1 – INTRODUÇÃO

O presente trabalho científico monográfico tem como tema: A CONCILIAÇÃO E OS ASPECTOS POSITIVOS NO DIREITO DE FAMÍLIA. A finalidade da apresentação da defesa deste trabalho monográfico está na aprovação por Banca Examinadora para obtenção de grau de bacharel em Direito na Faculdade de Direito de Varginha – FADIVA. O presente trabalho visa demonstrar que apesar de hoje ser uma realidade a conciliação no âmbito das ações de família trazendo como consequência celeridade processual e resultados mais satisfatórios para as partes, tem também como principal objetivo, despertar uma visão dos profissionais do direito dando maior atenção e pró atividade nas soluções dos conflitos. A metodologia será pesquisas bibliográficas assim como pesquisas qualitativas visando um aprofundamento da compreensão da conciliação com dos seus respectivos resultados. No trabalho serão analisados o histórico da conciliação, a diferença entre conciliação e mediação, e se há ou não vedação na utilização da arbitragem (Lei 9.307/96 e Lei 13.129/15). Analisar-se-ão os princípios que os norteiam, quem são esses conciliadores e como atuam no judiciário.

É de suma importância esse assunto no mundo jurídico, tanto que o legislador no novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15) preocupou-se com a conciliação instituindo um Procedimento Especial para as ações de família, o que até então não havia no Código de Processo Civil de 1973.

2 – CONCILIAÇÃO

A não formalidade que não é muito presente no mundo jurídico ganhou espaço com a criação da Conciliação. O que era para ser apenas técnico e formal, hoje a realidade é outra. O diálogo passou a ser papel fundamental nos acordos.

Conciliação é o método de solução de conflitos em que um terceiro imparcial e capacitado conduzirá e estimulará negociações entre os envolvidos em uma sessão, sem relações pessoais e interpessoais entre eles, com o objetivo essencial de chegarem a um acordo, podendo o conciliador, inclusive, propor sugestões e participar afim de chegarem a solução do conflito (SALES, CAETANO, 2015).

É um processo técnico porém não tão formal, pertencente à forma autocompositiva, que apresenta formato consensual para resolução do conflito, extinguindo-o mediante consolidação de um acordo. Para isso há um terceiro imparcial que, por intermédio de perguntas, questionamentos, propostas e sugestões, orienta e auxilia as partes a encontrar soluções que possam atender aos seus interesses (SALES, CAETANO, 2015).

Sales, Alves, entende a conciliação como sendo:

[...] meio de solução de conflitos em que as pessoas buscam sanar as divergências com o auxílio de um terceiro, o qual recebe a denominação de conciliador. A conciliação em muito de assemelha à mediação. A diferença fundamental está na forma de condução do diálogo entre as partes (SALES, CAETANO, 2015).

Também conceituada como :

[...] meio ou modo de acordo do conflito entre partes adversas, desavindas em seus interesses ou direitos, pela atuação de um terceiro. A conciliação também é um dos modos alternativos de solução extrajudicial de conflitos. Em casos específicas, por força de Lei, está sendo aplicada pelos órgãos do Poder Judiciário (SALES, CAETANO, 2015).

A conciliação também está assegurada na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 98, I:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;”

PLÁCIDO E SILVA, CAVALCANTE, 2013, define a palavra conciliação da seguinte forma:

Conciliação derivado do latim conciliatio, de conciliare (atrair, harmonizar, ajuntar), entende-se o ato pelo qual duas ou mais pessoas desavindas a respeito de certo negócio, ponham fim à divergência amigavelmente (PLÁCIDO E SILVA, 1978, p. 381, CAVALCANTE, 2013).

Já na definição do Conselho Nacional de Justiça, conciliação é:

[...] um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (conciliador), a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo (COELHO, 2017).

Desta maneira, a conciliação é um instrumento alternativo e acessível aos cidadãos, seja na fase processual ou pré-processual, que tem como finalidade colocar fim ao conflito entre as partes de forma simples, célere, eficiente e satisfatória alcançando a pacificação social, um dos objetivos principais do sistema judicial brasileiro (art. 3º, inciso I e art. 5º, LXXVIII da CF).

Entende-se, contudo que a conciliação visa que as próprias partes buscam encontrar uma solução satisfatória para seus desavenças e controvérsias. Os interessados contam com o auxílio de um terceiro, o conciliador, que ajuda e interfere nos diálogos, dando possíveis caminhos para a solução do problema, cabendo às partes aceitarem as propostas e elaborarem um acordo favorável ao final (ALVES, 2015).

A conciliação tem vários objetivos, sendo eles de ordem extintiva ou preventiva. Caso ainda não há uma demanda judicial a conciliação previne que tal processo ocorra, chegando a um acordo antes da propositura da ação. Exemplo é o divórcio extraprocessual. Se caso a ação já tiver sido proposta, objetivo é colocar um ponto final nele já na sala de sessão de conciliação (ALVES, 2015).

No ordenamento jurídico brasileiro, a conciliação pode ser extrajudicial (também denominada extraprocessual), que ocorre antes do processo; ou judicial (também chamada de endoprocessual), que acontece no âmbito do Poder Judiciário, durante o andamento do processo (ALVES, 2015).

[...] a conciliação pode ser extraprocessual ou endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador procura obter uma transação entre as partes, ou a submissão de um à pretensão do outro, ou a desistência da pretensão. Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se chegar à mera desistência da ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma (ALVES, 2015).

Com isso resta evidente que a conciliação é um meio alternativo de solução de conflitos, que esta de acordo com os princípios do direito como a celeridade e eficiência, levando para os cidadãos a efetiva justiça (ALVES, 2015).

Assim, a conciliação objetiva instituir uma nova mentalidade voltada à pacificação dos conflitos e diminuição da duração destes, bem como permitir que as desavenças sejam solucionadas mediante procedimentos simples e informais,e ainda reduzir o número de processos que tramitam no Poder Judiciário (ALVES, 2015).

Em setembro de 2011, o CNJ organizou curso de formação de instrutores em conciliação e mediação, com duplo objetivo: formar servidores do judiciário como instrutores em conciliação e mediação a fim de intensificar a disseminação e a padronização dessas técnicas nos tribunais brasileiros, e dotá-los de experiência em docência para que possam lecionar nos tribunais os cursos de formação e capacitação. Sob a alegação de que “essa medida poupará, inclusive, recursos dos tribunais que não terão que contratar serviços externos para capacitação, acionando os próprios servidores para ensinar o público interno e externo,” a formação e a capacitação dos futuros mediadores e conciliadores do juízo eram realizadas não por meio de convênio com entidades públicas e privadas, e instituições e universidades de ensino, mas pelos próprios servidores do judiciário, que também atuam nos processos de mediação e de conciliação. Interessante notar que os participantes do curso do CNJ se comprometiam a lecionar ao menos cinco cursos referidos na resolução, em regime de codocência com demais participantes do treinamento, conforme disposto no artigo 7.º do regulamento do curso (Veras e filho, 2013).

2.1 ORIGEM DA CONCILIAÇÃO NO BRASIL

A conciliação é um instituto antigo do sistema jurídico brasileiro, existem também em outros países. Não é exclusiva do Brasil. A existência da conciliação vem desde a Constituição do Império, onde era determinado que fosse utilizada antes de todo o processo, como pressuposto para a realização e julgamento da ação (MERCEDES, 2016).

Interessante também relatar que, na Bíblia, no livro do apóstolo Mateus, traz uma passagem tratando da Conciliação, revelando-nos, um pouco que discorria sobre seu uso entre os povos antigos:

Concilia-te depressa com o teu adversário, enquanto estás no caminho com ele, para que não aconteça que o adversário te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao oficial, e te encerrem na prisão. Eu te garanto: daí não sairás, enquanto não pagares até o último centavo (Capítulo 5, versículo 25 e 26).

No que diz respeito a origem da conciliação verifica-se que ela é mais antiga que a Constituição do Império, pois até na bíblia ela está presente. Isso demonstra a suma importância que se dá em conciliar as pessoas diante de um conflito. Uma técnica usada dos povos antigos e que hoje tem a mesma função.

