1. INTRODUÇÃO
O presente artigo adotou a seguinte temática: modalidades de prisão no sistema jurídico brasileiro. De modo que para adentrar na temática far-se-há necessário fazer uma breve explanação do que consiste o instituto da prisão. Prisão trata-se da restrição da liberdade de uma pessoa, em função de esta ter cometido um crime. A prisão pode ser feita sem que haja uma pena estipulada previamente.
Desta forma, questiona-se: quais as modalidades de prisão cautelar existentes no sistema jurídico brasileiro? A prisão que não possui pena é denominada como prisão cautelar ou provisória, sendo que é subdividida em: flagrante, preventiva, temporária, decorrente de decisão de pronúncia e a decorrente de sentença.
O artigo tem como objetivo demonstrar quais as modalidades de prisão cautelar existentes no Brasil e de que forma podem auxiliar na aplicação da lei penal e nas investigações do caso concreto. Justifica-se na relevância em se trazer o tema para discussão dentro da comunidade acadêmica.
1.1 METODOLOGIA
A pesquisa foi realizada no primeiro semestre do ano de 2020 da Faculdade Iles Ulbra de Itumbiara/Goiás. O método de abordagem utilizado no estudo foi o de exclusão. Pautado neste método de abordagem, foi realizada a pré-seleção de artigos em português contidos em portais acadêmicos e científicos como o Scielo e Google Acadêmico, entre os dias 30/05/2020 e 31/05/2020.
Os critérios utilizados para a seleção dos artigos foi à melhor adequação do conteúdo científico com o tema em comento. Durante a seleção foram utilizadas as seguintes palavras-chave: prisão, cautelar, preventiva, temporária, pronúncia e sentença. Posteriormente a exclusão se pautou no seguinte critério: falta de apresentação de ideias claras e concisas e falta de adequação com o tema em comento. A discussão foi feita por meio de revisões bibliográficas, as quais oferecem uma ampla visão de renomados autores brasileiros, permitindo uma gama de discussões sobre o assunto. O estudo não originou gastos, tampouco viagens exploratórias em face do tema.
2. PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é uma medida restritiva de liberdade, de caráter cautelar, que pode ser aplicada tanto na fase de inquérito quanto na instrução criminal. Conforme o entendimento do autor Fernando da Costa Tourinho Filho:
Prisão preventiva é espécie do gênero “prisão cautelar de natureza processual”. É aquela medida restritiva de liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal.
O doutrinador Renato Brasileiro define a prisão preventiva como:
Espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante apresentação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
Em raciocínio semelhante, o autor Julio Frabrinni Mirabete preconizou que a prisão preventiva: “É uma medida cautelar, constituída da privação de liberdade do indigitado autor do crime e é decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal em face de existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurança.”.
Depreende-se que a prisão preventiva, como uma medida restritiva de liberdade assecuratória, poderá ser instaurada pelo magistrado durante qualquer fase, ou seja, na fase de inquérito ou instrução criminal, desde que atenda todos os pressupostos legais e atenda a finalidade de garantir a segurança da sociedade.
A prisão preventiva encontra-se positivada no Código de Processo Penal, especificamente entre os artigos 311 e 316 e, nesse mesmo sentido, encontra-se positivado:
Art. 311 Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011).
Infere-se que o Código de Processo Penal, dispõe ainda que além do requerimento de ofício feito pelo magistrado, a instauração da prisão preventiva, pode se dar por meio de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente e também por meio da representação da autoridade policial durante a fase de investigações.
Encontra-se positivado em seu artigo 312, os pressupostos indispensáveis para a instauração da prisão preventiva, conforme o dispositivo abaixo transcrito:
Art. 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indício suficiente de autoria (Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011).
O referido dispositivo preconiza que a prisão preventiva somente poderá ser decretada para garantir a ordem pública, a ordem econômica, quando for interessante ao processo de instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei e, sobretudo quando houver indícios suficientes de autoria e prova de existência do crime.
De antemão, é possível vislumbrar que para sua decretação é necessário que seja comprovado o perigo caso o agente permaneça em liberdade, bem como para preservar a existência de provas e a instrução probatória, bem como a existência de uma conduta tida como ilícita. A autora Fernanda Bestetti anotou que: “Para que uma medida de prisão cautelar seja decretada é necessária a existência de um fato aparentemente punível.”
