Sumário: 1 Introdução; 2 Os pressupostos básicos, a pretensão cautelar e a sumariedade da cognição existentes, desde a vigência da ação cautelar preparatória no CPC/1973; 3 Arrolamento de bens como medida de procedimento específico no CPC/73; 4 O arrolamento de bens e o sincretismo processual do CPC/2015 no procedimento da tutela cautelar antecedente, como notável distinção entre a ação cautelar preparatória; 5 Considerações finais; 6 Referências.
RESUMO
Este artigo objetiva analisar a evolução da tutela na legislação pátria e as diferenças procedimentais entre a ação cautelar preparatória e a tutela cautelar antecedente, tomando o arrolamento de bem como exemplo neste contexto. Para isso, abordou-se os pressupostos básicos, a pretensão cautelar e a sumariedade da cognição existentes, desde a vigência da ação cautelar preparatória no CPC/1973; identificou-se o arrolamento de bens como medida de procedimento específico no CPC/73; demonstrou-se o arrolamento de bens e o sincretismo processual do CPC/2015 no procedimento da tutela cautelar antecedente, como notável distinção entre a ação cautelar preparatória. Assim, aferiu-se que o objeto desse estudo é de suma relevância principalmente para os acadêmicos e profissionais do direito. Além disso, esta pesquisa teve um foco exploratório, vez que explorou os estudos sobre arrolamento de bens e tutela cautelar antecedente. E quanto aos procedimentos, como bibliográfica, pois baseou-se em fontes como, artigos, livros e estudos sobre o tema abordado.
Palavras-chave: Tutela. Cautelar antecedente. Arrolamento de bens. CPC/15. CPC/73. Procedimento.
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01. INTRODUÇÃO
Analisando o Código de Processo Civil de 2015, observa-se, que houveram mudanças significativas. O legislador resolveu reunir a tutela cautelar e a antecipada em um único livro, o Livro V do Código de Processo Civil de 2015, denominado “Da Tutela Provisória” que se subdivide em: Título I – Disposições Gerais (arts. 294 a 299); Título II – Da Tutela de Urgência (arts. 300 a 302); em seguida, dentro deste mesmo Título, no Capítulo III, o Código trata do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente (arts. 305 a 310), tema deste trabalho.
O Certo é que atuou de forma satisfatória o legislador ao simplificar o procedimento cautelar, realocando a matéria para a Parte Geral do recente Código, em seu Livro V, reservando um capítulo próprio denominado “Tutelas de Urgência”, tendo em vista que a urgência é da própria essência da tutela cautelar, dentre outras características como revogabilidade, modificação a qualquer tempo e provisoriedade.
Além disso, o NCPC revogou a disciplina das cautelares nominadas ou típicas prevista no Livro III do CPC de 73. De acordo com o atual diploma de processo civil, as tutelas provisórias podem ser de urgência ou de evidência (arts. 294 a 311). Sendo que o primeiro possui duas espécies: antecipada ou cautelar. Essas duas tutelas podem ser concedidas incidentalmente, isto é, no curso de um processo já em trâmite e também podem ser concedidas de forma antecedente, isto é, antes da propositura do pedido principal (VEIGA, 2016).
Partindo dessa premissa, no CPC de 1973, o autor poderia interpor uma ação cautelar para assegurar o resultado útil do processo. E a ação cautelar preparatória também poderia ser interposta antes da ação principal para, por exemplo, garantia do direito, assemelhando-se em diversos pontos a tutela cautelar antecedente.
É importante salientar ainda que no extinto Código, as cautelares poderiam ser autônomas ou incidentais e nominadas ou inominadas (poder geral de cautela). Ou seja, o Código revogado estabelecia procedimentos cautelares específicos, como aquele inerente ao arrolamento de bens, e o procedimento cautelar genérico que se consolidava por meio do poder geral de cautela, o qual abarcava as cautelares atípicas, ou seja, as inominadas (ALVES, 2017).
A Tutela Cautelar requerida em caráter antecedente em quase tudo se assemelha à cautelar preparatória do CPC/1973, distinguindo-se principalmente pela redução de atos processuais. Diferentemente do que ocorria no Código revogado, não existe duplicidade de pagamento de custas, de distribuição, de autuação, de citação e de outros atos processuais. Afirma-se, desse modo, que o processo cautelar perdeu a autonomia.