Segundo Alves, (2008 apoud Mercedes 2016), mesmo que haja diversos sentimentos como a raiva, rancor, briga e que acaba levando tal conflito até o judiciário, é importante destacar que a conciliação ainda é a melhor maneira para resolver tal lide. Nem sempre uma decisão do juiz que obriga uma parte a fazer ou cumprir algo é a decisão mais correta ou justa. O juiz por mais que decida perante as leis, os princípios visando à justiça, pode acontecer de algumas decisões não serem tão efetivas para as partes.

No Brasil a Conciliação remonta a época Imperial (século XVI e XVII, mais precisamente nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603) que trazia no seu livro III, título XX, § 1º, o seguinte preceito: “E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes façam despesas, e sigam entre os ódios e dimensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendo por seguirem suas vontades, porque o vencimento de causa sempre é duvidoso”. [...] (MERCEDES, 2016, ALVES, 2008, p.3).

Verificamos que a conciliação não é algo novo, apenas não deram tanta importância durante certo período, esquecendo-se da extrema importância que ela faz para o judiciário, principalmente quando se trata do elevado número de demandas e a demora na solução dos conflitos. Com isso, por meio da resolução 125 do CNJ a conciliação retoma fortemente no mundo jurídico abrindo caminhos para que o cidadão alcance seus direitos de forma rápida e sem tanta burocracia (MERCEDES, 2016).

No ano de 2006 a conciliação renasce no cenário jurídico, através do Conselho Nacional de Justiça, que lançou a campanha ‘Movimento pela Conciliação’, em vista disso, argumenta o Conselho Nacional de Justiça (MERCEDES, 2016).

É tendência mundial a busca de alternativas à resolução de controvérsia por meio do processo clássico, instaurado perante o Poder judiciário. Esse sistema de incapacidade do Estado em pacificar todos os conflitos é oriundo do aumento das populações e da litigiosidade decorrente da consolidação de direitos (PROJETO MOVIMENTO PELA CONCILIAÇÃO, 2006, pag.2).

2.2 DIFERENÇAS ENTRE MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM.

Mediação, conciliação e arbitragem são diferentes. É importante saber as diferenças entre elas para a aplicação correta em cada caso concreto.

Diferente da mediação e conciliação que tem forma de autocomposição para a solução dos conflitos, a arbitragem vem pela heterocomposição.

Trata-se a conciliação como uma forma de autocomposição ou autotutela entre as partes, sem a intervenção do judiciário, orientadas por uma terceira pessoa, no caso o conciliador, e tendo como objetivo central a obtenção de um acordo.

Perseguim (apoud NEVES, 2019) diz que:

A autocomposição é um gênero, do qual são espécies a transação – a mais comum –, a submissão e a renúncia. Na transação há um sacrifício recíproco de interesses, sendo que cada parte abdica parcialmente de sua pretensão para que se atinja a solução do conflito. Trata-se do exercício de vontade bilateral das partes, visto que quando um não quer dois não fazem a transação. Na renúncia e na submissão o exercício de vontade é unilateral, podendo até mesmo ser consideradas soluções altruístas do conflito, levando em conta que a solução decorre de ato da parte que abre mão do exercício de um direito que teoricamente seria legítimo. Na renúncia, o titular do pretenso direito simplesmente abdica de tal direito, fazendo-o desaparecer juntamente com o conflito gerado por sua ofensa, enquanto na submissão o sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que fosse legítima sua resistência.

Vemos que na autocomposição as partes tem liberdade, tem a faculdade de resolver por si mesma ou não seus próprios litígios Também tem consciência que na autocomposição ambas as partes devem se sacrificar para que haja uma transação.

Conforme esclarece o CNJ, conciliação se traduz em “um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (imparcial) o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo”.

O conciliador, ainda de acordo com o órgão,

É uma pessoa da sociedade que atua de forma voluntária e, após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo à aproximação de interesses e à harmonização das relações.

A Conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adotar uma posição mais ativa, porém neutra com relação ao conflito. É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes. O conciliador visa a harmonização entre os conflitantes guiando para que eles mesmo solucionem seus problemas dentro de um cenário de justiça.

A Mediação, por sua vez, é a forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial chamado mediador, facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação continuada no tempo, na busca de seus interesses e na identificação de suas questões com uma composição satisfatória para ambas. (PEREIRA, 2015)

Na Mediação diferentemente da Conciliação as partes não possuem diálogo, com isso é necessário fazer com que eles se aproximem para resolver tal conflito. Assim o mediador aproxima as partes e elas com sua própria autonomia resolvem seus conflitos.

Em comum, temos que os dois são formas autocompositivas, um pouco diferente, mas com os mesmos objetivos. São vários beneíficos que esses institutos possuem.

Pereira diz que:

Estudos apresentados por especialistas, são inúmeros os benefícios e vantagens que podem ser alcançados pela mediação e conciliação, tais como: redução do desgaste emocional e do custo financeiro; construção de soluções adequadas às reais necessidades e possibilidades dos interessados; maior satisfação dos interessados envolvidos; maior rapidez na solução de conflitos, quer pessoais, familiares ou de negócios; desburocratização na solução de conflitos, uma vez que impera a informalidade nas sessões de mediação ou conciliação; possibilidade da solução do litígio por profissional escolhido pelos interessados, conforme a natureza da questão e a garantia de privacidade e sigilo. (PEREIRA, 2015)

A arbitragem costuma estar associada a outras formas alternativas de resolução de controvérsias, como a conciliação e a mediação, mas não se confunde com elas, por ter características próprias.

Ela um método de resolução de conflitos, no qual as partes definem que uma pessoa ou uma entidade privada irá solucionar a controvérsia apresentada pelas partes, sem a participação do Poder Judiciário. Caracterizada pela informalidade, embora com um procedimento escrito e com regras definidas por órgãos arbitrais e/ou pelas partes, a arbitragem costuma oferecer decisões especializadas e mais rápidas que as judiciais. (AVALLONE. 2016)

A arbitragem é um meio privado de solução de conflitos. Ela pode ser usada para resolver problemas jurídicos sem a participação do Poder Judiciário, ou seja, sem juízes. É um mecanismo voluntário, ou seja, ninguém poderá ser obrigado a se submeter à arbitragem contra a sua vontade. (AVALLONE, 2016)

3 – PRÍNCIPIOS E REGRAS QUE NORTEIAM A CONCILIAÇÃO

Assim como em diversas áreas do direito, a conciliação também possuí seus princípios e regras. Elas devem ser obedecidas rigorosamente para que haja resultados satisfatórios na sessão de conciliação (CAVALCANTE, 2013).

Os princípios que norteiam a conciliação estão no artigo 1° da, Resolução 125/2010 do CNJ, são eles:

a) Confidencialidade – o sigilo acerca das informações obtidas na sessão conciliatória é primordial para o sucesso do acordo. Nada pode ser divulgado depois da sessão;

b) Competência – o conciliador deve ser pessoa habilitada à atuação judicial, com preparação na forma da resolução 125/10, CNJ;

c) Imparcialidade – o conciliador não deve interferir no resultado do trabalho nem aceitar qualquer tipo de favor ou presente, também não pode ter vínculo com as partes;

d) Neutralidade – devem atribuir valores iguais a cada uma das partes, visando a isonomia e respeitando sempre os seus respectivos pontos de vistas;

e) Independência e autonomia – o conciliador deve atuar na seção com liberdade, sem pressão interna ou externa;

Já as regras que norteiam a conciliação estão transcritas no art. 2º, resolução 125, CNJ, são elas:

a) Informação – Cabe a quem conduz a conciliação esclarecer as partes sobre o método de trabalho a ser empregado e de forma clara e objetiva, as etapas do processo. Como funciona e suas consequências;

b) Autonomia da vontade – deve atentar sempre pelo respeito aos diferentes pontos de vista dos envolvidos, a fim de que alcancem com liberdade uma decisão voluntária e não imposta ou coercitiva;

c) Ausência de obrigação de resultado – não se deve forçar um acordo, podendo no muito criar opções, ficando a critério das partes acolhe-las ou não. Se caso não quiserem fazer o acordo pode sugerir outra sessão de conciliação;

d) Desvinculação da profissão de origem – deve esclarecer as partes que está à frente do trabalho desvinculado de sua profissão de origem e que, caso as partes necessitem de aconselhamentos a respeito do assunto, poderá ser convocado profissional, desde que constituam;

e) Teste de realidade – assegurar que as partes envolvidas no acordo entendam suas disposições, esclarecendo ponto a ponto, garantindo assim o seu cumprimento.