Exige o art. 312 ainda, a prova de existência de crime e indícios suficientes de autoria, sendo que é possível a decretação da prisão preventiva mediante a ausência de ambos os requisitos. Com base no entendimento do autor Fernando da Costa: “Os pressupostos da prisão preventiva estão contidos no art. 312 do CPP. São eles a “prova de existência de crime” e “indícios suficientes de autoria”. Assim, em caso algum poder-se-á decretá-la se ausente qualquer um deles.”
Em entendimento complementar, o autor Marupiara Cesar Ferreira Gomes anotou:
Assim, o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor de um fato típico e ilícito, sendo que os pressupostos para a decretação seriam os motivos que constariam no teor do art. 312 do Código de Processo Penal: a) prova da existência do crime (prova da materialidade objetiva) e b) indícios suficientes da autoria.
Salienta-se que para a caracterização da existência de crime, mencionada no artigo 312, é essencial a existência de provas materiais que sejam capazes de atestar a ocorrência da prática delituosa, sendo que a mera suspeita não basta. Fernando da Costa versou: “A lei exige prova da existência do crime. Não basta, pois, mera suspeita, é preciso que haja prova da materialidade delitiva”.
Contudo, não é necessário que esses elementos sejam incontestáveis e inequívocos. Basta que sejam elementos simples capazes de atestar que aquele delito de fato ocorreu. Sob essa premissa, Mirabete versou:
Contenta-se a lei com simples indícios (item 8.10.1), elementos probatórios menos robustos que os necessários para a primeira exigência. Não é necessário que sejam indícios concludentes e inequívocos, como se exige para a condenação; não é preciso que gerem certeza de autoria.
Além da materialidade do crime, a lei exige ainda a comprovação de indícios suficientes de autoria, é um requisito indispensável para a decretação. Também não é necessária a presunção de certeza, contudo, deverá elementos capazes de demonstrar parcialmente de que o acusado é de fato o autor do fato delituoso.
O principal intuito da prisão preventiva é impedir que o agente pratique novos crimes durante a fase de investigações e a instrução criminal, até mesmo contra a possível vítima e sua família. De acordo com Karina Melissa Cabral: “na prática, o que pretende a lei com a decretação da prisão preventiva é impedir que o infrator pratique novos crimes contra a vítima ou contra seus familiares, levando-se sempre em conta a periculosidade do réu”.
Em pensamento semelhante Mirabete preconizou:
Refere-se a lei, em primeiro lugar, às providências de segurança necessárias para evitar que o delinquente pratique novos crimes contra a vítima e seus familiares ou qualquer outra pessoa, quer porque é acentuadamente propenso às práticas delituosas, quer porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida.
Portanto, a principal premissa para a decretação da prisão preventiva é garantir que por meio dela, se tornará impedido o indiciado de praticar qualquer crime contra a vítima e seus familiares, bem como de praticar qualquer ato que possa ser tida como uma conduta delituosa.
No que concerne aos fundamentos para a determinação da prisão preventiva, verifica-se a existência fumus bonis iuris e periculum in mora, que se caracterizam pelo perigo de dano concreto em razão da demora razoável durante os procedimentos processuais. Conforme o entendimento de Karina Melissa Cabral:
A situação deve apresentar uma probabilidade concreta de dano em função da demora do processo principal, ou seja, havendo uma possibilidade de dano à ordem pública, à instrução criminal, e à efetiva aplicação da lei penal pela demora na solução da lide, justifica-se o prévio encarceramento do acusado, se for o caso. Não podendo deixar de serem preenchidos os pressupostos específicos, já descritos, a certeza da existência do delito e os indícios de sua autoria.
Sob a mesma premissa, Mirabete estudou:
Provada a existência do crime e havendo indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva poderá ser decretada apenas como “garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal” (art. 312, 1ª parte). Preocupa-se a lei, assim, com o periculum in mora, fundamento de toda medida cautelar.
Fernando da Costa relaciona à ordem pública as seguintes expressões que estão intimamente ligadas àquilo que pode afligir a paz social e à ordem pública “Comoção Social”, “perigosidade do réu”, “crime perverso”, “insensibilidade moral”, “os espalhafatos da mídia”, “reiteradas divulgações pela rádio ou televisão”, “credibilidade da Justiça”, “idiossincrasia do Juiz por este ou aquele crime”.