Vale ressaltar que, em regra, caso seja requerida uma tutela cautelar antecedente, o processo será sincrético. Haja vista que, após a efetivação da medida, o requerente deverá formular o pedido principal no prazo de 30 dias, que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido cautelar.
No tocante ao arrolamento de bens, “arrolam-se os bens, a título cautelar, quando se deseja apenas documentar a sua existência. Arrolar nada mais é que fazer um rol, relação, lista, ou inventário, sem que haja constrição de bens, a fim de que sejam conservados, e posteriormente, partilhados” (MEDINA, 2017 p. 349). Dito isto, faz-se mister dissertar que no antigo CPC o arrolamento de bens possuía procedimento específico, já no CPC/15 o arrolamento de bens e qualquer outra medida acautelatória se submete a um regime único disposto no artigo 305 a 310. Tendo, dessa maneira, sido extintos os procedimentos próprios destinados ao seu requerimento e concessão
Outrossim, não há mais a previsão de capítulos específicos, com procedimentos e requisitos específicos para todas as medidas cautelares típicas. Pelo contrário, elas foram citadas de maneira genérica, a título exemplificativo, restritas somente ao art. 301, que deve ser aplicado de forma ampla dentro do contexto do poder geral de cautela.
Há de se destacar que a explanação a respeito desse tema é importante tanto para a sociedade como, principalmente, para o viés acadêmico, visto que aprofunda os detalhes envolvendo o advento da tutela cautelar em caráter antecedente e arrolamento de bens. É de suma importância o conhecimento por parte dos operadores de direito sobre esta recente mudança ocasionada pelo CPC/15, uma vez que sua adaptação é essencial para a devida prestação e efetivação da atuação jurídica.
É relevante ressaltar que alguns pontos desenvolvidos neste trabalho facilitam com exatidão o entendimento a respeito dos conceitos inerentes à Tutela provisória de urgência cautelar antecedente bem como do arrolamento de bens. Além disso, o presente trabalho traça no âmbito do arrolamento de bens, a evolução do procedimento da ação cautelar preparatória em relação a tutela cautelar trazendo à tona tradições e aperfeiçoamentos, sendo um deles materializado no sincretismo processual inerente ao CPC/2015.
Para tanto, utilizou-se como metodologia de pesquisa quanto aos objetivos, a pesquisa exploratória, pois o trabalho visa explorar os estudos sobre o advento da tutela cautelar antecedente, que se apresenta no CPC/2015 como sucessora da extinta ação cautelar preparatória, trazendo consigo notável inovação procedimental perceptível no âmbito da evolução processual da medida de arrolamento de bens. E no que tange aos procedimentos, a pesquisa bibliográfica, pelo fato de basearem-se em fontes bibliográficas de pesquisa, entre elas artigos, livros e estudos sobre a temática proposta (GIL, 2010).
Portanto, no atual cenário na qual impera a burocracia processual impedindo que a prestação jurisdicional seja realizada em sua completude, é necessário a aplicação e interpretação de novos institutos. Institutos estes quando efetuados de modo consciente, configuram elementos responsáveis pela construção das balizas adequadas à realidade processual brasileira.
Diante de todo o exposto, entende-se que o processo civil brasileiro passa por um período de grande mutação, em que o principal intuito é de melhorar a justiça tornando-a mais célere, efetiva e descomplicada, para que todos que tenham seus direitos usurpados possam retoma-las, sem que haja, um atraso, que afete diretamente a contemplação da justiça. A presente perspectiva processual anseia propiciar às partes, que recorrem ao Judiciário, uma prestação jurisdicional eficiente, célere e simplificada. Nesse contexto, questiona-se: qual é o tratamento dado pelo Novo Código de Processo Civil à sucessora da ação cautelar preparatória, isto é, a Tutela provisória de urgência cautelar antecedente, bem como à medida de arrolamento de bens, levando em consideração a marcante inovação processual?
02. OS PRESSUPOSTOS BÁSICOS, A PRETENSÃO CAUTELAR E A SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO EXISTENTES DESDE A VIGÊNCIA DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA NO CPC/1973.