4 – CONCILIADORES

Conforme a Lei 9.099/95 no seu Art. 73, parágrafo único dispõe que:

Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre Bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

O conciliador nada mais é que um colaborador da justiça, ele realiza um serviço público, tendo como tarefa ajudar e auxiliar o Juiz na busca pela solução dos conflitos por meio de acordos. Quando há conflitos de direitos disponíveis o conciliador pode sem a interferência do Juiz realizar o acordo (Alvarez, 2015).

A função do conciliador é atuar basicamente solucionando os conflitos que chegam até o judiciário, seja processual ou extraprocessual. É através dele que as partes chegam a um acordo. A função do conciliador é extremamente importante, pois o que dependeria de um juiz decidir, os conciliadores junto com as partes podem resolver o problema apenas na sessão de conciliação. Facilitando o trabalho do juiz e demais servidores (Alvarez, 2015).

A atuação do conciliador consiste basicamente na busca pela solução dos conflitos através do acordo entre as partes, diminuindo o número de demandas que dependam de decisão do Juiz. Assim, as audiências de conciliação, seja em sede de Juizado criminal ou cível, são destinadas a esse fim, ocasião em que o conciliador irá possibilitar e orientar o diálogo e a negociação entre as partes envolvidas (Alvarez, 2015).

O CNJ estabelece que os conciliadores devam se preparar através do curso de Conciliação para que possam colocar em prática todos os conhecimentos teóricos adquiridos. O curso também oferece o estágio supervisionado para que haja mais prática.

A resolução 125/10 do CNJ dispõe as matérias estudadas no curso.

Conceito e filosofia. Conciliação judicial e extrajudicial. Técnicas (recontextualização, identificação das propostas implícitas, afago, escuta ativa, espelhamento, produção de opção, acondicionamento das questões e interesses das partes, teste de realidade). Finalização da conciliação. Formalização do acordo. Dados essenciais do termo de conciliação (qualificação das partes, número de identificação, natureza do conflito...). Redação do acordo: requisitos mínimos e exequibilidade. Encaminhamentos e estatística.

Etapas (planejamento da sessão, apresentação ou abertura, esclarecimentos ou investigação das propostas das partes, criação de opções, escolha da opção, lavratura do acordo).

5 – FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

Considera-se que hoje o conceito de família tem um conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Entre eles estão os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Também, inclui-se o cônjuge, que não é considerado parente. Temos a definição restrita que configura que a família é somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar. Nessa perspectiva, a CF estendeu sua tutela inclusive para a entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus descendentes, a denominada família monoparental, conforme disposto no § 4º do art. 226: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (VENOSA, 2017, p. 17).

Como regra geral, o Direito Civil moderno apresenta uma definição mais restrita, considerando membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco. As várias legislações definem, por sua vez, o âmbito do parentesco. O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção por meio da tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela. Dentro do campo legal, há normas que tratam, portanto, das relações pessoais entre os familiares, bem como das relações patrimoniais, bem como de relações assistenciais entre os membros da família. O direito de família possui forte conteúdo moral e ético, em constante mutação. As relações patrimoniais nele contidas são secundárias, pois são absolutamente dependentes da compreensão ética e moral da família. O casamento ainda é o centro gravitador do direito de família, embora as uniões sem casamento tenham recebido parcela importante dos julgados nos tribunais, nas últimas décadas, o que se refletiu decididamente na legislação (VENOSA, 2017, p.17).

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Pode também ser conceituada a família sob o conceito sociológico, englobado pelas pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob o poder de um titular. Essa noção, sempre atual e frequentemente reconhecida pelo legislador, coincide com a clássica posição do pater familias do Direito Romano. Já temos grande entendimento, por exemplo, o art. 1.412, § 2º, do atual Código Civil, ao tratar do instituto do uso, dentro do livro de direitos reais, diz que “as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”. Nem sempre a família é composto por varão ou varoa, nem sempre será o pai ou a mãe o condutor do ente familiar, podendo, por exemplo, ser um irmão mais velho. Não há uma ordem a ser seguida. A realidade sempre se posta fora da lei e por vezes muito além da ficção, cabendo as soluções ao poder criador da jurisprudência (VENOSA, 2017, p. 19).

Deve-se atentar que hoje família é um conceito extremamente amplo, não existe um padrão de como é formado a família. As mudanças surgem a cada dia, por isso o legislador precisa ficar sempre atento na questão do direito de família, fazendo sempre atualizações na legislação.

6 – DIREITO DE FAMÍLIA E O NOVO CPC

Venosa (2016 apoud Beviláqua 1937) definiu de forma perene:

Direito de família é o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.

Conforme Venosa (2017, p.28):

O direito de família, ramo do direito civil com características particulares, é composto pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientado por elevados interesses morais e bem-estar social. O direito de família vinha regulado exclusivamente pelo Código Civil. Com os princípios dispostos na Constituição e numerosas leis complementares derrogaram parcialmente vários dispositivos do Código de 1916, além de disciplinar outros fenômenos e fatos jurídicos relacionados direta ou indiretamente com a família. Tudo passou a mudar.

O Código Civil de 2002 procura fornecer uma nova compreensão da família, acompanhando um pouco a atual realidade, embora tenha ainda com passos lentos nesse sentido. Seguindo o que já determinara a Constituição de 1988, o atual estatuto procura estabelecer a mais completa igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros. Da mesma forma, o vigente diploma civil contempla o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, independentemente de sua origem. Todos devem ser tratados iguais. Nessa mesma linha de pensamento, não mais se refere o Código ao pátrio poder, denominação derivada do caudilhesco pater familias do Direito Romano, mas ao poder familiar, aquele que é exercido como um poder-dever em igualdade de condições por ambos os progenitores.

O sistema familiar passa por várias mudanças e resta claro que o legislador deve estar atento às necessidades de mudanças legislativas que devem ser feitas no curso deste século. Não pode também o Estado deixar de cumprir a sua perpétua função social de proteção à família, sob pena de o próprio Estado acabar, cedendo lugar aos desastres. Daí porque a intervenção do Estado na família é essencial, embora deva preservar os direitos básicos de autonomia. “Essa intervenção deve ser sempre para a proteção, nunca invasiva da vida privada.”

O direito de família, desde sua criação é regulado por grande número de normas de ordem pública. Tal situação, continua sendo de ordem privada, porém parte da doutrina procurou situar o direito de família como parte do direito público. Venosa (2017, p.31) diz que:

As normas de ordem pública no direito privado têm por finalidade afrentar a autonomia de vontade e a possibilidade de as partes disporem sobre suas próprias normas nas relações jurídicas. A ordem pública resulta, portanto, de normas imperativas, em contraposição às normas supletivas. Isso não significa, contudo, que as relações assim ordenadas deixem de ser de direito privado.

“No direito de família, a ordem pública predomina dispondo sobre as relações pessoais dos cônjuges, celebração e dissolução do casamento, regimes matrimoniais, relações entre pais e filhos, avós e netos etc. Tal se deve ao interesse permanente do Estado no direcionamento da família como sua célula básica, dedicando-lhe proteção especial (art. 226, caput, da CF). Em contrapartida, esse ramo também possui normas supletivas que permitem, por exemplo, visita e guarda de filhos, se será unilateral ou compartilhada, acordos entre cônjuges se pretendem mesmo divorciar ou não, a respeito de seu patrimônio, etc.”

“Desse modo, embora o direito de família se utilize majoritariamente de normas contundente para ordenar as relações entre seus membros, como afirma VENOSA (apoud Guillermo A. Borda 1993, v. 1:9), a pretensão de deslocar a família do direito privado representa um desatino para nossa sociedade. Não se pode formar nada mais privado, mais humano do que a família, em cujo seio o homem nasce, vive, sofre, ama e morre. A família é a base da sociedade. O direito de família visto como direito público prepara o campo para um intervencionismo inaceitável do Estado na vida íntima, como tantos que ocorrem ordinariamente. Acrescenta o autor, com propriedade, ser sintomático que os únicos regimes que trataram da família como direito público foram os falecidos e não saudosos regimes comunistas da Rússia, Iugoslávia, Bulgária e a extinta Tchecoslováquia. Desse modo, não há como se aceitar o direito de família como direito público em um Estado democrático, porque cabe a ele proteger e tutelar a família, intervindo de forma indireta apenas quando essencial para sua própria estrutura.”

