Sumário: 1 Introdução; 2 Descrever os elementos caracterizadores das funções declaradas; 3 Analisar criticamente a função simbólica do Direito; 4 Identificar o paradoxo entre as funções manifestas e as funções latentes da pena restritiva de direito; 5 Conclusão; 6 Referência.
RESUMO
Este artigo teve por objetivo analisar as funções da pena partindo de uma visão crítica do Direito Penal. Para tanto abordou-se os elementos caracterizadores das funções declaradas; verificou-se criticamente a função simbólica do Direito Penal; apontou-se o paradoxo entre as funções manifestas e as funções latentes da pena restritiva de direito. Aferiu-se que dentre as funções declaradas da pena encontram-se as funções retributiva e preventiva. A primeira função da pena é retribuir ao infrator o mal injusto por ele praticado. Entretanto, esta não é a sua única função, busca-se também com a aplicação da pena a prevenção. Isto porque a pena visa além da retribuição, neutralizar o infrator, retirando-o provisoriamente do convívio social (prevenção especial negativa), mas também tem por objetivo a prevenção geral negativa (intimidação) e a prevenção geral positiva (conscientização da sociedade acerca da necessidade de obedecer às normas jurídicas). A temática abordada demonstrou-se relevante ao possibilitar um olhar crítico a respeito do discurso oficial demonstrado a partir das funções declaradas, estas que escondem uma intenção oculta, uma função real da pena que é o controle social por parte do centro do poder econômico, ou seja, a classe dominante. Partindo desse pensamento, entende-se que o Direito Penal e suas instituições não conseguem executar de forma efetiva sua principal função que é a ressocialização do indivíduo. Esta pesquisa se caracterizou, quanto aos objetivos como uma pesquisa exploratória, pois buscou explorar os estudos sobre as funções da pena e a prática do sistema penal. E, no que tange aos procedimentos como bibliográfica, por ter utilizado fontes como: artigos, livros e estudos sobre a temática proposta.
Palavras-chave: Funções da pena. Crítica. Funções declaradas. Funções latentes. Retributiva. Preventiva. Ressocialização.
1 INTRODUÇÃO
As relações existentes entre os discursos oficiais e das instituições do Direito Penal retratam de forma coesa a justificativa utilizada pelos mesmos para a viabilização da sanção penal diante do comportamento social, tendo em vista, de modo geral, descrever as funções da pena. De forma a salientar os objetivos específicos, temos como ponto de partida os elementos caracterizadores das funções declaradas do Direito Penal diante da pena, além da demonstração da função simbólica do Direito Penal, com isso, é possível a identificação do paradoxo existente entre as funções manifestas e as funções latentes da pena restritiva de direito.
O presente estudo tem como objetivo abordar a questão da finalidade da pena na execução penal. Pela analise da doutrina, nota-se que sobre o tema em apreço existe certo consenso, pois a maioria absoluta dos autores afirma que a ressocialização é a mais relevante ou mesma a única finalidade da pena na execução penal. Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes à questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da pena, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. Principal, porque existem outras formas de reação social à criminalidade, que são mais eficazes do que a pena.
A pena não tem uma definição genérica, válida para qualquer lugar e qualquer momento. Consiste em um conceito legal de cada código penal em particular, em que se são elencadas sanções, cujas variações refletem as mudanças vividas pelo Estado. A Teoria retributiva considera que a pena se esgota na ideia de pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito.
O Direito Penal é o instrumento legítimo do Estado utilizado para a manutenção da ordem e controle social. Esse sistema penal funciona a partir da reprovação de algumas condutas tipificadas e para cada conduta reprovável há uma pena que aparece como resposta oficial à violação ou lesão de um bem jurídico.
Além disso, o Direito Penal é a ferramenta mais aguda de intervenção do comportamento coletivo, devendo ser sempre encarado como último recurso para o controle social de acordo com o “princípio da intervenção mínima, que decorre do caráter subsidiário do direito penal. Só deve o Estado intervir com a sanção jurídico-penal quando todos os outros métodos de controle social falham. A pena é a ultima ratio do sistema” (FRAGOSO, p. 290) somente quando esgotadas todas as possibilidades de sanção alternativa, deve ele apresentar-se como meio para solucionar os conflitos.
