Progressão de Regime Prisional e as alterações advindas da Lei 13.964/19 (pacote anticrime)

1) INTRODUÇÃO

A lei 13.964/19 – denominada como "pacote anticrime" – nasceu dos esforços conjuntos do então Ministro da Justiça Sergio Moro, do projeto do Ministro do STF Alexandre de Moraes, bem como do Projeto do novo Código de Processo Penal (PL 156/09), sendo aprovada cercada de enorme expectativa, já que trouxe em seu bojo diversos institutos que são objeto de constante discussão da comunidade jurídica, como por exemplo o juiz de garantias, o acordo de não-persecução penal, execução provisória da pena no júri, dentre outros.

De tal sorte, nas palavras do processualista Renato Brasileiro, a Lei 13.964/19 representa a maior mudança já sofrida pela legislação penal desde o Código de Processo Penal de 1941, eis que alterou sobremaneira aspectos do Código Penal, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal.

Antes de adentrar ao estudo específico da temática progressão de regime prisional e as alterações advindas do pacote, mister destacar que a referida lei foi publicada em 24/12/2019, e nos termos de seu artigo 20, entra em vigor decorridos 30 (trinta) dias da sua publicação, de modo que o prazo de vacatio legis encerrou-se em 22/01/2020, entrando em vigor no dia subsequente, qual seja, 23 de janeiro de 2020.

O curto prazo de vacatio (30 dias), levando em consideração a complexidade das alterações promovidas pela lei, foi criticado quase que de forma uníssona pelos operadores do direito, tanto que já em 22/01/2020 o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia dos arts. 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F (que versa sobre a criação do juiz de garantias); Arquivamento de inquéritos (art. 28,CPP); Ilegalidade de prisões, caso os detidos não passem pela audiência de custódia em até 24 horas (art. 310, § 4º, CPP): Na condição de Relator das ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 (j. 22/01/2020), todas ajuizadas em face da Lei n. 13.964/19, suspende sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, da implantação do juiz das garantias e de seus consectários (CPP, arts. 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F), afirmando, ademais, que a concessão dessa medida cautelar não teria o condão de interferir nem suspender os inquéritos e processos então em andamento, nos termos do art. 10, §2º, da Lei n. 9.868/95”.

Passada a presente introdução e contextualização acerca da lei 13.964/19, ingressamos ao estudo específico do tema trazido à baila - Progressão de Regime Prisional e as alterações no art. 112, LEP.

No Brasil, o sistema adotado pelo legislador no art. 112, LEP é o "SISTEMA PROGRESSIVO", ou seja, passa-se do sistema mais rigoroso para o menos rigoroso, atentando-se que só se fala em progressão em caso de pena privativa de liberdade, sendo tal progressão matéria jurisdicional, determinada obrigatoriamente por juiz, vedando-se ainda a chama "progressão per saltum" que é o pulo de progressões, do fechado para o aberto, devendo-se necessariamente passar pelo regime intermediário semiaberto, nos termos da Súmula 491, STJ.

Assim, o aludido sistema de progressão trazido pelo art. 112, LEP demanda o cumprimento de 2 (dois) requisitos: 1) OBJETIVO - referente ao tempo. 2) SUBJETIVO - referente ao mérito. Nota-se que tais requisitos são cumulativos, de modo que a ausência de qualquer deles inibe a progressão de regime. 

Nesse ponto, acerca da necessidade de cumprimento de tais requisitos não houve inovação legislativa, já que “tempo e mérito”, já vinham expostos no antigo texto do art. 112. O que aconteceu foi uma nova redação com a realocação dos artigos. No texto antigo os 2 (dois) requisitos estavam expressos no texto do caput, agora, com a nova redação dada pela lei 13.964/19, o requisito objetivo-temporal está nos incisos do art. 112, e o requisito subjetivo-meritório está no § 1º, vejamos:

2) REQUISITO OBJETIVO TEMPORAL

Aqui analisaremos a quantidade de tempo de pena a ser cumprida para progressão de regime:

Importante frisar que as alterações advindas do pacote anticrime tidas como prejudiciais ao apenado constituem-se novatio legis in pejus, e em virtude da irretroatividade da lei penal mais gravosa não retroagem, aplicando-se, com efeito, tão-somente aos delitos praticados a partir de sua vigência, qual seja, 23 de janeiro de 2020.

Importante salientar que de acordo com a Teoria Ampliativa, para fins de reincidência não importará se genérica ou específica, ou seja, os dois crimes para caracterizarem reincidência não precisam necessariamente ser iguais. Ex.: um estelionato e um estelionato ou um estelionato e um furto.