“Levando em conta suas peculiares características, talvez seja melhor considerar, no futuro próximo, o direito de família como um microssistema jurídico, integrante do chamado direito social, embora essa denominação seja eventual, na zona intermediária entre o direito público e o privado, dando a possibilidade da elaboração de um Código ou Estatuto da Família ou das Famílias, como em outras legislações. Isso porque legislativamente seria melhor, já atualmente, que tivéssemos um estatuto próprio da família, que atingisse todos os seus princípios e regras, bem como regulasse também o direito sucessório, já que é ligado à família, e o direito do menor e institutos relacionados. Não foi a acomodação do Código de 2002 que manteve o compartimento dedicado a esse campo jurídico.

De qualquer forma, sente-se na atualidade que o Direito de Família desengata cada vez mais do Direito Civil, ganhando autonomia de estudos e consequentemente de especialistas. Como regra geral, os novos mestres e autores de direito de família em nosso país, a exemplo do que já ocorria em outros países, tendem a especializar-se exclusivamente nesse campo, não se dedicando mais aos outros campos do direito privado. O direito de família está sendo voltado para um campo específico. A essa situação consiste o fato de que o juiz de uma Corte de família deve ter vocação e preparo emocional diferente daquele papel de magistrado que decide questões exclusivamente patrimoniais. Resta-nos atentar para enorme diferença. Isso porque, sempre que possível, a organização judiciária dos Estados cria varas especializadas em direito de família, com serviços auxiliares de ordem sociológica e psicológica. A conciliação, por exemplo, com profissionais habilitados, devem ganhar amplo espaço, evitando-se discórdias processuais inúteis e depreciativas da honra de membros da família, e converter-se no grande palco de soluções para os problemas da família.

“Sem nenhuma dúvida, na mediação, conciliação e arbitragem reside um dos fatores mais importantes para a tão encantada reforma do Judiciário.” (VENOSA, 2017, p.33).

Decorridos quatro anos da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, faz-se necessário realizar um breve exame sobre os avanços e eventuais retrocessos nos procedimentos de família nele disciplinados (OLIVEIRA, 2018).

O CPC/2015 reuniu os procedimentos de família de natureza contenciosa no Capítulo X, do Título III, do Livro I, da Parte Especial, ao passo que no código anterior somente havia previsão de procedimento específico de ações dessa natureza para a separação judicial. O código de 2015 veio dando mais importância para outras formas de solução de conflitos como a conciliação, mediação e arbitragem.

Assim, o artigo 693 do CPC trouxe um rol de ações de família de natureza contenciosa, a saber: separação, divórcio, reconhecimento e extinção de união estável, visitação, guarda, e filiação. Já o artigo 731 do CPC, dentro do capítulo que cuida dos chamados procedimentos de jurisdição voluntária, cuida das ações de família de natureza voluntária, como o divórcio e a separação consensuais, e claro, do reconhecimento e extinção de união estável consensual, não expressamente previsto, mas incluído no artigo 732 do CPC (OLIVEIRA, 2018).

Portanto, o novo código passou a dar uma intervenção e atenção a ações dessa natureza. No regime anterior, a ação de divórcio era regulado pelo procedimento ordinário, tal como previsto na Lei de Divórcio (Lei 6.515/77). Hoje em dia, o procedimento é especial, aplicado a todas as ações de família.

Escolheu pela manutenção de procedimento para a ação de separação judicial, em que pese, em nosso entendimento, a Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal, haver revogado tal instituto, privilegiando a dissolução do matrimônio exclusivamente pelo divórcio. A previsão de procedimento especial para a separação, contudo, em nada modifica o entendimento sobre o tema, pois, não mais havendo essa possibilidade, a mera existência do respectivo direito procedimental é letra morta. Esse vem sendo o entendimento predominante em nossos tribunais, respeitadas as opiniões em contrário (OLIVEIRA, 2018).

O mesmo procedimento especial para as ações de família incluiu as ações de reconhecimento e extinção de união estável bem como a possibilidade de união homoafetiva, não sendo mais regida pelo rito ordinário de antes, o que lhe confere maior celeridade e eficiência.

Em relação às ações de guarda e visitação, que experimentaram inovação relativa ao compartilhamento do período de convivência dos genitores (Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que modificou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil), também passaram a ser regidas pelo procedimento especial (OLIVEIRA, 2018).

É necessária uma observação sobre esse item: a guarda que está prevista no artigo 33, parágrafo 2º do ECA continua reservada para situações excepcionais, ou seja, para suprir a falta dos pais ou responsáveis, devendo ser postulada no juízo da infância e juventude exclusivamente nas hipóteses do artigo 98 do mesmo estatuto. Nas demais hipóteses, ou seja, quando houver mera divergência entre os genitores ou a guarda venha a ser requerida por algum familiar, a competência permanece sendo do juízo de família (OLIVEIRA, 2018).

Deve-se observar que não apenas o CPC regula o direito de família mas diversas outras leis, porém o que há de comum é que a conciliação está presente em todas.

Outro ponto que vem sendo muito discutido no âmbito familiar é que quando há ausência de consenso entre as partes, sobre guarda, que a regra deva ser pela guarda compartilhada. Entretanto, o compartilhamento da guarda, é bom que fique claro, diz respeito aos deveres inerentes ao poder familiar, ao passo que o local de moradia da criança e os períodos de convivência dos pais, na falta de acordo, deverão ser estabelecidos pelo juiz após estudos multidisciplinares (artigo 694 e parágrafo único do CPC). A residência é fixada na casa da mãe ou do pai, porém as decisões a serem tomadas são compartilhadas em relação aos filhos (OLIVEIRA, 2018).

As decisões a serem tomadas em comum dos genitores é, por exemplo, em qual escola o filho vai estudar, se pode ou não viajar para determinado lugar, em qual médico o filho deve ir. Por isso a guarda compartilhada é mais indicada, por dá oportunidade de ambos participarem da vida de seus filhos.

Os estudos multidisciplinares envolve a presença de psicólogos e assistentes sociais, devendo fazer visitas e acompanhamentos. Tal estudo possibilita o juiz de tomar uma decisão que atenda o bem estar da criança.

O referido rol do artigo 693 do CPC é meramente enunciativo, não excluindo a possibilidade de outras ações de família, como anulação de casamento, partilha de bens, investigatória e negatória de paternidade, etc (OLIVEIRA, 2018).

As ações que têm como objetivo a condenação ao pagamento de obrigação alimentícia continuam seguindo os procedimentos previstos em legislação específica (por exemplo, Lei de Alimentos e Lei de Alimentos Gravídicos), nos termos do parágrafo único do artigo 693 do CPC. A execução da obrigação de alimentos, entretanto, passou a ser disciplinada pelo novo código, sendo agrupada da seguinte maneira: a) cumprimento de sentença provisório (título judicial); b) cumprimento de sentença definitivo (título judicial); e c) execução de título extrajudicial, todos mediante procedimentos específicos a serem escolhidos pelo credor: com medida coercitiva de prisão civil ou com penhora de bens (OLIVEIRA, 2018).

Com a ampla possibilidade de ações no âmbito de família e verificando sempre que as ações tem como objetivo resolver de forma consensual, devemos esclarecer a ausência de acordo pode acarretar alguns prejuízos graves. Como por exemplo o não pagamento de pensão alimentícia. A conciliação tenta esclarecer ao devedor da necessidade da criança e o porquê de não estar sendo pago até então. Porém na maioria das vezes o devedor não tem liberdade de escolha, devendo pagar sob pena da prisão coercitiva e penhora de seus bens.

Quanto às peculiaridades do procedimento especial previsto para as ações de família, releva observar, que estas devem tramitar em segredo de Justiça, na esteira do preceito constante do artigo 189, II, do CPC (OLIVEIRA, 2018).

