição financeira e orçamentária dos Estados. Com tal medida, os Estados poderão diminuir custos permanentes com pessoal, realocando o efetivo permanente já existente para a atividade-fim, e destinando o efetivo temporário para as áreas administrativas, num movimento semelhante ao adotado pelas Forças Armadas.
Desta feita, surge a possibilidade legal de ingresso de Professores Militares Temporários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, os quais poderão suprir as carências existentes nas áreas de ensino dessas Corporações.
A esse contexto, some-se que a permissão inserida pelo art. 42, §3º, da Carta Magna, deverá obrigatoriamente ser vista sob o prisma do princípio constitucional da vedação da acumulação dos cargos de natureza tipicamente militares, decorrente do art. 142, §3º, e amplamente reconhecido pelo STF e pelo STJ, como já demonstrado em momento anterior.
Ante o panorama descrito, torna-se fácil concluir que a autorização trazida pela alínea “a” do inciso XVI do artigo 37, decorrente do contido no parágrafo 3º do artigo 42, incidirá estritamente no caso do ocupante de cargo público, permanente ou temporário, de Professor Militar Estadual, que exerça funções essencialmente de magistério em uma órgão de ensino militar estadual, acumulado com outro cargo público civil de professor.
Ou seja, a autorização de acumulação de cargos trazida pela Emenda Constitucional nº 101, de 04 de julho de 2019, não se estende aos militares estaduais em geral, permanecendo vedada a acumulação de cargos públicos aos militares estaduais, cujas funções exercidas possuam natureza tipicamente militar.
Tal entendimento, aliás, alinha-se ao entendimento do Ministério Público da União, em parecer do Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, nos autos do TC 036.695/2011-4, do Tribunal de Contas da União, cujo Acórdão nº 1151/2013 –TCU –Plenário inaugurou jurisprudência daquele tribunal sobre a acumulação de cargos por militares da reserva, verbis:
[...]
Os militares profissionais de saúde não exercem atividades militares stricto sensu, ou seja, tipicamente militares, mas atividades inerentes a profissões civis.
Sua função imediata não é defender a Pátria e garantir os poderes constituídos, a lei e a ordem, mas dispensar cuidados tendentes à manutenção da saúde, bem como à prevenção, ao tratamento e à cura de doenças.
A percepção da distinção existente entre atividade militar stricto sensu e atividade lato sensu é vital para a correta compreensão da quaestio juris no tocante aos militares profissionais de saúde.
A atividade tipicamente militar caracteriza-se por ser continuada e inteiramente devotada às finalidades precípuas das Forças Armadas, com base na hierarquia e na disciplina. Justamente por esta devoção, exige-se dos militares stricto sensu, dedicação integral e exclusiva ao serviço, fidelidade à instituição e até mesmo, em momentos extremados, o sacrifício da própria vida.
Nesse cenário, não seria mesmo plausível cogitar-se da acumulação de cargos por parte de brasileiros que exercem a atividade tipicamente militar, os quais, na prática, precisam estar permanentemente à disposição da corporação, ainda que de sobreaviso, particularidade esta que, naturalmente, os impede de assumir compromissos e de conciliar interesses com outro empregador, porque nada é mais importante do que a defesa nacional e dos seus e a garantia da lei e da ordem.
Eis, portanto, a razão da ausência de previsão constitucional expressa que autorize a acumulação de cargos pelos militares em geral, conforme a vedação constante do artigo 142, § 3º, inciso II.
Contudo, definitivamente, essa não é, nem pode ser, em tempos de paz, a realidade imanente aos profissionais de saúde da corporação, que têm competências específicas, as quais não se confundem com a salvaguarda do bem-estar coletivo e nacional.
Tanto são diferentes os militares da área da saúde que, sem questionamento algum dos diversos segmentos da sociedade, inclusive com expressa previsão legal, admite-se o exercício da profissão, por parte dos militares da área de saúde, na seara civil, em cargos privados (v.g., consultórios, universidades particulares, clínicas e hospitais privados). (grifo nosso)
[...]
Diz ainda o parquet:
Ao ver do Ministério Público, a solução dessa questão não carece de alteração alguma no texto constitucional. A resposta a essa indagação extrai-se naturalmente da principiologia que informa nossa Carta Magna
[...]