Verifica-se que para que a prisão preventiva seja determinada é inquestionável que a liberdade do acusado possa trazer prejuízos tanto a segurança da vítima, de seus familiares, da ordem pública e econômica. Além do fundamento de garantia da ordem pública, o ordenamento jurídico brasileiro traz ainda outras fundamentações. As demais fundamentações são respectivamente: garantia da aplicação da lei penal, conveniência da instrução criminal e garantia da ordem econômica.
Tratando-se da conveniência da instrução criminal, o principal intuito do fundamento é garantir que o princípio da verdade real seja efetivo, bem como garantir a colheita de provas e conservação de provas. Marupiara Cesar Ferreira Gomes preceituou:
Aqui se vislumbra proteger o princípio processual da busca da verdade real, além do contraditório e mesmo do devido processo legal através da escorreita formação da culpa cio imputado pelo livre transcurso da instrução criminal, busca impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de prova, seja ameaçando testemunhas, seja apagando vestígios do crime, seja destruindo objetos ou documentos etc., o que não seria possível se o mesmo permanecesse preso. Ora, neste caso o que se busca é que a custódia cautelar tenha como objetivo garantir um processo justo, livre de qualquer contaminação probatória e assegure ao juízo a formação de sua livre convicção.
Com ponto de vista semelhante, o autor Bruno Cunha Weyne apud Renato Brasileiro anotou:
A prisão preventiva decretada com fundamento na conveniência da instrução criminal destina-se a evitar que o réu atrapalhe o normal andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas. Com essa hipótese autorizadora, portanto, tutela-se a livre produção probatória, impedindo que o agente imponha óbices à busca da verdade, de tal modo que “havendo indícios de intimidação ou aliciamento de testemunhas ou peritos, de supressão ou alteração de provas ou documentos, ou de qualquer tentativa de turbar apuração dos fatos e o andamento da persecução criminal, será legítima a adoção da prisão preventiva”.
Infere-se que é de suma importância garantir a instrução probatória, a proteção das provas já carreadas aos autos, bem como garantir a segurança de terceiros envolvidos da investigação criminal, como testemunhas e peritos, razão esta que se aplica e se decreta a prisão preventiva, sob a premissa de conveniência para instrução criminal.
A prisão preventiva decretada mediante fundamentação de garantia da ordem econômica encontra caracterização na obra de Renato Brasileiro. Segundo seus ensinamentos o conceito de ordem econômica:
Assemelha-se ao de garantia de ordem pública, porém relacionado a crimes contra a ordem econômica, ou seja, possibilita a prisão do agente caso haja risco de reiteração delituosa em relação a infrações penais que perturbem o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso de poder objetivando a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
No caso de decretação da prisão preventiva para garantir a ordem econômica, esta, será utilizada em um crime contra o sistema financeiro que tenha sido de grande amplitude. Conforme os ensinamentos de Fernando da Costa: “Se num crime contra o sistema financeiro, em face da “magnitude da lesão causada”, a preventiva pode ser decretada”.
No mesmo diapasão, Bruno Cunha apud Távora e Alencar estudou:
A doutrina parece unânime no sentido de concordar que o conceito de garantia da ordem econômica assemelha-se ao de garantia da ordem pública, possibilitando a prisão do agente caso exista o risco concreto de reiteração de condutas delituosas que acarretem perdas financeiras vultosas e perturbem o livre exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, parágrafo único, da Constituição), com abuso do poder econômico, visando à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º, da Constituição).
Concebe-se que, a prisão preventiva em crimes contra o sistema financeiro, pode prevenir perdas em grandes valores do poder econômico e pode evitar a perturbação de qualquer atividade econômica que venha a ser realizada por todo país, independente de qual seja e sua magnitude.
A prisão preventiva pode ser decretada ainda para garantir a aplicação da lei penal. Karina Melissa Cabral proclamou: “Entenda-se pena – pois, com a possibilidade ou a efetiva fuga do acusado, há uma frustração na aplicação da lei penal, na aplicação da sanção, portanto é justificável a medida cautelar preventiva”.
Por esse ângulo Bruno Cunha Wayne complementou:
A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal visa impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida. Nesse caso, busca-se resguardar a eficácia da sentença, de modo a evitar que o acusado esquive-se do jus puniendiestatal, justificando-se a decretação da medida sempre que o agente demonstrar sua pretensão de fugir do distrito da culpa.
O principal intuito da prisão por esse diapasão é impedir a fuga do apenado e garantir que a sanção e pena aplicadas na sentença sejam devidamente cumpridas durante a execução da sentença, fazendo com que o apenado efetivamente pague pelas condutas ilícitas praticadas por ele.