As ações de família são tramitadas em segredo de justiça. Nas sessões conciliação seja processual ou extraprocessual, também devemos esclarecer as partes esse quesito, que tudo que ocorre dentro da sessão está sob o princípio da confidencialidade. Além de ser um ato de respeito e dignidade com as partes, eles se sentem mais à vontade para expor seus problemas e mantém mais confiança no procedimento.

A respeito da competência permanece sendo do juízo da família, pois não há qualquer observação no novo CPC a respeito do tema. Quanto ao foro, a competência vem estabelecida no artigo 53 do CPC. Nesse sentido, o foro competente para processar e julgar ações de família em geral passou a ser o da parte mais vulnerável (artigo 49 a 53 do CPC), regra mais equilibrada e justa, com significativo avanço em relação ao código anterior, que estabelecia o foro da residência da mulher (OLIVEIRA, 2018).

O novo CPC trouxe ainda duas inovações muito importante: a primeira delas diz respeito às partes, que devem cooperar com o juiz nas causas que apresentarem complexidade de fato ou de direito, inclusive no saneamento do processo para que o processo corra mais rápido (artigo 357, parágrafo 3º do CPC). A segunda estabelece que os tribunais deverão criar centros judiciários de solução consensual de conflitos, que são os CEJUSC os quais se responsabilizarão pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação (artigo 165 do CPC), tendo sido criados, para esse fim, voltados, inclusive, para a área de família, podendo o magistrado suspender o processo enquanto as partes se submetem à conciliação ou atendimento multidisciplinar (artigo 694, parágrafo único do CPC) (OLIVEIRA, 2018).

Hoje muitas comarcas adotaram o CEJUSC que tem um papel importante e fundamental na solução dos conflitos, não só atendendo a área cível, mas a de família, que tem avançado a cada dia.

A possibilidade de julgamento antecipado parcial do mérito (artigo 356), ou seja, com solução prévia dos pontos incontroversos do conflito, prosseguindo o processo em relação aos demais, também tem contribuído para celeridade do processo, minimizando os pontos de atrito entre as partes. Mais um ponto positivo (OLIVEIRA, 2018).

Quanto ao procedimento especial em si, o primeiro e grande avanço nas ações de família é a audiência de conciliação e mediação, prevista no artigo 695, que deverá ser obrigatória e anteceder aos demais atos processuais, devendo o réu ser citado para a ela comparecer, após o recebimento da inicial e as providências da tutela provisória, quando requerida e deferida. No procedimento comum, a audiência de conciliação pode deixar de ocorrer caso as partes não quiserem. Entretanto, para as ações de família, não há previsão dessa faculdade, compreendendo-se, portanto, que se trata de ato obrigatório (OLIVEIRA, 2018).

Tanto é verídico que a conciliação produz efeito no âmbito familiar que ela passou a ser obrigatória. Pouco provável que o legislador colocaria obrigatoriedade da conciliação em família se o resultado fosse insatisfatório.

Quanto à citação do réu, que deverá ocorrer com antecedência de 15 dias da audiência de conciliação, será realizada pessoalmente, não sendo postal a forma preferencial (artigo 247, I e II do CPC):

Art. 247. A citação será feita pelo correio para qualquer comarca do país, exceto:

I - nas ações de estado, observado o disposto no art. 695, § 3º;

II - quando o citando for incapaz;

Contudo, o réu não receberá cópia da inicial por ocasião da citação, certamente para comparecer à audiência com o espírito mais calmo, sereno. Há também a possibilidade de desdobramento da audiência de conciliação e mediação em tantas quantas forem necessárias para a resolução do conflito. Isso mostra a importância que se dá nessa audiência (OLIVEIRA, 2018).

Como o objetivo é ajuntar as partes e tranquiliza-las, até a citação ganha uma nova forma. Não dando brechas para que a parte se irrite ou enxergue de forma negativa a sessão de conciliação.

A contestação poderá ser apresentada no prazo de 15 dias após a audiência, caso a conciliação seja frustrada, seguindo-se, daí, as normas do procedimento comum. Em síntese, o processo foi dividido em duas fases distintas: a primeira, especial, destinada às formas e técnicas para obtenção da solução consensual do conflito; a segunda, ordinária, encarregada da fase litigiosa mesmo. Ou seja, o novo código buscou adotar todos os métodos e técnicas possíveis para obtenção da solução consensual do conflito, um claro avanço em relação ao procedimento ordinário que ordenava os processos no código anterior (OLIVEIRA, 2018).

Caso não haja obtenção do acordo, o processo seguirá, o juiz também irá propor acordo e fazer com que as partes se entenda, porém em menor tempo sem muita possibilidade de diálogos.

A atuação do Ministério Público nessas ações é de suma importância e deve se dar desde o início do procedimento, pois assim prevê o artigo 179 do CPC. Todavia, a intervenção ministerial está limitada às hipóteses em que houver interesse de incapazes, conforme disposto no artigo 698 do CPC (OLIVEIRA, 2018).

Tendo interesse dos incapazes e havendo transação entre as partes, o Ministério Público dará seu parecer. Pode ser tanto processual ou extraprocessual, a presença do Ministério Público é obrigatória.

7 – IMPACTOS DOS MECANISMOS DE CONCILIAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA

O direito de família, por sua natureza, apresenta características que o afastam dos demais ramos do direito privado, como já mencionados. A sociedade procura regular e proteger a família da forma mais aceitável possível no tempo, no espaço e nas necessidades que vem surgindo. “O Estado intervém na estrutura da família em prol da preservação da célula que o sustenta, em última análise”. (VENOSA, 2017, p.30).

Ainda, cabe a ele formar os meios assistenciais e judiciais, legais e materiais para o acesso à Justiça, a fim de que o ideal da família seja obtido nas situações de conflito. Há, de plano, necessidade de especialização e aperfeiçoamento. O juiz e os tribunais de família devem possuir um perfil absolutamente diverso das cortes destinadas a dirimir conflitos patrimoniais. Tem que haver uma empatia. Como sabemos, os conflitos sociais e os de família são os mais sensíveis; não se resolvem com um decreto judicial, que somente pode advir como último escolho, última decisão. Mais do que em qualquer outro campo do processo, os conflitos de família podem compor-se tecnicamente pela sentença, mas com ela não se solucionam, não é eficaz. Pelo contrário, com frequência o gerencia judicial, muitas vezes, agrava um problema sem resolvê-lo. Avulta a importância nesse campo da conciliação, do juiz conciliador e dos corpos profissionais auxiliares das cortes, pedagogos, psicólogos, sociólogos e assistentes sociais. Toda essa estrutura requer intensos investimentos para dotar os organismos de eficiência, o que não frequente é atendido pelo Estado. Não apenas os órgãos do Estado devem ser chamados para os conflitos de família, mas também do advogado que é exigido perfil nesse difícil campo. O tradicional papel do advogado litigante cede lugar ao do advogado conciliador e negociador, o qual juntamente com o juiz conciliador aponta ao interessado o modo mais conveniente para obter a solução do conflito que o aflige. O advogado com espírito conciliador é um grande avanço para a sociedade com conflitos na área de família” (VENOSA, 2017 p.31).

O advogado, nesse caso, deve esforçar-se para fazer entender a quem se enfrenta por ocasião de um conflito familiar, que muito mais eficaz será o que as partes concordam do que o que o juiz imponha Venosa (2017, p.32) apoud Zannoni (1996 p.19).

Deve sempre ser lembrado pelo juiz, pelo membro do Ministério Público e pelo advogado, que toda sentença decorrente de um conflito de família é parte de um tenebroso drama. Deve ser criado um amplo espaço de atuação para os mediadores e conciliadores.