Evidente que o militar que desempenha atividade tipicamente castrense não pode dedicar-se a nenhuma outra atividade enquanto estiver no serviço ativo. Há aí uma patente incompatibilidade de natureza ontológica, razão mesma da regra constitucional restritiva.
Já uma vez transferido para a reserva remunerada ou reformado, nada mais obsta que possa contribuir com o país formando novas gerações de profissionais. Isso não deve ser apenas permitido, deve ser prestigiado, deve ser louvado e, a nosso sentir, está em plena consonância com a vontade e com o espírito de nossa Constituição.
Não se trata de conferir tratamento mais benéfico aos militares que aos civis, dado que estes não podem cumular na inatividade cargos que não poderiam cumular na atividade. É exatamente o contrário. O regime dos militares é que é mais restritivo que o dos civis enquanto estão em atividade, ressalvados, como visto, os que não desempenham atividades tipicamente castrense. Passado o período de atividade, nenhuma razão mais subsiste para que se não igualem os militares e os civis quanto à possibilidade de cumularem seus proventos com a remuneração de novo cargo civil de docência. Essa igualdade na inatividade não torna o regime jurídico dos militares mais benéfico que o dos civis. Continua sendo mais restritivo, porém com restrições incidindo apenas nas situações em que há uma razão ontológica para tanto. (grifo nosso)
A leitura constitucional demonstrada até o momento é reforçada mais uma vez no relatório do Acórdão nº 1151/2013 –TCU –Plenário, que em determinado trecho, expressamente, demonstra a forma precisa de interpretar a incidência dos incisos do artigo 37 da Constituição Federal, quando aplicáveis aos militares. Perceba-se:
[...]
A segunda situação refere-se aos inativos, civis ou militares, que reingressaram no serviço público, por concurso de provas ou de provas e títulos e pelas demais formas previstas na Carta Federal, após a EC 20/1998. Nesse caso, deve-se observar a regra constante no § 10 do art. 37, incluída pela EC 20/1998. Conforme visto, um servidor somente poderá acumular proventos decorrentes de aposentadoria do art. 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de outro cargo público, caso a acumulação esteja contemplada pela ressalva constante no § 10 do art. 37 da CF/1988, ou seja, esteja prevista dentro das possibilidades de acumulação insertas na Constituição.
Nesse contexto, um professor, militar reformado ou da reserva remunerada, submetido a concurso público de provas, ou de provas e títulos, para o cargo de professor em uma universidade pública, estaria amparado pela ressalva prevista na alínea a do inciso XVI do art. 37, c/c o § 10 do mesmo artigo. Da mesma forma, um engenheiro militar reformado ou da reserva remunerada, que ingressa em uma universidade pública, no cargo de professor, após aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, estaria amparado pela ressalva constante na alínea b do mesmo inciso, c/c o § 10, ambos do mesmo artigo. E, ainda, um médico militar reformado ou da reserva remunerada, empossado em um cargo de médico de um hospital público, após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, estaria amparado pela ressalva constante na alínea c do mesmo inciso, c/c o § 10, ambos do mesmo artigo.
Da mesma forma, sinaliza a jurisprudência do STF e do STJ, as quais, até então, não vislumbram a incidência dos incisos do art. 37 para policiais militares integrantes de carreira tipicamente militar, a seguir:
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR E PROFESSOR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ACUMULAÇÃO INCONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 142, §3º, II, EM LEITURA CONJUNTA COM O ART. 37, XVI, "B", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STF.
1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, na sentada do dia 11 de setembro de 2013, no julgamento do Mandado de Segurança nº 20.148/DF, na relatoria do Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, firmou a compreensão de que a Administração não perde, pelo decurso de prazo, a possibilidade de adotar procedimento para rever ilegal acumulação de cargos públicos.
2. A acumulação de cargos de professor e integrantes da Polícia Militar dos Estados é inconstitucional, nos termos do art. 142, §3º, II, em leitura conjunta com o art. 37, XVI, “b”, da Constituição Federal.
[...]
(STJ, 2ª Turma. AgInt no RMS 55438/DF, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, Dje 21/02/2018, grifo nosso)
Por fim, importa ressaltar que a previsão do art. 42, §3º, da Constituição Federal, especificamente para os militares estaduais, trata-se de norma de eficácia limitada, pois exige do legislador estadual a criação e regulamentação da carreira de Magistério Militar Estadual, seja ela permanente ou temporária.