Ao longo dos anos surgiram algumas teorias: “retributiva”, “preventiva”, e “mista”. Elas nasceram na tentativa de compreender, explicar ou justificar o fenômeno da punição no que diz respeito à sua finalidade. O discurso oficial adota a teoria unificada, afirmando que a pena serve simultaneamente para reprovar o crime atual e prevenir futuros delitos.
As funções retributivas e as preventivas foram combinadas pelas teorias unificadas da pena com o objetivo de que fossem “superadas as deficiências individuais de cada teoria, mediante a fusão das funções declaradas ou manifestas de retribuição, de prevenção geral e de prevenção especial da pena criminal” (SANTOS, 2005, p. 12). Nesse contexto, tendo em vista a atual finalidade da pena questiona-se: seria um fator de simples punição ou deve haver uma preocupação com a ressocialização do sentenciado?
A pena deve perseguir um fim condizente com a democracia e os princípios constitucionais razão pela qual a Lei de Execução Penal prevê que, além do caráter retributivo, punitivo, a sanção penal deve ter como função preparar o criminoso para a volta à vida em sociedade, proporcionando condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
É necessário que o Estado não adote apenas práticas repressivas, mas também adote uma aplicação real das penas de forma mais humana, vinculada as garantias de direitos fundamentais e visando à recuperação social do indivíduo. Desse modo, entende-se que a pena tem função de ressocializar o preso, visando reintegrá-lo na sociedade. Portanto, a finalidade da pena privativa da liberdade é ressocializar o preso retirando-o temporariamente do convívio social.
Porém, o atual sistema carcerário não reabilita o preso, sendo assim a pena privativa de liberdade perde o seu caráter ressocializador. Isto porque, nas prisões os presos são humilhados e violentados, sua dignidade e os seus direitos não são preservados, e, consequentemente aquele preso que deveria ser reeducado acaba voltando para a delinquência. Segundo Michel Foucault (2007, p. 221) a lógica invertida do sistema carcerário e o seu fracasso evidente ressaltam que, ao invés de reduzir a criminalidade, a prisão introduz os condenados em verdadeiras escolas do crime, estimulando a reincidência.
Quando colocamos em prática o sentido das funções da pena, logo pensamos em sua utilidade e aplicação no meio social, através de sua interpretação temos como ter a total legalidade para entrar em vigor.
Segundo Kant (1992), a pena encerra uma necessidade absoluta de justiça, que deriva de um imperativo categórico já que é próprio da natureza humana exigir que o mal causado pelo crime seja retribuído com o mal da pena. Assim a pena seria uma retribuição ética, já que o autor relaciona o crime à transgressão de uma lei moral, pressupondo a superioridade dos preceitos éticos da comunidade sobre os delinquentes, que não é tido por ele como instrumento para consecução de qualquer outra finalidade.
A pena é imposta, somente para os delitos mais visíveis, inclusive insignificantes, sendo baseada no grau de confiabilidade das pessoas. Numa outra versão, essa função teria o papel de fortalecer valores ético-sociais representados por bens jurídicos. O problema é a corrupção das agências de controle social, a atuação seletiva do sistema penal, e principalmente o valor simbólico dos preceitos éticos, pois nem todo delito afeta valores ético-sociais básicos, bem como porque não há um único sistema de valores nas sociedades atuais ensejando uma ditadura ética do Estado. A lesividade é mitigada, uma vez que nem sempre a ofensa a bens jurídicos demonstra a negação de valores éticos, autorizando assim a aplicação de pena em qualquer caso.
Assim sendo, a explanação a respeito desse tema se mostra importante tanto para a sociedade como para o viés acadêmico, visto que aprofunda os detalhes envolvendo as funções da pena e sua relação com o sistema penal tal qual a sua ideologia. A razão para escolha do tema envolvendo funções da pena e uma visão crítica do Direito Penal baseia-se principalmente por ter o intuito de apresentar maiores curiosidades sobre o assunto. Também pelas razões já supracitadas, houve um grande impulso para a construção deste artigo, para que assim houvesse mais fontes de pesquisas, pois é um assunto que não agrada a todos e que almeja várias discussões por parte da sociedade e dos juristas.