Se atendidos todos os requisitos do artigo 312, bem como o cabimento das hipóteses acima elencadas, o artigo 313 traz as condições de admissibilidade para sua decretação, sendo respectivamente:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (revogado). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Por meio da breve análise do dispositivo é possível conceber que todas as condições de admissibilidade positivadas são relacionadas ao dolo da infração. Karina Melissa Cabral versou: “A prisão preventiva somente será concedida quando houver dolo na infração penal”.
O artigo trás todos as condições de admissibilidade, no entanto, uma peculiaridade do respectivo dispositivo é o inciso IV, que foi inserido na redação do artigo, com o advento da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, popularmente conhecida como Lei Maria Da Penha, que permite a prisão preventiva no âmbito da violência doméstica e familiar. Fernando da Costa anotou:
A lei 11.340, de 7-8-2006, criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar, insistiu mais um caso de prisão preventiva, acrescentando o inc. IV no corpo de art. 313 do CPP. Assim, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica e desde que haja prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria será admitida a prisão preventiva “para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.
As medidas protetivas de emergência se encontram elencadas no artigo 22 da referida lei e dentre elas, se encontra a prisão preventiva do agressor. Depreende-se que a prisão preventiva, funciona ainda, como um mecanismo capaz de coibir a violência contra a mulher, sobretudo no âmbito das relações familiares e domésticas.
Nos termos do artigo 314 do Código De Processo Penal e artigo 23 do Código Penal, não será decretada a prisão preventiva em casos em que a conduta ilícita do agente tiver se dado em razão da legítima defesa, estado de necessidade e em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito.
Em seguida o artigo 315 da referida legislação versa que a decretação, substituição ou denegação da prisão preventiva deverá sempre ser motivada. De acordo com o dispositivo transcrito: “Art. 315 A decisão que decretar,substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.”
O dispositivo versa, em suma, que as decisões concernentes a prisão preventiva deverão sempre ser motivadas e fundamentadas pela autoridade que for responsável pela instauração ou manutenção da medida. Por fim, o artigo o 316 dispõe acerca da revogação da prisão preventiva, sendo que poderá ser revogado, caso, não existam mais motivos para sua permanência. Fernando da Costa versou:
Se durante o processo o juiz constatar que o motivo ou os motivos que a ditaram já não subsistem, poderá revogá-la. No entanto, mesmo revogada a preventiva, tal como previsto no artigo 316 do CPP, nada impede que o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou do querelante, venha a redecretá-la. Em que hipótese? Se sobrevierem razões que a justifique.
Portanto, a manutenção da prisão preventiva pode se dar a qualquer tempo, durante o curso do processo, contudo, é indispensável que existam motivos justificativos para sua modificação ou revogação ou reinstauração. Por fim, de acordo com Mirabete caberá recurso em sentido estrito da decisão que denegar a prisão preventiva e habeas corpus da que decretar.
2.1 DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO
No ordenamento jurídico, flagrante é o termo utilizado como qualidade de um delito que é pego durante a sua execução. Mirabete anotou:
Em sentido jurídico, flagrante é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é ilícito patente, irrecusável, insosfismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a “certeza visual do crime”. Assim, a possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de autodefesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem jurídica, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.
Em pensamento complementar Fernando da Costa preconizou em sua obra: “Daí a expressão flagrante delito, para significar o delito no instante mesmo de sua perpetração. Prisão em flagrante delito é, assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação penal”.
Infere-se, portanto, que a prisão em flagrante, em suma, é surpreender o agente da conduta criminosa durante sua execução. Em certas ocasiões o flagrante delito é capaz de impedir a consumação do crime, poupando pessoas de riscos à vida e de danos em maior magnitude em diferentes espécies de infrações penais.
Considera-se ainda a prisão em flagrante como uma prisão de cunho administrativo, tendo em vista que ela é exercida no exercício das atividades cotidianas da Polícia Civil . O autor Fernando da Costa assim afirmou:
Não obstante se trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia Civil, incumbida que é de zelar pela ordem pública. Pouco importa a qualidade do sujeito que efetive a prisão. É sempre um ato de natureza administrativa.