4.2.2 Art. 37, XVI, “b”: um cargo de professor com outro técnico ou científico.
A hipótese da alínea “b” torna possível duas situações diferentes de acumulação de cargos públicos por militar estadual, são elas:
1. Um cargo de Professor Militar Estadual + um cargo técnico ou científico; e
2. Um cargo de professor civil + um cargo técnico ou científico militar
Acerca da hipótese do Item 1, considerando o já exposto no tópico 4.2.1, dúvidas não existem. Em suma, a referida hipótese traz a autorização de acumulação de cargo público de Professor Militar Estadual, permanente ou temporário, que exerça funções essencialmente de magistério em órgão de ensino militar estadual, com outro cargo público civil de natureza técnica ou científica.
De outra banda, o arranjo proposto no Item 2 exige maiores desdobramentos sobre o que seria um cargo técnico ou científico no seio das Corporações militares estaduais, sendo, portanto, necessário um breve escorço acerca da questão na seara jurisprudencial.
Sobre esse ponto, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram a respeito, com maior número de decisões no âmbito do STJ. Do posicionamento de ambos, é possível se verificar a existência de convergência conceitual sobre o que seria um cargo técnico ou científico. Assim, definiram-se algumas características.
Para que o cargo seja considerado de natureza técnica, são exigidos conhecimentos específicos de uma área do saber, bem como habilitação legal, não necessariamente de nível superior, cujas atividades inerentes não impliquem a prática de atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo. São exemplos: músico, técnico em enfermagem, enfermeiro, médico, advogado, contador, tecnólogo, entre outros.
Acerca dos cargos de natureza científica, são aqueles que durante o seu exercício exigem essencialmente atividades de caráter investigativo-especulativo, buscando a ampliação do conhecimento humano sobre determinada área de estudo. São exemplos, quaisquer cargos de nível superior que trabalhem com pesquisa em uma determinada área do conhecimento – sociólogo, químico, médico, biólogo, antropólogo, matemático, historiador.
Em ambos os casos, a natureza das atribuições do cargo é que terá o condão de classificar o cargo público como de nível técnico ou de nível científico, pouco importando a nomenclatura utilizada pela lei ou pelo edital do concurso público.
Nesse sentido, veja-se o que diz a jurisprudência do STJ:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. IMPEDIMENTO PARA A POSSE EM CARGO PÚBLICO SEM QUE, PREVIAMENTE, HOUVESSE A EXONERAÇÃO EM OUTRO CONSIDERADO INACUMULÁVEL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT OF MANDAMUS. CUMULAÇÃO DE CARGOS: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E PROFESSORA ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA.
[...]
3. Conforme a jurisprudência desta Corte: "Cargo científico é o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade investigação coordenada e sistematizada de fatos, predominantemente de especulação, visando a ampliar o conhecimento humano. Cargo técnico é o conjunto de atribuições cuja execução reclama conhecimento específico de uma área do saber." (RMS 7.550/PB, 6.ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJe 02/03/1998.)
[...]
(STJ, 5ª Turma. RMS 28644/AP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 19/12/2011, grifo nosso)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS. DECADÊNCIA DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PROFESSOR DA REDE ESTADUAL E ESCRITURÁRIO DO BANCO DO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA DO SEGUNDO CARGO ASSENTADA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA SERVIDORA DESPROVIDO.
1. […]
2. Da leitura do acórdão recorrido, depreende-se que o cargo ocupado pela Recorrente junto ao Banco do Brasil – Escriturário – não pode ser considerado técnico no sentido constitucional, uma vez que exige apenas formação no ensino médio e exercício de atividades burocráticas, não sendo necessários conhecimentos concentrados em determinada área do saber, compreensão insuscetível de revisão na via estreita do Apelo Especial, por óbice da Súmula 7/STJ.
[...]
(STJ, 1ª Turma. AgInt no REsp 1344578/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 08/03/2017, grifo nosso)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E AGENTE EDUCACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CARGO TÉCNICO OU CIENTÍFICO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. […]
2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau. Precedentes: AgInt no AgInt no RMS 50.259/SE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/4/2018; EDcl no REsp 1.678.686/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1/2/2018; RMS 33.056/RO, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 26/9/2011; RMS 20.033/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 12/3/2007, p. 261; RMS 20.394/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19/3/2007, p. 363.