A cognição sumária consiste no fato de “o juiz tomar conhecimento de parte dos fatos e/ou pela maneira superficial com que a atividade cognitiva se desenvolve” (RIBEIRO, 2015, p. 123). Partindo dessa premissa, entende-se que para o deferimento da tutela cautelar ou antecipada cumpre ao magistrado examinar a existência dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
A expressão fumus boni iuris significa aparência de bom direito, e é correlata às expressões cognição sumária, não exauriente, incompleta, superficial ou perfunctória. Quem decide com base em fumus não tem conhecimento pleno e total dos fatos e, desse modo, ainda não tem certeza quanto a qual seja o direito aplicável. (THEODORO JUNIOR, 2014, p. 694).
Sendo assim, nota-se que os pressupostos básicos para consolidar a legitimação da tutela são: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tem-se com o fumus boni iuris a fumaça ou a aparência de bom direito, não projetando um conhecimento pleno e total dos fatos que possam levar à certeza de qual seria o direito aplicável. Nestas condições, a cognição se dá na forma sumária e provisória. Já o periculum in mora identifica-se como a circunstância de que, se a medida pleiteada não for concedida naquele momento, não se possibilitará os efeitos pretendidos pelo direito posto em juízo. Vale ressaltar, que esses dois requisitos devem estar cumulados na mesma situação fática, tendo em vista que na ausência de um deles, o juiz não poderá conceder a medida cautelar pleiteada (SILVA, 2015).
No que tange ao NCPC sobre este assunto, assevera Gonçalves (2017, p. 484):
A existência do fumus boni juris (elementos que evidenciem a probabilidade do direito) e do periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) em concreto constituirão a causa de pedir da pretensão cautelar. São os requisitos da tutela de urgência em geral, estabelecidos no art. 300 do CPC. Quando da formulação da pretensão principal, o autor, se caso, aditará a causa de pedir, expondo, desta feita, os fundamentos de fato e de direito da pretensão principal.
Em se tratando de tutela de natureza cautelar requerida antecedentemente, para possibilitar o fumus boni iuris, além de outros critérios que autorizam a apreciação do mérito, como legitimidade e interesse, por exemplo, exige-se a indicação da lide principal (pretensão resistida), junto aos fundamentos do pedido, a exposição sumária do direito (substancial) que se objetiva assegurar, além da demonstração do periculum in mora (DONIZETTI, p. 420).
Portanto, é, sem dúvida, perceptível o objetivo da tutela, que é o de evitar o perecimento do direito pretendido, por meio da mera proteção e preservação buscando evitar a corrosão de direitos pela ação do tempo ou pela ação humana, que geram uma demora além do razoável do processo (periculum in mora), impondo um ônus insuportável ao autor. Ademais, funda-se em cognição sumária, superficial, isto é, para que sejam concedidos basta a demonstração da probabilidade do direito substancial e não a sua certeza (fumus boni iuris).
03. O ARROLAMENTO DE BENS COMO MEDIDA DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO NO CPC/73.
O arrolamento de bens é uma medida cautelar específica que tem por objetivo a preservação de bens que não são conhecidos ou não passíveis de determinação e que estejam em fundado perigo de perda. Para José Miguel Medina (2017, p. 349) “envolve a demonstração de algum direito sobre tais bens (que serão objeto de divisão), bem como do risco de que estes bens possam vir a ter paradeiro desconhecido, dispersando-se ou, até, desfazendo-se”.
Galvão (2012, [s.p]) preleciona com clareza sobre o arrolamento de bens no CPC/73:
O CPC/73 usa o termo arrolamento para indicar um procedimento cautelar específico, isto é, o arrolamento de bens, sempre que há fundado receio de extravio ou dissipação de bens (CPC art. 855). O requerimento pode ser formulado por todo aquele que tem interesse na conservação de bens (CPC art. 856), inclusive o credor (credor de herança jacente), mas este, apenas quando houver arrecadação de herança jacente (CPC art. 856, § 2º, combinado com art. 1142).
O arrolamento de bens, como surge da regra consoante do artigo 855 do CPC/73, somente tem cabimento se há “fundado receio de extravio ou de dissipação de bens”. No mais pode ter por objeto móveis, imóveis e documentos. Extravio e dissipação encontram-se, no artigo, em sentido amplo, compreendendo destruição, ocultação, desaparecimento, alteração, desperdício, deterioração, entre outros.