Qualquer cidadão pode atuar como sujeito ativo e dar voz de prisão em flagrante, conforme os termos do artigo 301 do Código de Processo Penal. De acordo com o referido dispositivo: “Art. 301 Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
O autor Renato Brasileiro afirma que o flagrante realizado por qualquer pessoa do povo é tido como facultativo, tendo em vista que, ele possui o exercício regular do direito. Contudo, no caso das autoridades policiais e seus agentes, estes, devem realizar a prisão em flagrante, isto é, possuem o dever de atuar em cumprimento do dever legal.
Já no que concerne ao sujeito passivo do flagrante, qualquer pessoa que esteja cometendo a conduta tida como ilícita para o ordenamento jurídico, poderá ser presa em flagrante. Renato Brasileiro: “Pelo menos em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante.”
Entretanto, existem exceções e algumas imunidades prisionais. Tais como o de representantes diplomáticos, nos termos do inciso I, artigo 1º do Código de Processo Penal. Destacam-se também as imunidades parlamentares. Nos termos do artigo 53, parágrafo segundo da Constituição Federal:
Art. 53 Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
§1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
§2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
Deputados e senadores possuem imunidades com relação à prisão em flagrante, salvo em caso em que o delito cometido, figure como crime inafiançável. No que concernem, os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, a imunidade aplicada também é a mesma, nos termos do artigo 33, II da Constituição Federal, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional e inciso III Da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.
O ordenamento jurídico brasileiro subdivide o flagrante em algumas modalidades, tais como: flagrante em sentido próprio, flagrante em sentido impróprio e flagrante presumido. Tratando-se do flagrante próprio, o autor Júlio Fabbrini Mirabete anotou: “Dispõe o artigo 302, que se considera em flagrante delito quem “está cometendo a infração penal” (inciso I) e quem “acaba de cometê-la” (inciso II), estabelecendo o que se denomina de flagrante próprio, real, ou flagrante propriamente dito.”
Acerca do flagrante próprio Fernando da Costa preconizou:
Na primeira hipótese, isto é, no caso do inc. I do art. 302 há verdadeira flagrância. O agente está praticando a infração penal. Ele é surpreendido na prática da infração. No segundo caso, isto é, há hipótese do inc. II do art. 302, quando o legislador diz “acaba de cometê-la”, deve haver uma quase absoluta relação de imediatidade. O agente deve ser encontrado imediatamente após a prática da infração.
O flagrante próprio é caracterizado pela sua relação direta com a imediatidade. É considerado o flagrante próprio aquele em que o agente que está praticando o delito é pego durante sua execução ou logo depois de sua finalização, ou seja, quando a prática ilícita já tiver sido consumada.
O flagrante impróprio ou quase-flagrante, está relacionado a hipótese elencada no inciso III, do artigo 302, conforme afirmação de Eugênio Pacelli:
A hipótese do art. 302, III, chamada pela doutrina de flagrante impróprio ou quase-flagrante (expressão quase incompreensível), cuida do caso em que alguém “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”.
Em raciocínio semelhante Mirabete preconizou:
Há, nos termos da lei, uma presunção da autoria da infração que a lei equipara à certeza advinda da prisão durante o cometimento do crime. Trata do que a doutrina denomina quase-flagrante ou flagrante impróprio, que pela tradição jurídica, equipara a flagrância própria para efeito de prisão, mas que dela se distingue porque, enquanto esta diz respeito ao próprio cometimento do crime, na sua evidência de atualidade, aquela se refere ao tempo e lugar próximos da infração.
O flagrante impróprio é, portanto, a perseguição atrás do agente, realizado pela autoridade policial, pelo ofendido ou por qualquer outra pessoa que tenha presenciado o crime logo após o término e consumação do crime. Caracteriza-se também pela imediatidade na perseguição e tem-se a presunção de autoria.
A hipótese do inciso IV do artigo 302 é denominada pela doutrina como flagrante presumido. De acordo com Eugênio Pacelli:
A última modalidade de prisão em flagrante é conhecida como flagrante presumido, a qual poderia perfeitamente estar incluída no flagrante impróprio, até mesmo por que fundado, tal como aquele, em verdadeira presunção. Diz o art. 302, IV, que se considera flagrante delito quem “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir se ele é o autor da infração”.