[...]
(STJ, 2ª Turma. RMS 57846/PR, Rel. Min. Herman Benjamin DJe 11/10/2019, grifo nosso)
Ressalte-se ainda, que, sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça, o cargo de policial militar não é considerado um cargo técnico por entenderem não exigir formação técnica ou científica específica. Confira-se:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DO CARGO PÚBLICO DE POLICIAL MILITAR COM O DE PROFESSOR. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o cargo público de técnico, que permite a acumulação com o de professor nos termos do art. 37, XVI, b, da Constituição Federal, é o que exige formação técnica ou científica específica. Não se enquadra como tal o cargo ocupado pelo impetrante, de Policial Militar.
2. Recurso ordinário desprovido.
(STJ, 1ª Turma. RMS 32031/AC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 24/11/2011, grifo nosso)
Logo, pergunta-se: tendo em conta o posicionamento do STJ, em que circunstâncias o art. 37, XVI, b, da Constituição Federal se aplicará aos militares estaduais, após o advento da Emenda Constitucional nº 101, de 04 de julho de 2019?
Respondendo objetivamente seriam aqueles casos em que o militar é ocupante de cargo público essencialmente técnico ou científico, cuja rotina de atribuições não envolva atividades tipicamente militares. Nessa situação, se previstos legalmente, estão os músicos militares, os militares integrantes do quadro da saúde (médicos, psicólogos, dentistas, técnicos de enfermagem, entre outros), os assessores jurídicos militares, os contadores militares, entre muitos outros.
Dessa maneira, é legal a acumulação de cargo essencialmente técnico ou científico de militar estadual, permanente ou temporário, cuja rotina de atribuições não envolva atividades tipicamente militares, com outro cargo público civil de professor.
4.2.3 Art. 37, XVI, “c”: dois cargos ou empregos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
A hipótese da alínea “c” do inciso XVI do artigo 37 dispensa maior atenção e comentários, uma vez que a permissão de sua aplicação aos militares em geral já havia sido inserida no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 77, de 11 de fevereiro de 2014.
Com isso, conforme já esclarecido nos tópicos 3 e 4.1, desde o advento da supramencionada emenda, o militar, federal ou estadual, que seja ocupante de cargo privativo de profissional da saúde, com profissão regulamentada, no âmbito da Corporação militar a que pertença (médico, enfermeiro, dentista, técnico de enfermagem, entre outros), poderá acumular tal cargo com outro cargo público, também privativo de profissional da saúde, com profissão regulamentada.
5 DIVERGÊNCIAS INTERPRETATIVAS
Após exposta aquela que demonstra ser a interpretação mais adequada sob a perspectiva dos preceitos constitucionais vigentes e da jurisprudência sobre o assunto, mostra-se de fundamental importância discorrer acerca do entendimento divergente e de constitucionalidade controversa que vem se difundindo após a promulgação da Emenda Constitucional nº 101, de 04 de julho de 2019.
A tese mencionada defende que o acréscimo do parágrafo 3º ao artigo 42 permite, na prática, o seguinte arranjo de acumulações (FOUREAUX, 2019):
a) um cargo de militar estadual com um cargo de professor;
b) um cargo de militar estadual com um cargo técnico ou científico; e
c) um cargo de militar estadual com um cargo privativo de profissional da saúde, com profissão regulamentada;
Para tal, aqueles que assim entendem argumentam principalmente que era essa a intenção do legislador (mens legislatoris) quando da elaboração da norma constitucional, destacando para isso um único parágrafo descontextualizado do parecer inicial do relator da Proposta de Emenda Constitucional na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, Senador Acir Gurgacz, que assim dizia:
[...]
“Assim, o que se objetiva, na prática, é a possibilidade de os membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares poderem acumular seus cargos de militares dos Estados com: i) um cargo de professor; ii) um cargo técnico ou científico; ou iii) um cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Esse é o verdadeiro espírito da alteração legislativa pretendida.”
[...]
