ANÁLISE DE EXEQUIBILIDADE EM PROPOSTAS EXCESSIVAMENTE ABAIXO DOS VALORES ORÇADOS NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
Almeida. Daniel da Silva[1]
Sendo este um tema muito polêmico, comissões de licitação e pregoeiros de todo o Brasil, dentro da necessidade de observar nas contratações públicas o Princípio do Julgamento Objetivo das propostas apresentadas na condução dos certames, em estrita consonância com o art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, com o art. 3º, da Lei nº 12.462/2011, e com o art. 31, da Lei nº 13.303/2016, dentre outros regulamentos e normativas, se deparam com análises que deveriam ser mais simplificadas. Não estamos querendo dizer que a análise é complicada, mas os fatores agregantes as tornam assim.
Acerca deste tema, o Tribunal de Contas da União é pacífico, a exemplo do que traz a Súmula 262, onde o critério definido no art. 48, inciso II, §1º, alíneas "a" e "b", da Lei 8.666/1993 deve ser interpretada sob presunção relativa de inexequibilidade de preços. Desta forma, a Administração deve oportunizar à licitante demonstrar a exequibilidade da sua proposta, ressaltando que o alcance desta inclui ainda as entidades do Sistema “S”, como se observa no AC 6439/2011-1C daquela Corte.
A dependência inicial para que se possa atender ao julgamento objetivo, não está no estabelecimento prévio dos critérios objetivos e claros de aceitabilidade dos preços, sejam unitários ou globais (que trataremos adiante), mas ainda na etapa orçamentária, por ocasião da pesquisa de mercado, cuja importância não é exclusivamente para verificação de suficiência de recursos para posterior pagamento da futura despesa.
Sendo a estimativa de preços contida no certame o primeiro parâmetro de análise comparativa, se esta não estiver robusta e bem realizada, o impacto será imediato e o resultado do certame poderá representar uma pseudo-economia.
Para evitar falhas substanciais durante a fase orçamentária, a Instrução Normativa 5/2014, do então Ministério do Desenvolvimento, Orçamento e Gestão, traz procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral. Além deste, concitamos o Manual de Orientação do STJ, que auxilia no descarte daqueles orçamentos que podem distoar na estimativa.
Vejamos o que traz a IN supra acerca desta etapa:
Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros:
I - Painel de Preços disponível no endereço eletrônico http://paineldeprecos.planejamento.gov.br;
II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços;
III - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; ou
IV - pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.
§1º Os parâmetros previstos nos incisos deste artigo poderão ser utilizados de forma combinada ou não, devendo ser priorizados os previstos nos incisos I e II e demonstrado no processo administrativo a metodologia utilizada para obtenção do preço de referência.
§2º Serão utilizados, como metodologia para obtenção do preço de referência para a contratação, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os excessivamente elevados. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017) (grifo nosso)
Como podemos notar ainda na citação anterior, outro fator agregado a ser considerado ainda nesta fase é o quantitativo de orçamentos. Grande maioria dos órgãos trabalha com apenas três orçamentos, quando, na verdade, quanto maior for a amplitude do mercado pesquisado, menor a probabilidade de discrepância entre o valor orçado e o proposto.
Compete destacar que
“A pesquisa de preços pode representar até 45% de todo o tempo dedicado ao processo licitatório (Casagrande, Cestari e Motta, 2012). E se for mal feita, pode representar prejuízo, já que a concorrência nem sempre é elemento suficiente para garantir preço justo e os fornecedores estarão procurando meios de vender seus produtos com lucros maiores.” (Santos. 2015, p. 4[2])
Exaurida temporariamente a discussão sobre a fase orçamentária, o próximo desafio encontra-se no estabelecimento dos demais critérios objetivos, pois não se trata apenas de preço. Para que alcancemos o melhor preço (não o menor) o Termo de Referência ou o Projeto Básico devem trazer o máximo possível de informações que permitam ter, no mercado, amplitude de concorrência leal.
Por que chamar a atenção disso? É comum encontrarmos editais para determinada contratação trazer prazo insuficiente para sua concretização. Muitos interessados deixam de participar do certame por saber que são inatingíveis, enquanto outros entram e, na fase executória, barganham-no na primeira defesa prévia do processo sancionatório, dilatando a entrega, sequer sendo penalizada, pois o mercado já demonstrava isso lá na fase orçamentária. Ora, se essa elasticidade já era previsível, devia estar clara no TR/PB, ampliando a competitividade.
O que se aborda aqui é que o critério objetivo vai além do preço. Estabelecimento de metas alcançáveis compatíveis com o mercado, não com a “urgência” do órgão, muitas vezes decorrentes da falta de planejamento. Detalhes de como o objeto se apresenta no mercado (descrição/forma) e prazo de entrega, são alguns dos exemplos que podem ser levados em consideração no estabelecimento de critérios objetivos.