Dando seguimento a linha de raciocínio, o professor Elpídio Donizette (2017, p. 405) ensina que o arrolamento de bens é uma medida a qual possui “a finalidade de conservar bens sobre os quais incide o interesse do requerente da medida, como, por exemplo, do cônjuge para resguardar sua meação na partilha”.
Essa conservação dá-se através da listagem e apreensão desses bens constituintes da universalidade, e posterior transferência a um depositário que ficará responsável por eles (o depósito em mãos de pessoa da confiança do juízo). Dessa forma, é cabível esse arrolamento para todos os que tenham interesse na conservação desses bens e de ampla aplicação.
Outra vez Galvão (2012, [s.p]) pontua elucidativamente a respeito do referido assunto:
De acordo com o art. 858, CPC/1973, produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não comprometer a finalidade da medida. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para sua conservação.
Por fim, cumpre aferir que por ser uma medida cautelar específica, o arrolamento de bens é uma ação acessória, que deve ser prosseguida por uma futura ação principal, dentro de um prazo de 30 dias (CPC art. 806).
04. ARROLAMENTO DE BENS E O SINCRETISMO PROCESSUAL DO CPC/2015 NO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE, COMO NOTÁVEL DISTINÇÃO ENTRE A AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA.
No extinto Código, a cautelar preparatória constituía uma ação autônoma, que precedia o ajuizamento da ação principal. O certo é que não há mais previsão de um processo cautelar no CPC/2015, mas o procedimento cautelar antecedente acha-se regulado nos arts. 305 a 310, o qual deve ser utilizado para qualquer tipo de medida cautelar, inclusive para o arrolamento de bens, que era anteriormente nominado, desse modo, essa medida pode continuar a ser utilizada, porém sem adoção de procedimento específico.
É importante ressaltar, que existe grande semelhança entre a tutela cautelar requerida em caráter antecedente e a cautelar preparatória do CPC/1973, diferenciando-se principalmente pela redução de atos processuais. Um dos aspectos mais significativos referentes à tutela cautelar antecedente guarda vínculo com a possibilidade de apreciação do pedido principal nas hipóteses em que o pedido de urgência é indeferido (DONIZETTI, 2017).
O artigo 310 do Código de Processo Civil de 2015 postula sobre a eventual não concessão dos efeitos cautelares pretendidos. Não impedindo que a parte formule os pedidos principais, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de prescrição ou de decadência.
No CPC não haverá dois processos distintos apensados, mas dois pedidos dentro de um só processo. O autor formulará, de início, por meio de petição inicial, o pedido cautelar antecedente indicando a lide e seus fundamentos e demonstrando o perigo de dano e a verossimilhança de suas alegações. A necessidade de indicá-los, na inicial da cautelar antecedente, decorre da referibilidade e acessoriedade, que esta há de manter com a pretensão principal, pois a tutela cautelar é deferida para resguardar o provimento principal (GONÇALVES, 2017).
Gonçalves (2017, p. 482) disserta magistralmente sobre este ponto:
Ainda que formulado em caráter antecedente, o pedido de tutela provisória cautelar jamais formará um processo autônomo. A acessoriedade da pretensão cautelar exigirá a oportuna formulação da pretensão principal, mas nos mesmos autos, constituindo um processo único. Haverá, portanto, uma fase antecedente, em que se discutirá a pretensão cautelar, e uma fase posterior, relativa à pretensão principal, tudo nos mesmos autos, e em um processo único.
Em seguida o réu será citado para responder em cinco dias a inicial sob pena de revelia, caso responda, o juiz observará o procedimento comum e decidirá, resolvendo o pedido cautelar. Sobre a revelia o art. 307 do CPC traz as consequências da não contestação do pedido. Dessa maneira, não contestados os fatos alegados pelo autor, presumem-se verdadeiros, devendo o juiz decidir em cinco dias (GIACOMINI, 2016).
Há de se destacar que pode haver ou não liminar e audiência de justificação prévia, concedendo a tutela antes mesmo da citação do réu. E no que consiste a decisão interlocutória, o réu poderá lançar mão do recurso de agravo de instrumento.