Ocorre que, na verdade, no trecho em questão o relator estava justamente criticando a proposta de redação apresentada pelo Deputado Alberto Fraga, autor da PEC, por esta não traduzir adequadamente a verdadeira pretensão da iniciativa, propondo, logo em seguida, a alteração do texto, a fim evitar grave dúvida interpretativa.
Atente-se à transcrição abaixo, que se inicia logo após o parágrafo antes mencionado:
[...]
A remissão pura e simples às regras aplicáveis ao regime de acumulação dos servidores civis, prevista nas alíneas do inciso XVI do art. 37 da CF, como faz o art. 1º da PEC nº 141, de 2015, é, ao que nos parece, inadequada ao seu desiderato. Explicamos.
As hipóteses previstas nas alíneas do inciso XVI do art. 37 da CF tratam da possibilidade de acumulação: a) de dois cargos de professor; b) de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
A extensão literal dessas hipóteses de acumulação aos militares gera graves dúvidas de interpretação. Como compatibilizar a possibilidade de acumulação de um cargo de militar com dois cargos de professor? Ou com um cargo de professor e com outro, técnico ou científico? Ou com dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas?
Em qualquer das três hipóteses, estaríamos tratando da acumulação de três cargos. Não é esse o interesse dos autores da proposição.
Poder-se-ia argumentar que existem, na estrutura das carreiras dos militares estaduais, os cargos de profissionais de saúde. Assim, ao menos quanto a esses profissionais, poderia ser aplicada a hipótese tratada na alínea “c” do inciso XVI do art. 37 da CF, sendo admitida a acumulação com um cargo ou emprego civil privativo de profissional de saúde.
Não existe, todavia, na organização das carreiras dos militares dos Estados a figura do professor militar. Essa constatação eliminaria, de plano, a possibilidade de acumulação prevista nas alíneas “a” e “b” do inciso XVI do art. 37 da CF.
Assim, para que não remanesça nenhuma dúvida sobre o alcance e os objetivos da proposição, entendemos plausível a recuperação da redação contida na versão original da PEC nº 215, de 2003, com alguns ajustes que eliminem as ambiguidades. Oferecemos, ao final, emenda com esse objetivo, observado o disposto no parágrafo único do art. 356 do RISF. Promoveremos, ainda, por emenda, a retificação necessária no texto da ementa da proposição.”
III –VOTO
Pelo exposto, opinamos pela admissibilidade da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 141, de 2015, e, no mérito, votamos por sua aprovação, com as seguintes emendas:
EMENDA Nº – CCJ
Dê-se à ementa da PEC nº 141, de 2015, a seguinte redação:
“Acrescenta § 3º ao art. 42 da Constituição Federal, para dispor sobre a possibilidade de acumulação de cargo de militar dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios com outros que especifica.”
EMENDA Nº – CCJ
Dê-se ao art. 1º da PEC nº 141, de 2015, a seguinte redação:
“Art. 1º O art. 42 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:
“Art. 42...................................................................……………………......................................
...........................................……………………………………………………....................... 3º É vedada a acumulação remunerada dos cargos de que trata o caput com outros cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI do art. 37, a de um cargo de militar do Estado, do Distrito Federal ou do Território com:
I – um cargo de professor;
II – um cargo técnico ou científico;
III – um cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.’ (NR)” (grifo nosso)
Como a proposta de alteração do relator não prosperou e o texto trazido pela Emenda Constitucional nº 101, de 04 de julho de 2019, é exatamente o texto alvo das críticas tecidas no parecer, conclui-se que o próprio relator da matéria reconhece a impossibilidade interpretativa defendida por alguns de que a partir da referida emenda, tornou-se possível acumular os cargos de militares dos Estados com: I) um cargo de professor; II) um cargo técnico ou científico; ou III) um cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
Ademais, faz-se necessário se desfazer um mito frequente no meio jurídico, que é a busca incessante, pelos operadores do direito, da mens legislatoris como possibilidade única ou restritiva da interpretação da norma.
Em que pese revestir-se de alguma relevância, como regra, a intenção do legislador (mens legislatoris) não tem o condão de fixar os sentidos da norma, devendo prevalecer a ideia de que a norma jurídica, após sua inserção no ordenamento, passa a ter vida própria, apta a assumir múltiplos conteúdos, podendo até, em algum momento, distanciar-se completamente de seu significado original.
