1. INTRODUÇÃO
Atualmente não se questiona que o Poder Judiciário brasileiro demonstra notória dificuldade em atender todas as demandas propostas, bem como sofre para proporcionar decisões que satisfaçam os interesses das partes - o que, consequentemente, gera mais desentendimento e pouca pacificação.
A Constituição federal, por seu turno, no artigo 5º, inciso XXXV, estabelece a garantia do acesso ao Poder Judiciário. Entretanto, como se pretende demonstrar, tal disposição não exclui outras formas de acesso à justiça. Precisamente neste contexto, a mediação surge como um meio eficiente e adequado de tratar os conflitos, principalmente aqueles em que há um relacionamento prévio entre as partes.
Assim, o presente trabalho busca analisar as medidas para a implementação da mediação no Brasil como forma de acesso à justiça.
Para tanto, abordaremos as principais medidas que instituem a mediação como forma de acesso à justiça, como a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, o Novo Código de Processo Civil, que atribuiu à mediação grande relevância e, por último, o Marco Legal da Mediação (Lei nº 13.140/2015).
Destarte, será proposto, após o desenvolvimento de todas as características e disposições legais afeitos à mediação, que este instituto oportuniza um acesso à justiça de menor custo, mais simples, de maior efetivação e fomenta a cultura da pacificação, alcançando conflitos que podem ser solucionados sem o desgaste que o Poder Judiciário concede às partes.
2. MEDIAÇÃO: CONCEITO E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
Como é sabido, a mediação consiste em meio consensual de abordagem de controvérsias mediante auxílio de um terceiro isento e devidamente capacitado para atuar de maneira a facilitar a comunicação entre as partes, visando a melhor comunicação com vista a encontrar maneiras produtivas e criativas de solverem sua disputa. Assim é que dispõe Garcez (2013, p. 53):
Quando, devido à natureza do impasse, quer seja por suas características ou pelo nível de envolvimento emocional das partes, fica inibida a negociação direta entre elas, que assim, na prática, permanece impedida de realizar-se, pode aplicar-se a mediação como fórmula não adversarial de solução de conflitos. Nela, um terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas próprias, a um acordo entre si, através de um processo estruturado.
Ou seja, neste procedimento o trabalho do mediador é no sentido de aproximação das partes, a fim de que ambas dialoguem e entendam suas circunstâncias individuais, suas visões do mesmo fato para que consigam inibir as fortes emoções e pressões irracionais que pairam sobre a conversa (o que muitas vezes acaba por impossibilitar uma análise equilibrada e consequentemente a possibilidade de um acordo) (GARCEZ, 2013).
Nesse contexto, sobreleva pontuar que na mediação não há a imposição de uma decisão final, mas, em verdade, a cooperação entre as partes para alcançar seu resultado, atuando de forma a resolverem seus impasses e na medida das cessões de cada uma objetivar um acordo passível de cumprimento para ambos.
Pode-se pontuar, neste contexto, que através da mediação, diferentemente do meio judiciário, não será imposto um acordo com o qual ela não possa cumprir, o que ocorre muito em nosso país, resultando em uma execução sem precedentes de cumprimento pela parte perdedora.
Ada Pelegrini Grinover, define-a como um processo cooperativo. Nesse processo, são consideradas as emoções, as dificuldades de comunicação, o equilíbrio e o respeito entre os conflitantes. É possível que não resulte em um acordo viável, porém, para que isso ocorra,
exige que os participantes sejam plenamente capazes de decidir, pautando-se o processo na livre manifestação da vontade dos participantes, na boa-fé, na livre escolha do mediador, no respeito e cooperação no tratamento do problema e na confidencialidade. (GRINOVER, 2016, p. 20)
Destarte, tem-se que o mediador não pode, de modo unilateral, mandar ou obrigar as partes a chegarem a um consenso (MOORE, 1998). Na mediação, há a ausência de poder de resolução nas mãos de um terceiro, uma vez que o mediador é um conselheiro imparcial e possui a função de conduzir os interessados à solução de litígio.