Por outro lado, nenhum outro campo do Direito exige mais do jurista, do legislador, do juiz, do advogado e do Ministério Público e também dos auxiliares da justiça uma mentalidade aberta e um perfil próprio, suscetíveis para absorver prontamente as modificações e pulsações sociais que os rodeiam. Quem não acompanha a evolução social certamente se conduzirá em desarmonia com as necessidades de seu tempo. Por isso a importância da preparação, da evolução pessoal. A jurisprudência deve dar pronta e apropriada resposta às aflições da sociedade. Exige-se do operador do Direito que seja pleno conhecedor da sociedade e do meio em que vive, tendo uma vista ampla dos acontecimentos que nos rodeiam. No Brasil, não há como abolir o conflito familiar da mesma natureza com idênticas soluções no meio urbano e rural, na região norte e na região sul, nas grandes e pequenas comunidades etc. As questões de família abrem palanque para o advogado e o juiz conciliador e mediador (OLIVEIRA, 2018).

Pode-se dizer que o judiciário deve estar sempre atualizado no que diz respeito a família, pois há muitas mudanças e avanços nesse ramo. Não existe um padrão de família, um problema não é igual o outro. As relações entre eles são muito particulares e o judiciário acaba que precisa “interferir” nessa particularidade.

Apesar de se buscar uma melhora nesse paradigma, também há alguns problemas de difícil solução, que acarretam utilização de normas externas e de cooperação internacional, situação que ainda é absolutamente ultrapassado sob o sofisma de uma hoje discutível soberania e não acompanha os avanços tecnológicos. Depender de uma carta rogatória, com a série de entraves e burocracia que ela apresenta, para obter uma medida de urgência é a própria desconformidade da Justiça. O direito internacional de família é um desafio para este século. Há necessidade de métodos menos abstratos e mais realistas. Tratados e acordos bilaterais já existentes ainda não alteraram o quadro negativo. As codificações nacionais estão ainda longe de uma harmonização (OLIVEIRA, 2018).

Assim dizendo, trata-se do campo do direito mais iluminado e influenciado por ideias morais e religiosas. Os chamados direitos de família concebem na verdade um complexo de deveres e direitos, como o poder familiar ou o pátrio poder. O direito de família está mais centrado nos deveres, enquanto nos outros campos do direito de índole patrimonial o centro orientador residem nos direitos, ainda que também orientados pelo cunho social, como o direito a propriedade (VENOSA, 2017, p.42).

Por consequência, o papel da vontade é mais restrito, pois quase todas as normas de família são imperativas. Com frequência, a vontade limita-se à mera expressão de um consentimento, sem condição ou termo, com todas as consequências dessa manifestação e vontades expressas em lei, como acontece a na adoção e no reconhecimento de filiação, no casamento... (VENOSA, 2017, p.31).

Como outra indução, os direitos de família puros, regulados por norma cogente, são irrenunciáveis, ou seja, não podem abrir mão como o direito a alimentos. Nos alimentos, o ajuste se limitará a seu valor.

No mesmo instrumento, como veremos, os direitos derivados do estado de família são imprescritíveis. Não prescrevem os direitos de pleitear alimentos e de pedir o reconhecimento de filiação, por exemplo (VENOSA, 2017, p. 37 ).

Havendo acordo ou não, há situações que não podem ser mudadas, como o não pagamento da pensão alimentícia, a renúncia aos alimentos. Pode ser que no momento não faça acordo, mas saem de lá cientes que não se trata de mera faculdade e sim de obrigação.

O direito de família regula a relação básica entre os cônjuges, se casados, ou entre companheiros, na ausência de núpcias. A sociedade conjugal tem a tutela do Estado sendo ou não casados, nos termos de nossa CF de 1988. Essas relações cultivam vários aspectos pessoais e patrimoniais versam sobre obrigações e deveres. Delas decorrem também os direitos relativos à filiação e ao parentesco direto, ou por afinidade que são relação do cônjuge com os parentes do outro cônjuge. Como modalidade de filiação, a adoção sofreu durante nossa história legislativa lenta, mas gradual, evolução. Além dessa regulamentação direta, a lei também se preocupa com normas de caráter que visam à proteção da família, bem como previdenciárias, essas de direito público (VENOSA, 2017, p.38).

Outra característica que está no direito de família, quando examinados sob o aspecto individual e subjetivo, é sua natureza personalíssima. Esses direitos são, em sua maioria, intransmissíveis por herança, intransferíveis e irrenunciáveis. Aderem de maneira indelegável à personalidade da pessoa em virtude de sua posição na família durante toda a vida. Desse modo, o pátrio poder ou poder familiar e o estado de filiação são irrenunciáveis: ninguém pode abrir mão do direito de pedir alimentos, ninguém pode renunciar ao direito de pleitear o estado de filiação. (VENOSA, 2017 p.39).

Com isso as formas de resolução de conflitos desse presente estudo tornaram-se importantes na área do direito de família, visto que as sessões discutidas envolvem parentes e pessoas que possuíam ou possuem algum laço, fazendo com que haja a necessidade de cautela, de mais atenção aos detalhes, uma vez que estas audiências de mediação e conciliação buscam a satisfação para os dois lados.

O Código de Processo Civil de 1973 não abria muitos caminhos para a utilização destas formas de resolução de conflito. A mediação não era difundida já a conciliação era descrita de forma rápida e superficial nos arts. 125, IV, 277, 331 e 447, do presente código.

Hoje, no novo CPC, esses dois recursos de intermediação foram conceituados e estipulados, art. 165, a fim de criar um diálogo entre as partes, uma vez que, com o juiz, há uma grande superficialidade na resolução desses casos, pois devido à grande demanda jurídica, o tempo fica curto, não possibilitando um maior aprofundamento devido à subjetividade de cada caso. Desse modo não há muita possibilidade que o juiz dialogue profundamente com as partes envolvidas (RIBEIRO, 2016).

O CPC/15, no capítulo X, dispôs sobre as ações de família, quando o caso envolve extinção da união estável, filiação, guarda, divórcio etc. Muitas vezes envolvendo criança, há uma necessidade do conciliador de preservar em primeiro lugar os interesses do menor, considerando ser este o lado mais vulnerável e frágil de um ação judicial. Assim cabe ao intermediário equilibrar os assuntos a serem abordados de forma cautelosa e delicada, mostrando às partes as consequências de uma lide, bem como o quanto pode ser prejudicial para a criança (RIBEIRO, 2016).

Conforme dito apesar da conciliação ter um objetivo em comum devemos atentar para as sessões. Cada sessão possuí suas peculiaridades, nenhuma vai desenrolar igual a outra. O motivo é que nas sessões para conseguir um resultado satisfatório devem o conciliador fazer o papel de ouvinte das partes. Ouvir suas necessidades, aflições sobre o determinado problema.

Quando as partes expõe seus problemas, o conciliador pode sugerir caminhos para solucionar, tentam aproximar as partes e mostra que o diálogo é sempre a melhor solução.

Para que haja solução nos conflitos de família, a conciliação passou a ser um papel de extrema importância. As partes são intimadas para a conciliação e depois de chegarem a um consenso, o acordo é homologado e remetido à vara de origem (ROCHA, 2016).

O acordo é feito entre as partes e no final da sessão o conciliador irá ler o acordo para que não fiquem com nenhuma dúvida. Depois de homologado o acordo passa a ter efeito de sentença, e caso uma das partes não cumpra poderá a outra parte executar.

Acontece que muitas vezes as partes vão à sessão com receio e não dispostas a chegarem a acordo. Também existe uma grande resistência e mesmo com muito diálogo as partes não conseguem chegar a um consenso. Esse sentimento existe pela cultura do litígio no judiciário, em que as partes consideram entre si adversárias, e que acham que para existir justiça é necessária a decisão de um terceiro, que é o magistrado. Pensam que apenas com a decisão desse terceiro é que seria efetivamente resolvido tal problema.

Em se tratando de bens, há também outro impasse, pois aí envolve a questão financeira o que torna mais difícil, pois alguém tem que ceder um pouco ou abrir mão de algo, a questão emocional também é outra dificuldade, pois há muitos sentimentos e ressentimentos envolvidos (ROCHA 2016).

Temos também dificuldades relacionado aos advogados:

Nem sempre, porém, os advogados compreendem bem seu papel nesse aspecto. Ao advogado de questões de família, assim como ao juiz, exigem-se características e dons pessoais que transcendem os meros conhecimentos jurídicos. Pouco existe de Direito na fixação de pensão e na regulamentação do direito de visita aos filhos menores, e muito deve existir de psicologia, desprendimento pessoal e respeito ao semelhante. Por tudo isso, como apontamos, é que avulta a importância da mediação e conciliação prévia em matéria de questões de família, que a lei deve tornar obrigatória (ROCHA 2016).