Nesse sentido, discorreu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal ao julgar recurso de Agravo de Instrumento nº 401.337/PE, de relatoria do Ministro Celso de Melo, publicado no Diário de Justiça em 02 de setembro de 2005:
É preciso advertir, neste ponto, que a “mens legislatoris" representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da “mens legis”, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.
Ninguém ignora que a lei nada mais é do que a sua própria interpretação, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"A INTERPRETAÇÃO DO ORDENAMENTO POSITIVO NÃO SE CONFUNDE COM O PROCESSO DE PRODUÇÃO NORMATIVA.
– O ordenamento normativo nada mais é senão a sua própria interpretação, notadamente quando a exegese das leis e da Constituição emanar do Poder Judiciário, cujos pronunciamentos qualificam-se pela nota da definitividade.
A interpretação, qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, não confundindo, por isso mesmo, com o ato estatal produção normativa. Em uma palavra: o exercício interpretação da Constituição e dos textos legais – por caracterizar atividade típica dos Juízes e Tribunais – não importa em usurpação das atribuições normativas demais Poderes da República. Precedente." (RE 258.088 – AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Daí a procedente advertência que GERALDO ATALIBA faz em lapidar magistério ("Revisão Constitucional", "in" Revista de Informação Legislativa, vol. 110/87-90, 87):
"Em primeiro lugar, o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou não vale nada) para a interpretação jurídica. A Constituição não é o que os constituintes quiseram fazer; é muito mais que isso: é o que eles fizeram. A lei é mais sábia que o legislador. Como pauta objetiva de comportamento, a lei é o que nela está escrito (e a Constituição é lei, a lei das leis, a lei máxima e suprema). Se um grupo maior ou menor de legisladores quis isto ou aquilo, é irrelevante, para fins de interpretação. Importa somente o que foi efetivamente feito pela maioria e que se traduziu na redação final do texto, entendido sistematicamente (no seu conjunto, como um todo solidário e incindível).
(...) O que o jurista investiga é só a vontade da lei (...)." (grifei)
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (“mens legis”) e o que neste buscava instituir o seu autor ("mens legislatoris"), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador.
Esse entendimento – que proclama a prevalência da vontade objetiva da lei sobre a intenção do legislador – reflete-se em preciso magistério doutrinário, como resulta claro das lições de JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO ("O Direito - Introdução e Teoria Geral", p. 414, item n. 228, 2a ed., 2001, Renovar), de CARLOS MAXIMILIANO ("Hermenêutica e Aplicação do Direito", p. 23/25, itens ns. 32, 33 e 35, 19' ed., Forense) e de PONTES DE MIRANDA ("Comentários à Constituição de 1946", tomo VI/478-479, 3a ed., 1960, Borsoi), dentre outros.
Em igual sentido, firmou-se a jurisprudência dos Tribunais, como o evidenciam as seguintes decisões:
"(…) o que vale verificar é a mens legis e não a vontade, a mente do legislador, de que a lei se desprende para adquirir conteúdo próprio.
Nenhuma dúvida, por outro lado, em que a lei reside na parte do mandamento do legislador e não na em que se expõem considerações e motivações.
Estas apenas valem, relativamente, para a inteligência da lei, do texto que encerra a ordem, a regra de conduta.
Valem apenas relativamente porque interpretar a lei não é indagar a vontade subjetiva do legislador, sendo o significado real e objetivo da norma (...).” (RE 2.010/DF, Rel. Min. OROSIMBO NONATO - grifei)
"Na interpretação da lei prevalece a “mens legis” sobre a “mens legislatoris." (RT 305/964, Rel. Min. AGUIAR DIAS – grifei)
Tecidas todas essas considerações, constata-se que a tese de que a Emenda Constitucional nº 101, de 04 de julho de 2019, possibilitou a acumulação do cargo de militar estadual com um cargo de professor; um cargo técnico ou científico; ou um cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, não possui respaldo no texto constitucional, simplesmente, porque não é o que lá está escrito, sendo muito raso e precipitado depreender tal conclusão, com base meramente naquilo que seria a intenção do legislador, que, contrariamente ao esperado, não demostrou habilidade com a melhor técnica legislativa.