Quanto à sua aplicação, podem ser alcançadas questões sobre contratos, responsabilidade civil, direitos autorais e consumerista. A mediação também poderá ser aplicada em controvérsias que envolvam a manutenção da convivência (como no caso das questões familiares), possibilitando assim o resgate do sentimento das partes envolvidas (CACHAPUZ; GOMES, 2006).
Com efeito, é fácil exemplificar sua aplicabilidade na esfera cível afetiva como no caso do divórcio: comumente, os processos judiciais desta espécie acabam por se alongarem e por destruírem os laços criados entre as partes, objetivando um enfoque de poder em relação à parte mais vulnerável e, ainda, pode vir a prejudicar a relação com terceiros, como filhos e demais conviventes da relação.
Neste viés a mediação transformativa poderia colher ricos frutos quando da disposição das partes trabalharem em conjunto para, não reatar a relação, mas transformá-la em algo menos sofrível (GABBAY; FALECK; TARTUCE, 2013).
Em suma, pode-se dizer que a mediação se demonstra como uma versátil ferramenta na exploração das soluções de conflitos, devendo assim estudar os princípios que regem tal método para estabelecer critérios objetivos de seu funcionamento, haja vista que para reger uma ciência devem ser respeitados quesitos inerentes à questão.
Afinal, conforme sustentado, o que costumeiramente ocorre no processo judicial, com sua estrutura rígida e adversarial, não obsta apenas o diálogo, mas em muitas vezes este é impedido. Portanto, uma das primordiais compreensões que devemos ter sobre o tema é: quais os resultados que são pretendidos com a mediação? O que se pode destacar (podendo várias entre as diversas correntes) são quatro finalidades: reestabelecer a comunicação, preservar o relacionamento, prevenção de futuros conflitos e promover a inclusão dos cidadãos e a pacificação social (GABBAY; FALECK; TARTUCE, 2013).
2.1 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
Alguns princípios essenciais, tanto para a mediação como para a conciliação, constam do artigo 166 do Código de Processo Civil, contidos na seção V do Capítulo III:
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. (BRASIL, 2015)
Neste diapasão, o artigo 2º da Lei de Mediação (BRASIL, 2015) repete os princípios expressos no artigo 166 acima referido e acrescenta mais três princípios. São eles, em suma, a isonomia entre as partes, busca do consenso e boa-fé.
Como é possível notar, os princípios previstos tanto no Código de Processo Civil, como na Lei de Mediação se complementam. Ademais, há de se mencionar a Resolução nº 125 do CNJ – que prevê também questões relacionadas à Competência, Respeito à ordem pública e às leis vigentes, o Empoderamento e a Validação.
Vejamos então os princípios explícitos constantes do artigo 2º da Lei de Mediação (BRASIL, 2015):
Art. 2º A mediação será orientada pelos seguites princípios:
I - imparcialidade do mediador;
II - isonomia entre as partes;
III - oralidade;
IV - informalidade;
V - autonomia da vontade das partes;
VI - busca do consenso;
VII - confidencialidade;
VIII - boa-fé.
Dentre tais princípios, destacam-se três deles mencionados a seguir – quais sejam o princípio da boa-fé, informalidade e da não-competitividade. Vejamos:
A boa-fé é um dos principais regentes da mediação, uma vez que, uma vez inobservada, pode acarretar a frustração de toda a mediação, assim como a indisposição de atuar de forma leal aos interesses desta (GABBAY; FALECK; TARTUCE, 2013).
Outro princípio que permite a condução deste método é o da não competitividade, uma vez que se devem buscar resultados através da cooperação das partes, se esta age com competitividade acabamos por adentrar a uma esfera similar ao do procedimento judicial, frustrando por completo os desígnios do mediador (GABBAY; FALECK; TARTUCE, 2013).
