Em decisão monocrática, proferida no inquérito instaurado para investigar condutas que envolveriam o atual Presidente da República e o ex-ministro da Justiça, Sérgio Fernando Moro, em inobservância à Carta Constitucional e às basilares regras de persecução penal, o Ministro Celso de Mello determinou que os autos tramitem “sem qualquer nota de sigilo”.
A partir de manifestação do ex-ministro da Justiça, que, através de sua defesa técnica, informou não se opor “à publicidade dos atos praticados”, o Ministro do Supremo determinou a tramitação do procedimento investigativo em regime de ampla publicidade. Para tanto, sustentou, em síntese: o princípio da publicidade, que rege os atos e atividades estatais, e o princípio da liberdade de expressão e imprensa.
No que tange ao suscitado princípio da publicidade, o ministro ressaltou que, por se tratarem os fatos investigados de “eventos supostamente criminosos, consistentes em fatos, em tese, delituosos, revestidos de extrema gravidade, que podem envolver, até mesmo, o Senhor Presidente da República”- em flagrante e rechaçado direito penal do autor, portanto-, não se legitimaria o que chamou de “culto ao sigilo”.
Por sua vez, invocando os princípios da liberdade de expressão e de imprensa, defendeu não poderem esses sofrer restrições nem limitações de qualquer natureza, ainda que se tratando de investigação criminal em curso, contra quem- pelo menos então- é presumidamente inocente.
Vejam. Embora se tratem de princípios fundamentais e constitucionalmente previstos (art. 37 e 5o, incisos IV e IX da Constituição Federal), o princípio da publicidade, que rege os atos e atividades estatais, assim como os princípios da liberdade de expressão e impressa são (ou, ao menos, deveriam ser) indiferentes ao direito penal- pelo menos no que diz respeito à primeira fase da persecução penal, como in casu.
Notadamente, a persecução penal é, essencialmente, dividida em duas fases, uma pré-processual e outra processual, com características e procedimentos próprios.
Embora tramite perante o Supremo Tribunal Federal, o inquérito em testilha- é importante que se frise- é procedimento pré-processual, investigativo, encontrando-se naquele órgão do poder judiciário em decorrência da prerrogativa de foro em razão da função dos envolvidos.
A importância de tal observação é elementar: diversamente do processo penal, em que vigora a publicidade (art. 5o, LX da Constituição Federal), o inquérito criminal é, em regra, sigiloso (art. 20 do Código de Processo Penal).
E a razão da investigação criminal ser sigilosa decorre tanto da necessidade de que seja eficiente, como da imposição de se resguardar a condição de inocente daquele contra o qual não há sentença penal condenatória transitada em julgado.
No primeiro ponto, serve para salvaguardar eventuais elementos investigativos, tanto no que concerne à materialidade, como a autoria, a serem produzidos durante as investigações.
Aqui, entretanto, importante se faz a ressalva de que a publicidade que deve ser rechaçada é a externa, não podendo qualquer pessoa, alheia aos fatos apurados- o que inclui os setores midiáticos-, ter acesso aos autos de uma investigação. De modo diverso, no que tange aos envolvidos, o acesso deve ser amplo e irrestrito, ao menos em relação aos atos já finalizados e documentados no inquérito- excepcionando-se, portanto, os atos ainda não realizados ou em curso, como a interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário e mandado de prisão ou busca e apreensão ainda não cumpridos.
A investigação tem por fim elucidar possíveis infrações penais, bem como as respectivas autorias, sendo certo que, por vezes, de pouco ou quase nada serviria a ação investigatória, se não se impusesse seja resguardado o necessário sigilo externo, durante a sua realização.
Para além da necessidade do sigilo para assegurar a efetividade das investigações, impõe-se ainda o sigilo do inquérito em decorrência da imprescindível- e tantas vezes olvidada ou, pior, subvertida!- garantia fundamental à presunção de inocência.
Como não poderia deixar de ser, ao menos em um Estado (que se pretenda) democrático de direito, a persecução penal brasileira tem como princípio fundante a presunção de inocência. Constitui verdadeira garantia fundamental, insculpida na Constituição da República, através da previsão de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5o, LVII).
Malgrado a clareza do texto constitucional, que expressamente dispõe que todo acusado será presumidamente inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (ou seja, quando não couber mais recurso), nem mesmo seu (ao menos, em tese) guardião observa, por vezes, tal garantia constitucional.
Não é nenhuma novidade a inobservância da Corte Suprema quanto à presunção de inocência, já tendo, inclusive, ao arrepio daquela a que deveria resguardar, manejado o conceito de trânsito em julgado, reinventando “conceitos processuais assentados em -literalmente- séculos de estudo e discussão, bem como em milhares e milhares de páginas da doutrina”[3], ao autorizar a inconstitucional execução antecipada da pena (HC 126.292).
De modo semelhante, no procedimento em testilha, a partir de requerimento do ex-ministro da Justiça, o Ministro Celso de Mello determinou que o inquérito criminal 4831/DF tramitará “sem qualquer nota de sigilo”.
Notadamente, para além de se tratar de norma probatória e de julgamento, a garantia à presunção de inocência impõe norma de tratamento para todo o acusado até que tenha, contra si, sentença condenatória transitada em julgado. A partir dessa dimensão do princípio, impõe-se um verdadeiro dever de tratamento em relação ao acusado, que deve ser tratado como inocente, tanto em âmbito interno, como externo ao procedimento.
Em âmbito interno, será tratado como inocente, excepcionando-se, a título de exemplo, as prisões de natureza cautelar. Não obstante, tal dimensão impõe seja, também em âmbito externo, considerado inocente, exigindo-se seja protegido do estigma que a mídia e a publicidade ostensiva ocasionam, funcionando, nas palavras de Aury Lopes Jr.[4], “como verdadeiro limite democrático à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido.”
E tal garantia se impõe em todos os casos, mesmo por maiores que sejam as evidências, por mais graves que sejam as infrações imputadas e independente de quem sejam os envolvidos- até mesmo o Presidente da República.
Dito isso, deferindo o pedido do ex-ministro da Justiça, justificado pela necessidade de se possibilitar à imprensa amplo acesso aos autos de investigação criminal ainda em curso, o ministro Celso de Mello não apenas inobservou a garantia da presunção de inocência, como solapou-lhe o sentido, ao defender a impossibilidade de se restringir a liberdade de imprensa, mesmo em se tratando o procedimento de inquérito criminal em curso.
Destacando a necessidade de publicidade dos atos políticos e administrativos (esses que, como dito, não se confundem com atos de investigação e que não dizem respeito, portanto, ao curso do inquérito), bem como a “extrema gravidade” dos fatos apurados, “que podem envolver, até mesmo, o Senhor Presidente da República”, o Ministro determinou a quebra de sigilo do inquérito. Excepcionou, portanto, o sigilo- externo- que deve imperar na fase investigativa, possibilitando que a mídia, já ostensiva, possa, irrestritamente, montar seu espetáculo midiático sobre fatos que ainda são apurados.
[3] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva. 2020. P. 140.
[4] Ibid., P. 142.