Sob esse aspecto, aceitar tais hipóteses configurará forçoso exercício de interpretação extensiva do texto constitucional, cuja matéria em debate não admite, sob a ótica do princípio da inacumulação de cargos públicos, que, como regra, impõe desde sempre uma postura interpretativa de viés restritivo quando da análise do caso concreto.
Mais ainda, poderá ser entendida como verdadeira atividade legislativa indireta por parte de outros Poderes, caso estes assim procedam, caracterizando-se tal postura como verdadeira usurpação de competência do Poder Legislativo.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente análise pretende sinteticamente sistematizar a mais precisa interpretação constitucional acerca das possibilidades acumulativas de cargos públicos por militares estaduais, respeitados os valores e os princípios constitucionais próprios dessas carreiras, com ênfase para os princípios da disciplina, da simetria com as Forças Armadas e da vedação à acumulação de cargos de natureza tipicamente militar, este último, decorrente da característica de devoção contínua e integral da profissão.
Como demonstrado ao longo do percurso argumentativo, o acréscimo trazido pela Emenda Constitucional nº 101, de 04 de julho de 2019, em nenhuma hipótese afasta o caráter devocional contínuo e integral dos cargos públicos de natureza tipicamente militar.
Nesse ensejo, reafirma-se a impossibilidade de extensão da aplicação das hipóteses acumulativas presentes no inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal aos militares estaduais cuja natureza das funções seja essencialmente militar.
Por consequência, a Emenda Constitucional nº 101, de 03 de julho de 2019, resumidamente, tornam constitucionalmente possíveis tão somente as seguintes acumulações de cargos públicos por militares estaduais:
a) um cargo de professor militar estadual com um cargo de professor civil;
b) um cargo de professor militar estadual com um cargo técnico ou científico civil;
c) um cargo de professor civil com um cargo militar essencialmente técnico ou científico; e
d) um cargo de militar estadual da área da saúde com um cargo ou emprego privativo de profissional da saúde, ambos com profissão regulamentada.
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REFERÊNCIAS
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BRASIL. Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho 1969. Portal do Planalto. Brasília, 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0667.htm. Acesso em: abr. 2020.
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EXÉRCITO BRASILEIRO. Aviso de Convocação nº 21/Área Técnica – Serviço Militar Regional da 2ª Região Militar, de 22 de março de 2019. Seleção de Oficial Temporário, na área de magistério, para o Colégio Militar de São Paulo. Disponível em: http://www.2rm.eb.mil.br/servicomilitar/index.php/component/content/article?id=224.
FORÇA AÉREA BRASILEIRA. Portaria DIRAP nº 10/3SM, de 23 de janeiro de 2020, que regula o Processo Seletivo para Cadastramento em Banco de Dados, Convocação e Incorporação de Profissionais de Nível Superior, na área do Magistério, com vistas à Prestação do Serviço Militar Voluntário, em Caráter Temporário, para o ano de 2020. Diário Oficial da União, 23 mar. 2020. Ed. 56, seção 1, p. 78. Disponível em: http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-dirap-n-32/3sm-de-20-de-marco-de-2020-249244717. Acesso em: abr. 2020.
FOUREAUX, Rodrigo. A EC 101 e a possibilidade de o militar estadual acumular cargo público. Migalhas, ISSN 1983-392X, São Paulo, ano 18, n. 4637, 05 julho de 2019. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/305768/a-ec-101-e-a-possibilidade-do-militar-estadual-acumular-cargo-publico. Acesso em: 2 abr. 2020.
MARINHA DO BRASIL. Portaria nº 17/DGPM, de 9 de março de 2020, que trata do Processo Seletivo para o Magistério Militar Naval de Oficiais (PS-MMN-OF) – 2020; Disponível em: https://www.inscricao.marinha.mil.br/ordi/index_concursos.jsp?id_concurso=70. Acesso em: abr. 2020.
MARINHA DO BRASIL. Portaria nº 113/DGPM, de 18 de junho de 2019, que trata do Processo Seletivo para o Magistério Militar Naval de Praças (PS-MMN-PR) – 2019; Disponível em: https://www.inscricao.marinha.mil.br/ordi/index_concursos.jsp?id_concurso=67. Acesso em: abr. 2020.