Tendo em vista o espírito de litigiosidade diante do judiciário e a tensão por expor conflitos tão particulares, se faz necessário na conciliação o diálogo, um diálogo mais humano, sem muitas formalidades, mostrando que lá é um lá é um lugar acolhedor e não de autoridades.

Por isso com a criação dos CEJUSC, os maiores beneficiários foram as famílias, que tem a oportunidade de verem seus problemas resolvidos com maior celeridade, as partes por resolverem seus próprios conflitos dentro da sessão de conciliação saem satisfeitas, com menor possibilidade de retornar ao judiciário com o mesmo problema, no qual não é uma sentença impositiva dada pelo juiz, mas uma construção de decisão promovidas por elas com intermédio e sugestões do conciliador. Dessa forma, o cumprimento do acordo se dá de forma natural e espontânea (ROCHA 2016).

Outrossim, permite o encontro das partes para dialogar e resolver seus problemas, considerando colocar fim a litígio, antes mesmo de enfrentar um juiz (RODRIGUES, 2017).

O novo Código de Processo Civil trouxe uma novidade como regra, a audiência de composição obrigatória. Esta está se fazendo muito importante, pois, desde o início do processo as partes já têm a chance de resolver o conflito de forma amigável, pois o réu, agora é intimado a comparecer a uma audiência de conciliação (RODRIGUES, 2017).

Com a inovação do legislador no CPC, no que tange as ações de família, ele criou o procedimento especial no seu capítulo X, artigo 693 e seguintes, onde a conciliação é um dos requisitos das ações.

Os processos de família com a inovação do novo CPC, terão maior celeridade, pois, imediatamente com a distribuição da ação, as partes já são direcionadas para as audiências de conciliação e mediação. Com isso os processos já podem ser finalizados a partir de um acordo entre os litigantes (OLIVEIRA, 2017 p. 13).

Também acredita que além dessa inovação, o novo Código de Processo Civil inovou mostrando-se alinhado à moderna visão do Direito Civil Constitucional no âmbito das relações familiares. O legislador se preocupou trazendo dispositivos que não deixam tão burocráticos e formais os procedimentos nos processos de família, dando especial atenção às soluções consensuais de conflitos, seja pela conciliação ou mediação (IVANISE, AGUIAR, 2016).

É de suma importância quando se trata de família, pois envolve questões afetivas, que quando levadas ao Judiciário em processos contenciosos, tendem a estimular ainda mais o conflito entre as partes (IVANISE, AGUIAR 2016).

Deve ser evitada essa intromissão judicial na vida privada dos cônjuges, numa época em que se procura preservar a intimidade a qualquer custo. Por essa razão avulta a importância de uma conciliação obrigatória e razoável em todas questões de família. A ação judicial nesse campo sempre será trágica (IVANISE, AGUIAR 2016).

Com a possibilidade dessa autocomposição as partes tem a oportunidade de vislumbrar um cenário diferente do que o costume. Onde elas achavam que haveria brigas, discussões, interferência das autoridades, elas se deparam com uma outra situação. Tornam-se autoras de seus problemas e soluções. Sentem-se também mais importantes porque os conciliadores dão a elas a oportunidade de realizar o acordo, de expor suas dificuldades. Oportunidade para realizar outra conciliação se for necessário.

Caso não haja acordo, o processo apenas tomara o curso de litigiosidade, com prazo para contestação. Apenas quando não tiver acordo na sessão de conciliação que isso ocorrerá. (IVANISE, AGUIAR 2016)

Essa busca de soluções consensuais entre os litigantes traz benefícios, minimizando o litígio e facilitando a composição de forma menos traumática às partes, primando assim pela manutenção de laços amistosos entre os litigantes envolvidos do núcleo familiar em conflito (IVANISE, AGUIAR 2016).

Há também outra vantagem que a é a preservação dos laços afetivos entre os integrantes do núcleo familiar em conflito (IVANISE, AGUIAR, 2016).

Normalmente, os filhos ficam no meio de uma disputa feroz entre os pais e são eles que mais sofrem as consequências dos resquícios de relações conjugais mal resolvidas. A intenção é apaziguar o conflito, e o novo código foi feliz nesse sentido, criando a autocomposição (IVANISE, AGUIAR, 2016).

Todo esse procedimento não apenas levam as partes a realizarem um acordo, mas também faz com que elas tenham consciência dos problemas que estão enfrentando, o que isso pode acarretar para os outros membros da família. Por exemplo com os filhos. Muitos casais depois que divorciam entram em uma disputa complicada em relação a guarda. Às vezes o problema é apenas entre os ex cônjuges, porém colocam o filho no meio da situação. A conciliação nesse caso ajuda a esclarecer e a separar os problemas.

Um filho deve ser protegido aos olhos da justiça e da sociedade e com a conciliação isso se torna mais claro.

As técnicas alternativas de resolução de conflitos, com incentivo à realização de conciliação e, como forma de solução célere e equânime com menor desgaste psicológico para os conflitantes nos atritos familiares. As vantagens da conciliação nos processos de família são enormes, tanto para as partes, como para o judiciário e interessados, familiares e a própria sociedade. No fim todos são beneficiados (MERCEDES, 2019).

Vale reforçar que a essência do Novo Código de Processo Civil buscou a valorização da conciliação reforçando-a ainda mais, criando procedimentos especiais nas ações de família. Este é o um dos maiores benefícios apontados, onde a audiência de conciliação e também de mediação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providencias jurisdicionais, criando várias oportunidades para que as partes cheguem a um acordo.

E caso esse acordo não venha a acontecer, aí sim, depois de esgotadas todas as possibilidades de solução pacifica de conflito, as partes poderão se valer do direito do estado juiz para a solução dessa lide (MERCEDES, 2019).

Assim, em desfecho ao que foi mostrado no presente estudo, o destaque é que a sociedade, nos dias atuais, necessita de uma observação contemporânea e panorâmica no que tange a resolução dos conflitos envolvendo direito de família, pois com a demanda cada vez maior de processos à espera de julgamento e com tantas burocracias a conciliação é peça fundamental e caminham paralelamente de mãos dadas com o judiciário, não só para desafogar o judiciário e a quantidade de processos que tramita, mas para dar uma solução mais adequada e satisfatória aos conflitos, preferencialmente construída pelas próprias partes o que torna mais eficaz posteriormente (MERCEDES, 2019).

É evidente que quando as partes tem autonomia para solucionar seus conflitos e tendo consciência a respeito de tudo que pode vim ocorrer, elas fazem acordos mais seguros. Não há imposição para que o acordo seja feito, ou que a parte aceite tal proposta. Tudo passa a ser equilibrado mesmo um lado precisando ceder mais que o outro.

Mesmo o Estado sendo responsável por dirimir conflitos sociais, cabe a ele, contudo, abreviar e se manifestar apenas quando a mediação e conciliação não forem suficientes para a resolução do problema (MERCEDES, 2019).

O Estado no caso, só se manifesta se forem frustradas qualquer tentativa de conciliação, não é o que o poder judiciário espera, nem as partes, pois uma acabará mais insatisfeita. A decisão do juiz pode ser tão inaceitável para uma parte que ela pode não querer cumpri-la. Retornando muitas vezes para o próprio judiciário a questão que já foi discutida.

Conforme Mercedes (2019), ela enfatiza que diferentes formas de soluções de conflitos são tão importante que devem estar presente nas grades curriculares das universidades. Que apenas a letra da lei e sua formalidade já não são mais suficientes para deslumbrar um Judiciário eficiente e uma sociedade satisfeita.

A mudança deve iniciar com a introdução obrigatória das disciplinas de conciliação, mediação e arbitragem nas grades curriculares das universidades e faculdades de direito e fomentar o acesso aos profissionais do direito a cursos de formação de mediadores, conciliadores e árbitros, que preparados, não ficarão apenas cercados pela letra fria da lei e poderão tratar os conflitos de forma mais eficiente e eficaz (MERCEDES, 2019).