Sendo assim, deferida e efetivada a tutela cautelar, o autor deverá formular, na mesma relação processual e no prazo de 30 dias, o pedido principal sob pena de cessação da eficácia da tutela. Tal pedido será encartado nos mesmos autos em que formulado o pedido cautelar, não dependerá do adiantamento de novas custas e poderá, nesta oportunidade, aditar a causa de pedir. Apresentado o pedido principal, não haverá necessidade de nova citação do réu, e sim intimação para mais uma contestação. Ele já foi citado quando da apresentação do pedido cautelar antecedente. Em suma, formulado o pedido principal, o magistrado designará audiência de conciliação ou de mediação, de acordo com o art. 334 do CPC, e intimará as partes para comparecimento, intimação esta feita na pessoa dos advogados ou pessoalmente, sem nova citação, não existindo autocomposição, será aberto o prazo para que o réu apresente contestação ao pedido principal (GONÇALVES, 2017).
Portanto, existe previsão de duas contestações, a primeira sendo com referência ao pedido cautelar, isto é, ao direito à medida, e a segunda com referência ao pedido principal, quanto ao mérito do pedido, ambas sujeitas aos efeitos da revelia de forma distinta. Assim, no CPC/15 um mesmo processo terá duas contestações. A diferença é que no CPC/73 seriam duas ações, a cautelar e a principal.
Finalmente, vale salientar que em um passado recente, a regra era da autonomia das ações, existindo a necessidade de um processo autônomo para a obtenção de cada uma das três espécies de tutela, quais sejam: cognitiva, executiva, cautelar. Porém, surge o sincretismo processual no NCPC, passando a permitir que todas essas tutelas sejam objeto de um mesmo processo (NEVES, 2016).
05. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A necessidade de um processo de resultados, efetivo e justo, levou o legislador, ao longo dos anos, a realizar diversas alterações no diploma processual civil pátrio, que vão desde o sincretismo processual, por meio do qual o Estado entrega tanto tutela cognitiva quanto executiva com a previsão da tutela específica e do cumprimento de sentença, até o fim do processo cautelar com o advento do CPC/15. Portanto, por obvio conclui-se que o processo se mostra mais enxuto e compacto do que outrora, o que é digno de aplausos tendo em vista que, espera-se do sistema processual o oferecimento de condições de formalização de um processo célere, eficaz, garantidor da satisfação e capaz de assegurar a devida utilidade da tutela do direito pleiteado junto ao Estado.
Entretanto, apesar de, sem dúvida, a tutela cautelar ainda ser viável e essencial para a conservação de direitos ameaçados de perecimento. Ela não se formalizará mais por ação e processo próprios, logo, findou-se a ação e o processo cautelar autônomo. Neste ponto é salutar salientar que a nova legislação processual permite que as medidas de urgência cautelar antecedente sejam pleiteadas e deferidas nos próprios autos da ação principal. Após a antecipação ou a liminar cautelar, o autor terá prazo para juntar novos documentos e formular o pedido de tutela definitiva, observando o prazo legal de 30 dias na cautelar, sendo que esse pedido principal será formulado nos mesmos autos, sem necessidade de um novo processo ou do pagamento de novas custas processuais.
Urge aferir, contudo, que para que esse procedimento atue como instrumento de efetivação dos princípios norteadores do NCPC, especialmente o da eficiência, o da economia processual e da razoabilidade da duração do processo, é necessário que os operadores do direito comecem a enxergar a tutela cautelar de natureza antecedente com os olhos voltados para o presente. Presente este em que o juiz, com base no poder geral de cautela, defere a tutela adequada para acautelar o direito, como o arrolamento de bens, objeto exemplificativo deste trabalho, no qual é submetido a um procedimento unificado.
Enfim, espera-se que os já exaustivamente mencionados princípios da celeridade, eficiência e economicidade, que sustentam a estrutura do NCPC, não sejam corrompidos pela prática, e que a legislação consiga atingir o objetivo de, sem renunciar a segurança jurídica, oportunizar de maneira célere e satisfativa os anseios da sociedade, que busca no Estado-Juiz a prestação de uma concreta tutela do direito material, quando violado ou ameaçado de violação.
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