No tocante a metodologia utilizada, de acordo com Gil (2002), a pesquisa exploratória tem como finalidade oferecer maior familiaridade com o problema, tornando-o mais explícito, ou à construção de hipóteses. Quanto ao procedimento técnico, a pesquisa bibliográfica objetiva a busca de solução do problema a partir de material já produzido, composto essencialmente de artigos científicos e livros.
Ademais, trata-se de pesquisa explicativa, pois tem como objetivo explanar a realidade, demonstrando a razão e o motivo deste fato estar ocorrendo. Sendo assim, as pesquisas explicativas justificam a ideia cientifica. Com relação ao procedimento, a pesquisa bibliográfica é apenas o início de uma outra pesquisa, sendo ela construída através de pesquisas já feitas por outros autores para reforçar a ideia ou entendimento, dispondo de diversos conhecimentos de determinado assunto (FONSECA, 2002). Feito o devido prólogo, a seguir traz-se o cerne do trabalho e suas importantes reflexões.
2 OS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DAS FUNÇÕES DECLARADAS
Partindo de uma dogmática penal tradicional têm-se as funções declaradas da pena, como resposta oficial do sistema de justiça criminal (polícia, judiciário e instituições prisionais) para o fato punível. Estas funções têm duas facetas a retribuição e a prevenção, isto porque “a parte final do caput do art. 59 do Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime” (GRECO, 2007, p. 489).
A retribuição é o critério que quantifica a duração da pena e qualifica sua intensidade, de acordo com a culpabilidade do agente (SANTOS, [s.d], p. 3-5). Dessa forma, a pena visa apenas retribuir ao autor do crime o mal por ele praticado, não há que se falar numa função social da pena, eis que esta possui tão somente o caráter recompensativo.
Segundo Juarez Cirino dos Santos (2005, p. 3-4) “a pena como retribuição do crime representa a imposição de um mal justo contra o mal injusto do crime, necessária para realizar justiça ou restabelecer o Direito”. As funções preventivas, por sua vez, partem da premissa de que a pena tem como função a prevenção de novos delitos possivelmente cometidos pelo mesmo infrator e também tem como função a intimidação de potenciais delinquente.
Nesse contexto, Juarez Cirino dos Santos (2005, p. 12) sintetiza magistralmente:
[...] a pena representaria (a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou expiação da culpabilidade, (b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela ação pedagógica da execução penal, além de prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização do autor e, finalmente, (c) prevenção geral negativa através da intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica etc.
É importante frisar que as funções preventivas podem ser divididas em especiais e gerais, sendo que as especiais dirigem-se ao agente que infringiu a norma penal incriminadora, enquanto as funções preventivas gerais dirigem-se aos indivíduos como um todo, tendo caráter coletivo. A função de prevenção geral é realizada pelo Legislador mediante definição de crimes e cominações penais, também definida sob forma negativa e sob forma positiva. A função de prevenção especial também é classificada em especial negativa ou especial positiva.
A prevenção geral negativa se refere ao poder intimidante da pena, pelo qual o Estado espera desestimular pessoas de praticarem crimes. Prevenção geral positiva é definida pela estabilização das expectativas normativas (ou prevenção/integração), fundada na necessidade da pena para proteção da sociedade e na utilidade da punição do criminoso para inibir impulsos antissociais da população, ou seja, a prevenção geral positiva diz respeito à reafirmação da norma como protetora de bens jurídicos importantes, reforçando, assim, a confiança na ordem jurídica (SANTOS, [s.d], p.6).
Por fim, destaca-se que prevenção especial negativa visa à neutralização do criminoso, que afastado do convívio social, especialmente por meio da pena privativa de liberdade não poderá vir a praticar novos delitos durante o seu afastamento. Já a prevenção especial positiva relaciona-se com o objetivo de ressocialização ou integração social da pessoa do infrator, por meio da educação e da disciplina, numa espécie de ortopedia capaz de adestrar docilizando os corpos (FOUCAULT, [s.d], p. 129-132).
3 A FUNÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO PENAL
Para a teoria crítica, o direito penal é uma técnica de controle social. Como mecanismo estatal de dominação de classe, seu objetivo final é a manutenção da ordem econômica pela gestão diferencial da criminalidade. A pena, como instrumento mais rigoroso para garantir a existência e continuidade desse sistema, explicita a função real de controle social do direito penal, deslocando a função declarada de proteção a direitos fundamentais para um lugar subsidiário, fragmentário ou meramente ilusório (SANTOS, [s.d], p. 4-14, 57).