Enfim, as modificações e inovações mencionadas tornaram os processos das ações de família mais sensível e humano, tendo contribuído para agilizar a prestação jurisdicional buscada pelas partes, assim como para conferir-lhe maior efetividade (OLIVEIRA, 2019).

8 – POSSIBILIDADE DA ARBITRAGEM NAS QUESTÕES DE FAMÍLIA

A limitação imposta no Código Civil, não atinge mais o instituto da arbitragem, visto que a cada dia que passa ela vem ganhando mais espaço na soluções dos conflitos no âmbito de família e sucessões (SANTOS E COSTA, 2018).

A legislação brasileira — mais especificamente o artigo 852 do Código Civil — afasta o compromisso como forma de resolução de litígios quando estão envolvidas questões de direito pessoal de família que não tenham caráter estritamente patrimonial. Ocorre que essa limitação, por si só, não é mais capaz de afastar completamente o instituto da arbitragem, que continua a se expandir em todas as áreas do direito, inclusive a do direito de família e sucessões (SANTOS E COSTA, 2018).

Artigo: 852 do Código Civil: “É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.”

A arbitragem, em qualquer ramo deverá versar sobre bens e direitos disponíveis — isso quer dizer, sobre os quais o titular desse direito tenha plena capacidade de disposição, tanto pelo lado subjetivo quanto pelo lado objetivo. Além desses requisitos, precisa da manifestação da vontade das partes em solucionar seus conflitos por esse meio. Porém, litígios envolvendo, por exemplo, herdeiro incapaz ou disposição de direitos referentes a alimentos não podem ser discutidos em procedimento arbitral (SANTOS E COSTA, 2018).

Existem várias situações que são resolvidas pela arbitragem, um dos exemplos que podemos mencionar é a revisão de partilha de bens em separação judicial, discussões acerca de herança, bens decorrentes de dissolução de união estável. É amplo as possibilidades que envolvem o direito de família (SANTOS, COSTA).

Mesmo que seja necessária cautela quanto à matéria discutida, inegável reconhecer a ampla gama de situações amparadas pela arbitragem. Entre elas estão a revisão de partilha de bens em separação judicial, o julgamento de partilha de bens decorrente de dissolução de união estável, as discussões acerca de herança que não constitua legítima e o contrato de doação de cotas (SANTOS E COSTA, 2018).

Entende-se que o direito de família por discutir matérias íntimas, e desgastantes somado com elevado número de demandas judiciais, há uma frustração nas soluções dos litígios. Com isso a arbitragem vem amparando e resolvendo de forma mais célere e menos burocrática tais questões (SANTOS E COSTA, 2018).

A vantagem do uso do procedimento arbitral quanto à celeridade de conclusão do litígio e à confidencialidade do procedimento representa grande diferencial nos litígios instalados na área do direito de família e sucessões. Isso porque as discussões tendem a ser sobre matérias íntimas e presentes no dia a dia dos envolvidos, o que provoca intenso desgaste emocional quando divulgadas indiscriminadamente ou prolongadas. Há que se considerar também a possibilidade de haver perdas patrimoniais, decorrentes de eventual indisponibilidade dos bens enquanto perdurar o litígio no Judiciário, ou ainda no caso de depreciação do valor dos bens no tempo (SANTOS E COSTA, 2018).

Vale mencionar que a demanda pode ser discutida paralelamente quando há direitos disponíveis e direitos indisponíveis. Os indisponíveis serão tratados na esfera judicial, já os disponíveis podem ser tratados pela arbitragem. Também há um grande avanço nesse aspecto (SANTOS E COSTA, 2018).

Aspecto igualmente interessante é a possibilidade de se optar pela arbitragem tratando de direitos disponíveis, em paralelo a uma discussão judicial que trata de direitos indisponíveis. Parece salutar a possibilidade de se discutir em procedimento arbitral sobre bens e direitos disponíveis de herdeiros capazes, de maneira apartada da discussão necessariamente judicial sobre legítima ou sobre cota parte pertencente a incapaz, quando pendente de resolução a partilha judicial. Esse procedimento pode contribuir para sanar litígios menores que exigem urgência, seja por interesse pessoal de um envolvido ou pelo seu valor econômico (SANTOS E COSTA, 2018).

Outro ponto que podemos mencionar é a hipótese de que uma pessoa, em vida, venha optar que após seu falecimento as discussões relativas ao seu inventário sejam solucionadas por meio de arbitragem. Não é unanimidade na doutrina quanto à matéria: há corrente doutrinária que entende ser obrigatório acatar a manifestação de última vontade, porém existe outra que entende ao contrário, que os herdeiros têm o direito de optar pelo Judiciário ou pela arbitragem (SANTOS E COSTA, 2018).

A jurisprudência nos tribunais ainda está em desenvolvimento quanto às matérias que possam ser submetidas à arbitragem, mas tende a expandir seu entendimento de forma permissiva. Nesse sentido, é recomendável às partes que pretendem usar a arbitragem em assuntos de família e sucessões em eventual litígio futuro que façam constar desde já as cláusulas compromissórias de arbitragem em acordos de regime de bens, acordos pré-nupciais ou mesmo em testamentos, registrando desde logo a tão necessária manifestação de vontade (SANTOS E COSTA, 2018).

Com isso também resta evidente que o uso da arbitragem nas ações de família também desenvolve um grande papel na evolução do direito, dando um caminho mais célere e efetivo para as partes, trazendo a tão esperada justiça.

Se faz necessário mencionar algumas previsões legais na Lei de arbitragem 9.307/96. Também temos a lei de arbitragem 13.129/15 que deu uma nova redação a alguns artigos.

Mencionar-se algumas previsões importantes da Lei 9.307/96

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Apesar de existir algumas restrições no que tange a arbitragem, ainda sim continua sendo um grande avanço para o judiciário em questão de família. Podemos verificar que a autocomposição é um instituto que deve ser levado a sério e também divulgado para a sociedade. Todos são beneficiados por esse instituto. A família, a sociedades, os servidores públicos e seus auxiliares. Um avanço para o país.

CONCLUSÃO

Na conciliação, em regra, não existem perdedores nem vencedores. São as partes que constroem a solução de seus próprios litígios, tornando-se responsáveis e conscientes pelos compromissos que assumem, resgatando tanto quanto possível, a capacidade de relacionamento. Nesse mecanismo o conciliador assim como o juiz tem papeis importantes, pois cumprem sua missão de pacificar verdadeiramente o conflito.

A iniciativa do Conselho Nacional de Justiça, ao lançar o programa pela conciliação, não apenas estimula e orienta os órgãos judiciários neste caminho, mas também alerta diversas autoridades públicas e comunidades jurídicas para que deem mais atenção a conciliação.

Um dos pressupostos buscados na conciliação é a celeridade processual, isto é, a necessidade de não somente entregar a efetiva prestação jurisdicional, mas principalmente de entregá-la de forma célere e com qualidade.

A conciliação é o momento em que se perfaz o acordo, ela pode ser realizada na forma processual, quando a lide já está instaurada, ou pré-processual, também denominada informal, quando os conflitos ainda não foram judicionalizados.

Diferente da mediação e arbitragem, todas são formas alternativas de solução de conflito. A conciliação tem um papel um pouco diferente, pois o conciliador atua de maneira ativa na lide, guiando e apresentando possíveis soluções para o problema.

Cada dia que passa a arbitragem também está mais presente no direito de família, questões de direito disponíveis por exemplo. As partes assim, elegem o árbitro para que possam solucionar seus conflitos, o que torna também mais célere a nossa justiça.

A justiça da Conciliação favorece o processo da paz social e coletiva ao estimular a cultura do diálogo e tornar a Justiça mais efetiva e rápida, reduzindo o número de conflitos litigiosos e o tempo para análise dos processos judiciais.

Por fim, não apenas o judiciário é beneficiado nesse sentido, as partes também saem mais satisfeitas e com menor probabilidade de retornar ao judiciário com o mesmo problema. Muitas vezes as partes se sensibilizam, conversam, aproximam uma das outras, conscientiza sobre o problema.

Um acordo bem feito entre os conflitantes às vezes é mais eficaz de que uma decisão imposta pelo magistrado, que muitas vezes será desobedecida por uma das partes, causando mais transtorno e desgaste.

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