Contudo, analisando detidamente os termos dos incisos art. 112, da LEP, bem como o quadro acima, pairou uma celeuma que deverá ser enfrentada pela doutrina e tribunais. E se o agente cometer um crime COM violência ou grave ameaça, exemplo roubo, art. 157, CP) e vem a ser reincidente por um crime SEM violência ou grave ameaça, por exemplo estelionato, art. 171, CP)? Considerando a omissão legislativa, bem como a vedação de interpretação extensiva in malam partem, atrelado aos incisos III e IV, entendemos pela vedação dos percentuais ali estabelecidos (25 e 30%) ao crime sem violência ou grave ameaça, levando-se a conclusão pela aplicação do patamar de 20% do inciso II, já que o crime fora cometido sem violência ou grave ameaça, mesmo o crime anterior tendo esta natureza.

Aqui também se verificou uma lacuna legal para a hipótese do agente que pratica um crime hediondo ou equiparado, e posteriormente vem a ser reincidente por um crime comum. Neste caso, acredita-se que a solução mais justa será da incidência de progressão com cumprimento de 40%, já que o sujeito mesmo cometendo novo crime, mas agora comum, continuará sendo primário em hediondo/equiparado.

3) REQUISITO SUBJETIVO

Decorrida a fase de análise de cumprimento do lapso temporal (requisito objetivo), passa-se a verificação subjetiva da progressão, ou seja, relação de mérito. Tal requisito é comprovado por meio de atestado de boa conduta carcerária firmado pelo diretor do estabelecimento prisional em que se encontrar, respeitadas as normas que vedam a progressão de regime, e foi expressada no § 1°, art. 112, LEP: “Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”.

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Imperioso ressaltar que a discussão acerca da necessidade de Exame Criminológico, especificamente para a progressão de regime, não é mais obrigatória, prevalecendo-se, nos termos do dispositivo supra colacionado, que o mero atestado do diretor do estabelecimento penal bastaria para a comprovação do requisito subjetivo da boa conduta carcerária. No entanto, não obstante a desobrigação do referido exame para a progressão, nada impede que o magistrado, motivadamente, tendo a vista uma situação concreta e específica, vislumbre motivadamente a realização do referido exame. Ex.: Notícia de que o preso é investigado pela prática de crimes e chefia de organização criminosa ou vem coagindo diretor do estabelecimento prisional para que ateste boa conduta.

Nesse sentido:

Súmula 439, STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

Súmula vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Por fim, salienta-se que está em tramitação no Congresso Nacional um projeto de lei (PL 1294 /2007) que altera mais uma vez a Lei de Execução Penal (LEP) quanto ao exame criminológico. O texto prevê a obrigatoriedade do exame para a progressão de regime, livramento condicional, indulto e comutação de pena quando se tratar de preso condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. O projeto foi apensado à outra proposta, o PL 4500 /2001, que busca promover alterações mais amplas na LEP . Os projetos já foram aprovados pelo Senado e aguardam votação no Plenário da Câmara dos Deputados.

4) NOTAS IMPORTANTES ACERCA DA DISCIPLINA DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL

O presente tópico tem por objetivo complementar o estudo da temática aqui abordada, acrescendo dispositivos legais e entendimentos das Cortes superiores que irão auxiliar o aplicador do direito no entendimento da progressão de regime prisional, vejamos:

4.1) SÚMULA 715, STF - A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

Inicialmente ressaltamos que a lei 13.964/19 também alterou o art. 75 do Código Penal, majorando o limite de cumprimento da pena de 30 (trinta) para 40 (quarenta) anos, de modo que o entendimento sumulado pelo STF é no sentido de que para efeitos de concessão de benefícios, como por exemplo a progressão de regime, é imprescindível a verificação do total da pena e não os 40 (quarenta) anos (pena unificada).

4.2) Art. 112, § 5°, LEP (acrescentado pela Lei 13.964/19) - Não se considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33, da lei 11.343/06, de 23 de agosto de 2006.”.

Importante dispositivo em que determina que o denominado “Tráfico Privilegiado”, do art. 33, § 4º, lei 11.343/06 (é causa de diminuição de pena de 1/6-2/3 no caso do agente ser primário, bons antecedentes e não se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa) não é mais considerado equiparado a hediondo para fins de progressão de regime, ou seja, seguirá a regra dos incisos destinados aos crimes comuns, progredindo com o cumprimento de 16%, se primário ou 20% se reincidente.

A regra acima vem colocar pá de cal na já cancelada Súmula 512 do STJ que entendia pela hediondez do tráfico privilegiado, e confirma as decisões já proferidas pelo STF, como por exemplo no HC 118.533.

4.3) Art. 112, § 6°, LEP (acrescentado pela lei 13.964/19) – “O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente”.