A ideologia dominante está impregnada nas instituições criminais. Estereótipos e preconceitos influenciam o magistrado (e os demais agentes de controle) tanto no momento da apreciação do elemento subjetivo do tipo (dolo e culpa), quanto no da aferição da personalidade do agente; desde a escolha dos fatos até sua valoração e qualificação jurídico-penal (BARATTA, 2002, p. 177). Algo semelhante acontece com a instituição policial. Os policiais geralmente abordam na rua de forma preconceituosa e violenta os negros e maus vestidos.
Desse modo, há uma intenção oculta em perpetuar as relações de poder relacionando as funções declaradas da pena com a distribuição desigual dos meios de produção, e pela sujeição mediante trabalho assalariado e a política penal do Estado.
Juarez Cirino dos Santos ([s.d], p. 58) disserta evidenciando de forma clara as segundas intenções inerentes a essa função da pena:
O objetivo real mais geral do sistema de justiça criminal (além da parência ideológica e da consciência honesta de seus agentes) é a moralização da classe trabalhadora, através da inculcação de uma ‘legalidade de base’: o aprendizado das regras da propriedade, a disciplina no trabalho produtivo, a aestabilidade no emprego, na família, etc. A utilidade complementar da constituição de uma ‘criminalidade de repressão’ (localizada nas camadas oprimidas da sociedade e objeto de reprodução institucional) é camuflar a criminalidade dos opressores (abuso de poder político e econômico), com a tolerância das leis, a indulgência dos tribunais e a discrição da imprensa.
Nessa perspectiva, o êxito das funções latentes da pena consiste em garantir as desigualdades sociais da formação econômica capitalista, fundadas na relação capital/trabalho assalariado, por meio de uma gestão diferencial da criminalidade, definida respectivamente pela imunização legal das elites de poder econômico e político e pela repressão penal das massas populares de marginalizados do mercado de trabalho e de oprimidos sociais, em geral.
Portanto, a verdadeira função da pena resume-se em reproduzir as relações sociais de dominação de classe, o que ocorre de três maneiras: pela retribuição (determinada pelo tempo de contingência do indivíduo), pela prevenção especial (disciplinando o condenado na ideologia oficial) e pela prevenção geral (pela preservação da ordem social fundada na relação capital – trabalho) (SANTOS, [s.d], p. 23).
4 O PARADOXO ENTRE AS FUNÇÕES MANIFESTAS E AS FUNÇÕES LATENTES DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
O discurso do poder vigente não anuncia as funções reais cumpridas pela pena, pois é insustentável um sistema de política criminal que assume a pena como instrumento de controle social da classe dominante. A inexistência ou incapacidade absoluta das instituições responsáveis pelo cumprimento da pena evidencia uma crise de legitimação da pena tradicionalmente fundada na retribuição e prevenção, conceitos construídos a partir da ideologia oficial e determinados pelo centro do poder econômico.
Na prática nenhuma função em questão se manifesta de forma eficaz. A péssima estrutura do sistema carcerário torna a pena de prisão um instituto desacreditado, pois o que ocorre na prática é a violação de inúmeros princípios constitucionais. Ao invés de restituir a ordem social servindo como fator de ressocialização do condenado, a pena privativa de liberdade torna-se fator de aumento da criminalidade.
A prisão, como simples fator de punição, é ineficiente e diante da realidade atual, até mesmo inconstitucional, pois o castigo aplicado deveria ser fundamentalmente a privação da liberdade e não a privação da dignidade como ocorre. Em tese, o “castigo” é a prisão em si, porém o delinquente é castigado dentro do cárcere. A superpopulação carcerária inviabiliza qualquer tentativa de reinserção do condenado na sociedade.