Fato é que a complexidade em se estabelecer critérios sem restringir o produto, alinhada a ausência de comprometimento da área demandante ou do próprio órgão em realizar prévio planejamento e discussão, encarece a contratação, posto que as tomadas de decisão por parte das Comissões de Licitação e dos Pregoeiros quase sempre estão no exame dos preços propostos na fase de disputa confrontando o valor final do lance com aquele praticado no mercado, segundo a pesquisa orçamentária.
OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
Supondo então que todas estas necessidades foram atendidas, afastando desclassificação nos termos do art. 48, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, fica fácil então auferir a exequibilidade, diante do exposto no inciso seguinte c/c §1º do mesmo artigo, alinhados ainda com o art. 56, §3º, da Lei nº 13.303/2016, e o art. 41 do Decreto nº 7.581/2011, regulamentador do RDC, no tocante às obras e serviços de engenharia:
Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
COMPRAS E SERVIÇOS COMUNS
Nos objetos não enquadrados pelas licitações de obras e serviços de engenharia, o instrumento convocatório deve definir tais parâmetros, estabelecendo-se critérios de aceitabilidade de preços que considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários, nele definidos, podendo ser, de igual modo, em formas percentuais.
Embora o art. 40, inc. X, da Lei nº 8.666/1993 vede a fixação de preços mínimos, não é isso que se busca argumentar, mas a partir de qual valor deveria ser adotado medidas que possam proporcionar a segurança da contratação, por meio de análises mais cuidadosas.
ANÁLISE DA EXEQUIBILIDADE
(...) a vocação pela busca do menor preço permite, e até sugere, que o pregoeiro, antes da desclassificação do menor lance, busque, junto ao respectivo ofertante, cujo lance foi tido como inexequível, subsídios que sirvam a demonstrar a aceitabilidade de seus preços, revertendo a presunção relativa imposta contra sua proposta. Não obstante, tal atitude não foi imposta pelo legislador, obviamente preocupado com a celeridade do certame. (Torres. 2019, pp. 1059-1060[3])
Trata-se de uma informação importante vez que apesar da objetividade percentual, nem esta deve ser considerada absoluta, tido como jurisprudência pelo TCU, a exemplo do AC 1244/2018-P:
9.3.3. adoção dos critérios de exequibilidade de preços previstos no subitem 6.6.4. do edital do Pregão Eletrônico SRP 33/2016 Edital e no art. 48, I e II, § 1º, a e b, da Lei 8.666/93, sem dar às licitantes a oportunidade de demonstrar a compatibilidade de suas composições de preços com sua estrutura gerencial e com as características do mercado e comprovar a viabilidade do lance ofertado, em afronta ao que prevê o Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 262. (Acórdão 1244/2019-Plenário, Representação, Relator Ministro Marcos Bemquerer) (grifo nosso)
Essa relatividade é outro grande problema trazido à Administração, pois a objetividade não pode ser tão objetiva. Ao dar o direito daquelas licitantes supostamente inexequíveis se defenderem, em primeira vista, acaba recaindo em uma análise subjetiva da proposta. Para que essa subjetividade não concretizada, deve-se então os agentes públicos se cercarem de meios de prova, iniciando-se uma diligência apurada.
Vamos a um exemplo hipotético. Ao realizar uma licitação, imaginem que o pregoeiro, após a fase de lances, decide apurar o valor proposto e visivelmente inexequível. Este apenas pergunta ao licitante se o valor dele é exequível e, como resposta direta, este diz que é capaz de atender ao objeto. Então o pregoeiro simplesmente aceita a proposta, habilita e declara a mesma vencedora. Que garantias este teria acerca da “melhor proposta”?
Até as decisões que aparentemente são simples, nestes casos, devem ser apuradas. É um serviço? Solicita a abertura da planilha... dos custos. É material (que alega ter em estoque, por exemplo)? Verifica in loco se realmente existe. Analisar outros contratos... Por que não? São os recursos públicos que estão em evidência, embora, para muitos, o difícil possa ser sair da zona de conforto e demorar fechar o processo.
No caso de obras e serviços de engenharia, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários considerados relevantes, conforme dispuser o regulamento.
Em se tratando de serviços continuados com dedicação de mão de obra exclusiva, a IN 5/2017 sugere que a análise da exequibilidade da proposta de preços ocorra com apreciação e uma planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida pelo licitante em relação à sua proposta final.
Este tipo de contratação é ainda mais vulnerável e deve-se ter cautela ainda maior. É comum as comissões de licitação e os pregoeiros se depararem com os chamados “jogos de planilhas”, onde as empresas alteram valores base da categoria, de encargos, de insumos e até de coeficientes de produtividade, levando-os a patamares improváveis.
(...) o normativo considera como preços manifestamente inexequíveis aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida.
Não obstante, adverte, em seguida, que a inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, que não contrariem instrumentos legais (ex: piso salarial), não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta. (Torres. 2019, p. 1060[4])
A alegação da inexequibilidade deverá sempre ser fundamentada, demonstrando-a pontualmente na proposta, sem desmerecer o licitante, que fará jus ao contraditório e a ampla defesa, buscando demonstrar a existência da viabilidade econômica de sua proposta.