Informalidade, por fim, é um dos princípios que norteiam o procedimento, inclusive se na presença de um mediador bem capacitado que se valha de técnicas para promover eficazmente a comunicação entre as partes, diferente da negociação a mediação pode se dar sem o desenvolvimento de regras fixas, sem uma fórmula única, haja vista que a informalidade vem a favorecer a comunicação através da descontração e serenidade.
3. MEDIDAS PARA A IMPLEMENTAÇÃO DA MEDIAÇÃO
Com vistas a efetivar a mediação como via de acesso à justiça, foram implementadas três principais medidas estatais. Assim, no âmbito do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010. As outras duas medidas resultam do Poder Legislativo: o Novo Código de Processo Civil Brasileiro (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) e a Lei de Mediação (Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015) (GORETTI, 2017).
3.1 RESOLUÇÃO Nº 125/2010
Até sua implementação, os métodos alternativos de solução de conflitos estavam se desenvolvendo sem uma coordenação, fazendo com que uma política pública voltada para a informação e a divulgação dos métodos alternativos fosse extremamente necessária. Nesse contexto, Luchiari (2012, p. 83) destaca que
A política pública se volta ao desenvolvimento de programa de implantação dos meios consensuais de resolução de conflitos, que inclui a sensibilização da população e a capacitação de seus operadores, além da utilização de meios de comunicação para informação da população e elaboração de propostas legislativas. E o Conselho Nacional de Justiça conta, para isso, com a participação de rede constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e privadas parceiras.
Nessa tendência, por uma implementação legal dos meios consensuais, surgiu a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça. Trata-se da principal política pública nacional, emanada pelo CNJ e alterada pelas Emendas nº 1 (de 31 de janeiro de 2013) e nº 2 (de 8 de março de 2016).
3.2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O Novo Código de Processo Civil nasce disposto a romper o mecanismo adversarial, atribuindo relevância para as formas autocompositivas de solução de conflitos, como a mediação e a conciliação.
Assim, no NCPC há um nítido esforço para que os conflitos sejam solucionados a partir dos métodos consensuais. É nesse sentido que dispõe seu artigo 3º, parágrafo 3º:
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015).
O artigo 319, inciso VII e o artigo 334, parágrafo 5º, ambos do CPC, dispõem sobre diretrizes de atuação dos advogados e do magistrado:
Art. 319 A petição inicial indicará:
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
Art. 334, §5º: o autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. (BRASIL, 2015)
3.3 MARCO LEGAL DA MEDIAÇÃO (LEI Nº 13.140/2015)
Além do Novo Código de Processo Civil contemplar regras sobre mediação judicial em diversos dispositivos, a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, denominada Marco Legal da Mediação, dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
A Lei de Mediação, sancionada em 26 de junho de 2015, entrou em vigor em 26 de dezembro de 2015, contendo quarenta e oito artigos, distribuídos em três capítulos: I) Da mediação; II) Da autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público; III) Disposições finais.
Após definir o que é mediação no artigo 1º, parágrafo único, o artigo 3º da lei define o que pode ser o objeto da mediação e, como mencionado no CPC, versa sobre direitos disponíveis e indisponíveis que admitam transação. No caso de envolver direitos indisponíveis que sejam transigíveis, deverá haver a oitiva do Ministério Público e homologação pelo juízo:
Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. (BRASIL, 2015)
Assim, tal diploma específico passou a regular aspectos relacionados à prática da mediação, destacando pontos cruciais como o procedimento de mediação; princípios norteadores do instituto; a prática tanto da mediação judicial como da mediação extrajudicial e, como dito acima, a possibilidade de utilização da mediação em conflitos envolvendo a administração pública (MORAES, 2016).
Referida codificação trata tanto da mediação extrajudicial como judicial: considera-se mediação extrajudicial quando os conflitos não estiverem judicializados - isto é, aquela realizada fora das dependências de um tribunal, fórum ou juizados (GORETTI, 2017). De modo diverso, a mediação será judicial quando for efetivada no curso de uma demanda já instaurada (TARTUCE, 2018).