Lourival Trindade sintetiza brilhantemente e hipoteticamente as reais finalidades da pena privativa de liberdade:
Hipoteticamente, se desse a palavra ao sistema punitivo e se lhe desse voz [...] por certo, ele diria, irônico e cínico: Meu fracasso é a medida do meu sucesso. Declaro que meu objetivo é reduzir a criminalidade e evitar a reincidência, através da ressocialização do condenado. Mas o que quero, realmente, é reproduzir a delinquência e a própria reincidência. Esse é meu objetivo real e oculto. (TRINDADE, 2003, p. 18)
Por fim, no que concerne ao atuar seletivo do Direito Penal: as sanções possuem um caráter estigmatizante, recaindo a punição sobre o indivíduo, esta acaba por significar um verdadeiro bem negativo, que contribui para dar um novo status inferior ao apenado, impedindo-o de ascender no meio social (BARATTA, 2002).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pena tem dupla função que é a reprovação e a prevenção (art. 59 do Código Penal Brasileiro), ou seja, o ordenamento penal pátrio adotou a teoria mista ou unificada. No Brasil, o Código Penal consagra as teorias unificadas ao determinar a aplicação da pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59, CP): a reprovação exprime a ideia de retribuição da culpabilidade; a prevenção especial (neutralização e correção do autor) e de prevenção geral (intimidação e manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica) atribuída à pena criminal (SANTOS, 2005).
Vale ressaltar, que a prevenção geral negativa se baseia no desestímulo do autor de praticar crimes devido à certeza probabilidade ou risco da punição, ou seja, utiliza-se do temor da pena aplicada a infrator para desestimular a prática de novos delitos. Já o objetivo da teoria da prevenção geral positiva é conscientizar a sociedade da necessidade de obedecer às normas jurídicas.
A finalidade da teoria da prevenção especial é impedir que o delinquente volte a praticar algum delito. A pena aplicada ao infrator visa exclusivamente a ressocialização deste infrator, isto é, visa a sua recuperação para que, desta forma, ele possa ser reintegrado à sociedade. O intuito da teoria da prevenção especial negativa é neutralizar o delinquente até a sua ressocialização. E a neutralização do agente infrator ocorre com a sua retirada, privação de liberdade, do convívio social, o que impedirá que este pratique novos crimes.
Além disso, tem-se a prevenção especial positiva a função da pena que visa a ressocialização do agente infrator, ou seja, que visa a não reincidência do transgressor. A função da pena aplicada ao agente infrator possui caráter ressocializador, busca-se a sua reeducação, para que este possa ser reinserido na sociedade.
Porém, as funções declaradas refletem um discurso oficial, discurso este que apresenta uma intenção oculta, uma função real da pena que é o controle social por parte do centro do poder econômico, isto é, a classe dominante. Há uma crise de legitimação da pena fundada na retribuição e na prevenção. Na realidade a pena privativa de liberdade causa um aumento no índice de reincidência de crimes e o sistema carcerário se encontra esfacelado, com uma estrutura precária que gera a violação de inúmeros direitos fundamentais, além da superpopulação nas celas. Portanto, é notável o descaso com o que deveria ser o principal objetivo da pena: a ressocialização, objetivo este que mais se aproxima de uma função social do Direito Penal.
Por fim, entende-se que o fracasso das funções declaradas da prisão refere-se ao projeto de correção do condenado: primeiro, a relação entre pena e reincidência: quanto maior a pena, maior a reincidência criminal; segundo, a influência negativa da subcultura da prisão sobre o condenado: a reconstrução psíquica da autoimagem como criminoso, as deformações emocionais do preso, os processos de desculturação (desaprendizado das normas sociais) e de aculturação do condenado (aprendizado das normas de sobrevivência na prisão: as normas da violência e da malandragem, por exemplo) (BARATTA, 1999).
REFERÊNCIAS
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Freitas Bastos, 1999, 2a edição, p. 184.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: uma introdução à sociologia do direito penal; trad. Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 166 e 177.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: história da violência nas prisões, pp. 129-132.
FONSECA, J. J. S. metodologia da pesquisa científica. Fortaleza: UEC 2002. Apostila.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal; p. 290.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 8. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
GIL, Antônio Carlos. Como classificar as pesquisas? In:______. Como elaborar projetos de pesquisa. São Paulo: Atlas S.A., 2002. Cap. 4, p. 41-44. Disponível em <https://professores.faccat.br/moodle/pluginfile.php/13410/mod_resource/content/1/como_elaborar_projeto_de_pesquisa_-_antonio_carlos_gil.pdf>. Acesso em 30 out. 2016.
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SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba : ICPC; Lúmen Juris, 2005, p. 12
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