O fato é que os agentes públicos devem se cercar de todos os cuidados, sem afastar o julgamento objetivo e os critérios definidos no edital; atender ao disposto no art. 44 da Lei nº 8.666/93, sem afrontar as normas e princípios legais.
Evidente que estes agentes não são detentores de todo o conhecimento técnico. Para tanto, podem requisitar apoio à área técnica/demandante responsável. No caso prático do pregoeiro, respaldado pelo art. 17, parág. único, do Decreto nº 10.024/2019, este poderá solicitar manifestação técnica da assessoria jurídica ou de outros setores do órgão ou da entidade, a fim de subsidiar sua decisão.
A IN 5/2017 também destaca medidas que podem ser adotadas nos casos em que houver indícios de inexequibilidade da proposta ou em caso de esclarecimentos complementares, em face de diligência, na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666, de 1993:
- questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexequibilidade;
- verificação de Acordos, Convenções ou Dissídos Coletivos de Trabalho;
- levantamento de informações junto ao Ministério do Trabalho;
- consultas a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares;
- pesquisas em órgãos públicos ou empresas privadas;
- verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa privada;
- pesquisa de preço com fornecedores dos insumos utilizados, tais como: atacadistas, lojas de suprimentos, supermercados e fabricantes;
- verificação de notas fiscais dos produtos adquiridos pelo proponente;
- levantamento de indicadores salariais ou trabalhistas publicados por órgãos de pesquisa;
- estudos setoriais;
- consultas às Fazendas Federal, Distrital, Estadual ou Municipal; e
- análise de soluções técnicas escolhidas e/ou condições excepcionalmente favoráveis que o proponente disponha para a prestação dos serviços.
Sendo este um rol exemplificativo e exauridas as prováveis ações diligenciais, é possível então a desclassificação de propostas que:
- contenham vícios insanáveis;
- não obedeçam às especificações técnicas constantes do instrumento convocatório;
- apresentem preços manifestamente inexequíveis;
- não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração pública; ou
- apresentem desconformidade com quaisquer outras exigências do instrumento convocatório, desde que insanáveis, sendo possível a acomodação a seus termos antes da adjudicação do objeto e sem que se prejudique a atribuição de tratamento isonômico entre os licitantes.
Fato é que nenhuma decisão deve estar ausente de motivação e, no caso em que se precise apontar a inexequibilidade da proposta, diligencie e avalie, principalmente, se:
- a inviabilidade da proposta foi comprovada pela ausência de documentação comprobatória acerca dos custos essenciais e sua coerência com o mercado;
- todos os itens relativos à prestação de serviços não se encontram devidamente elencados, sendo omitidos pela proponente;
- os valores de determinados custos propostos descumprem instrumentos legais; e/ou
- os coeficientes de produtividade são incompatíveis com o fornecimento ou a prestação do serviço.
Por fim, como última observação trazida pelo presente artigo, sendo cada item uma licitação, não pode esquecer que as análises são independentes. É comum que licitantes baixem o valor de um item confiando na contratação de outro que poderia ‘equilibrar’ a perda. Diante da dinâmica das contratações públicas, em especial quando se tratar de SRP, observa-se que as contratações nem sempre são concretizadas e, sendo assim, não tem como vinculá-las, especialmente quando se tratar de análise da exequibilidade da proposta.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019. Disponível em <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D10024.htm>. Acesso em 15 fev. 2020.
______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm>. Acesso em 15 fev. 2020.
______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm>. Acesso em 15 fev. 2020.
______. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12462.htm>. Acesso em 15 fev. 2020.
______. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm>. Acesso em 15 fev. 2020.
______. Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Secretário de Gestão. Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017. Disponível em <https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/legislacao/instrucoes-normativas/760-instrucao-normativa-n-05-de-25-de-maio-de-2017>. Acesso em 15 fev. 2020.
______. Ministério do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014. Disponível em <https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/legislacao/instrucoes-normativas/301-instrucao-normativa-n-5-de-27-de-junho-de-2014-compilada>. Acesso em 15 fev. 2020.
SANTOS. Franklin Brasil. Preço de Referência em Compras Públicas (Ênfase Em Medicamentos). Brasília: 2015. Disponível em <https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/preco-de-referencia-em-compras-publicas-enfase-em-medicamentos.htm>. Acesso em 10 fev 2020.
TORRES. Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2019.
[1] ALMEIDA. Daniel da Silva. Mestrando em Administração Pública pela UFS, especialista em Direito Público com ênfase em Licitações e Contratos. Professor e consultor da CATE SOLUÇÕES. [email protected].
[2] SANTOS. Franklin Brasil. Preço de Referência em Compras Públicas (Ênfase Em Medicamentos). Brasília: 2015, p. 4. Disponível em <https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/preco-de-referencia-em-compras-publicas-enfase-em-medicamentos.htm>. Acesso em 10 fev 2020.
[3] TORRES. Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2019, pp. 1059-1060.
[4] TORRES. Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 1060.