Importante mencionar que o artigo 9o da Lei de Mediação determina que o mediador extrajudicial poderá ser qualquer pessoa, desde que seja capaz e tenha a confiança das partes:
Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. (BRASIL, 2015)
Sob outro viés, ao tratar da mediação judicial, os critérios para a atuação do mediador judicial são diversos, consignados no artigo 11 da Lei de Mediação. Assim, este deverá ser pessoa capaz, ter graduação e formação adequada como tal:
Art. 11 Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. (BRASIL, 2015)
Por derradeiro, ressalta-se o direito das partes de serem assistidas por advogados ou defensores públicos restabelecidos no artigo 10, que versa sobre a mediação extrajudicial - note-se, contudo, que não é obrigatório:
Art. 10 As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.
Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas. (BRASIL, 2015)
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, intentou-se demonstrar que os métodos extrajudiciais de solução de conflitos possuem uma capacidade concretizarem o acesso à justiça de maneira informal, célere e justa visando atender as necessidades populacionais e do próprio judiciário – que, conforme dito, tem se mostrado ineficaz para atender suas demandas.
Contudo, sabe-se que há no Brasil uma forte tendência à procura pela solução do Poder Judiciário, independente das circunstâncias do problema. Com base em uma cultura demandista, a decisão emanada pelo magistrado é valorizada, e desconfia-se de outros meios de solução de conflito.
Os meios consensuais, nesse contexto, que no passado sofriam de falta de um tratamento específico no Direito brasileiro, passaram a ganhar força com a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça – em específico, tratou-se da mediação e seu marco legal pela lei n° 13.140/2015.
Desse modo, notou-se a magnitude que este instituto pode potencialmente trazer à sociedade contemporânea. Afinal, os instrumentos judiciais e os métodos alternativos coexistem: garante-se a todo demandante que se sentir lesado amplo acesso à atividade jurisdicional; para além disso, oportuniza-se meios para a resolução de conflitos pela mediação, hoje adequadamente inserida em nosso ordenamento, prevendo a capacitação de profissionais e movimentos engajadores da comunidade científica e dos próprios cidadãos.
REFERÊNCIAS
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______. Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015. Mediação. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em: 22 nov. 2019.
CACHAPUZ, Rozane da Rosa; GOMES, Taritha Meda Caetano. A mediação como instrumento pacificador nos conflitos familiares. Scientia Iuris, Londrina, v. 10, p. 271-286, 2006. Disponível em: <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/iuris/article/view/4135/3548>. Acesso em: 21 nov. 2019.
GABBAY, Daniela; FALECK, Diego; TARTUCE, Fernanda. Meios Alternativos de Solução de Conflitos. Direito & Sociedade, Rio de Janeiro: FGV, 2013.
GARCEZ, José Maria Rossani. ADRS: Métodos Alternativos de Solução de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
GRINOVER, Ada Pelegrini. O minissistema brasileiro de justiça consensual: compatibilidade e incompatibilidades. Publicações da Escola AGU, Brasília, v. 8, p. 15-36, jan./mar. 2016. Disponível em: <https://seer.agu.gov.br/index.php/EAGU/article/viewFile/1167/846>. Acesso em: 22 nov. 2019.
GORETTI, Ricardo. Mediação e acesso à justiça. 1. ed. Salvador: JusPodivm, 2017.
LUCHIARI, Valéria Ferioli Lagrasta. Mediação judicial: análise da realidade brasileira origem e evolução até a Resolução n. 125, do Conselho Nacional de Justiça. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2012.
MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. Trad. de Magda França Lopes. Porto Alegre: ArTmed, 1998.
MORAES, Felipe. A entrada em vigor da lei brasileira de mediação. Migalhas, 04 2016. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI231982,61044-A+entrada+em+vigor+da+lei+brasileira+de+mediacao>. Acesso em: 22 nov. 2019.
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