Entendimento esposado no dispositivo veio a ratificar o entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula 534 – “A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração.”. Portanto, no caso de cometimento de falta grave, o prazo para obtenção da progressão é interrompido, ou seja, “zera” e volta a contar desde o início.

4.4) Progressão para Crimes contra a Administração - STF pacificou entendimento, por meio do EP 22 ProgReg-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso,17.12.14), que nos crimes contra Administração Pública em que tenha se constatado prejuízo ao erário, é condição para a progressão de regime a reparação integral do dano ou devolução do produto do ilícito, com os acréscimos legais. Neste mesmo jugado o Plenário declarou a constitucionalidade do art. 33, § 4º, Código Penal que impõe a aludida regra.

Parte da doutrina ainda entende pela inconstitucionalidade do dispositivo, como por exemplo Guilherme de Souza Nucci:

“Tal reclamo e, em nosso entender, inconstitucional e, além de tudo, de pouca utilidade.[...) O condenado que esteja em regime fechado, dando mostras de plena recuperação, cumprido o período mínimo de um sexto, sem o cometimento de falta grave, nem tampouco possuindo laudos ou pareceres desfavoráveis dos componentes da Comissão Técnica de Classificação, tem o direito inafastável de progredir”.

4.5) Possibilidade de progressão de regime antes do trânsito em julgado - STF já firmou entendimento sedimentado de que mesmo pendente a sentença condenatória de transito em julgado é possível a progressão de regime.

Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

4.6) Progressão de regime e condenado em estabelecimento penal de segurança máxima - O Supremo Tribunal Federal por meio do HC 131649 decidiu que: “O cumprimento de pena em penitenciária federal de segurança máxima por motivo de segurança pública não é compatível com a progressão de regime prisional. (STF. 2ª Turma. HC 131.649/RJ, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/9/2016 (Info 838).

Em suma, o fundamento esposado pelo Pretório Excelso foi de que em razão do condenado estar cumprindo a pena em estabelecimento prisional federal, classificado como de segurança máxima, leva-se a conclusão de que não apresenta o mérito necessário para progredir de regime, ou seja, não ostenta bom comportamento carcerário.

Salienta-se ainda, que a lei 13.964/19 acrescentou o § 9º a lei 12.850/13 (lei que define organização criminosa), determinando de modo taxativo que: O condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo.

4.7) Inadimplemento da pena de multa e progressão de regime - Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, publicado junto ao Informativo 780, entendeu-se que o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado obsta a progressão de regime. Tal regra somente seria excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade do apenado em pagar o valor, ainda que parceladamente (EP 12 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 8. 4.2015).

5) CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente análise buscou verificar as profundas mudanças ocorridas na progressão de regime prisional advindas da entrada em vigor da lei 13.964/19.

Sendo certo que com o esperado pacote anticrime constatou-se a manutenção da progressão determinada pelos critérios objetivos e subjetivos, alterando-se contudo os patamares, de modo que antes da lei era aplicável 1/6 (16%) a quase todos os crimes, primários ou reincidentes, havendo tão-somente a distinção para patamares superiores no caso de hediondez. Agora há um intervalo que varia de 16% até 70% do cumprimento da pena, levando-se em consideração a primariedade/reincidência, com ou sem violência ou grave ameaça, bem como a hediondez e seu resultado, se com ou sem resultado morte. Trata-se de mudanças que buscaram concretizar o princípio da isonomia, bem como ao princípio da individualização da pena.

Por outro lado, tem-se argumentado que a majoração nos percentuais de cumprimento de pena para progressão de regime violaria o espírito do sistema progressivo da pena, bem como da ressocialização, que são objetivos expressos pela lei de execução penal, ocasionando maior tempo de cárcere, mais gastos públicos, contribuindo para que o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADPF 347, adotando tese desenvolvida pela Corte Constitucional da Colômbia, chamou de “Estado de coisas inconstitucional”. Na ADPF 347, diante do inegável quadro de superlotação carcerária existente no país e das desumanas condições de encarceramento, a decisão liminar reconheceu que "Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caracterizado como 'estado de coisas inconstitucional” (ADPF 347 MC, Rel. Min. Marco Aurélio. j. em 09/09/2015).

Evidentemente o intuito do presente artigo não é adentrar em seara tão complexa para analisar, inclusive de forma tão precoce, se as alterações advindas pela lei 13.964/19 surtirão os efeitos desejados pela sociedade brasileira, de modo que caberá ao tempo e aos operadores do direito uma análise mais detida acerca dos efeitos e eficácias almejadas pela lei.

Referências

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm

https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1990/lei-8072-25-julho-1990-372192-normaatualizada-pl.html

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf

http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Jurisprudencia/Sumulas

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=26.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8038320

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10 ed. rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora RT, 2010.

https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/10/info-838-stf.pdf

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo780.htm

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298600