O autor Júlio Fabbrini Mirabete, ao tratar da modalidade de flagrante presumido preconizou:
Também permite a lei a prisão em flagrante na hipótese de ser o autor do fato “encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração” (art. 302, IV), no que se tem denominado flagrante presumido ou ficto. Não é necessário no caso que haja perseguição, mas sim que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que traduzam um veemente indício da autoria da participação do crime. A pessoa não é “perseguida”, mas “encontrada”, pouco importando se por puro acaso, ou se foi procurado após a investigações. Para a configuração da flagrância presumida nada mais se exige do que estar o presumível delinquente na posse de coisas que o indigitem como autor de um delito acabado de cometer.
Infere-se que o flagrante presumido, estabelece relação direta com a materialidade do crime, tendo em vista, que se trata da captura do agente com indícios (instrumentos, armas, objetos ou papéis) que sejam capazes de atestar a prática e consumação do delito, bem como a possível autoria.
A doutrina atribui ainda ao flagrante outras três modalidades, denominadas flagrante esperado, provocado ou provocado e forjado. O autor Paulo Lúcio Nogueira, caracterizou o flagrante esperado como:
Será o flagrante, quando a polícia tomando conhecimento de que irá ocorrer a prática do crime, toma as providências necessárias para surpreender o agente, prendendo-o em flagrante. Nessa hipótese a intenção criminosa do agente é que leva a polícia a preparar sua prisão.
O flagrante esperado é aquele em que, a autoridade policial tendo ciência da conduta, irá surpreender o agente durante a sua prática, prendendo-o em flagrante. Sob a mesma perspectiva o autor Renato Brasileiro acrescentou:
Nessa espécie de flagrante, não há qualquer atividade de induzimento, instigação ou provocação. Valendo-se de investigação anterior, sem a utilização de um agente provocador, a autoridade policial ou terceiro limita-se a aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a prisão nos casos de flagrante esperado, funcionando a liberdade provisória com ou sem fiança como medida de contra cautela.
No flagrante esperado a autoridade policial não induz o agente a praticar o crime, apenas aguarda a ação do mesmo para pegá-lo em situação de flagrância e consequentemente evitar que o delito se consume. Difere-se do flagrante preparado ou provocado nos seguintes quesitos:
Ocorre quando alguém (particular ou autoridade policial), de forma insidiosa, instiga o agente a prática do delito com o objetivo de prendê-lo em flagrante, ao mesmo tempo em que adota todas as providências para que o delito não se consume. Como adverte a doutrina, nessa hipótese de flagrante o suposto autor do delito não passa de um protagonista inconsciente de uma comédia, cooperando para ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou da simulação da exterioridade de um crime.
Portanto, na modalidade de flagrante preparado há a instigação da autoridade policial ou participação de terceiros para consumar a prisão em estado de flagrância. Contudo, o autor Eugênio Pacelli preceitua que o flagrante esperado é plenamente válido, enquanto o preparado é considerado inválido.
No que concerne ao flagrante forjado Renato Brasileiro preconizou:
Nesta espécie de flagrante totalmente artificial, policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, a fim de “legitimar” (falsamente) uma prisão em flagrante. Imagine-se o exemplo em que alguém coloca certa porção de substância entorpecente no veículo de determinada pessoa, para que posteriormente lhe dê voz de prisão em flagrante pelo crime de tráfico ou porte de drogas para o consumo pessoal. Nesse caso, a par da inexistência do delito, responde a autoridade policial criminalmente pelo delito de abuso de autoridade (Lei n° 4.898/65, art. 3°, “a”), caso o delito seja praticado em razão de suas funções ao, passo que o particular pode responder pelo crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339).
Acerca do flagrante forjado, o autor Fernando da Costa anotou:
Infelizmente já se tornou lugar-comum o procedimento de certos policiais (maus policiais, diga-se de passagem), que colocam substâncias entorpecentes no bolso do cidadão, ou em seu veículo, ou no caso de busca domiciliar, para que esta não resulte infrutífera, apreendem, em qualquer dos cômodos, certa quantidade de maconha ou cocaína, por eles ali colocada, e dão voz de prisão ao infeliz. É o flagrante forjado. Daí por que devem os policiais, nesses casos, antes da busca, seja pessoal, seja domiciliar (e para evitar a suspeita dos seus depoimentos), condenar civis para assistirem a diligência.
Vislumbra-se que o flagrante forjado trata-se de uma modalidade em que a autoridade policial ou um terceiro criará provas de um delito que não ocorreu para forjar um crime e consequentemente prender um terceiro em situação de flagrância. Considera-se essa modalidade de flagrante como ilegal. Salienta-se que é mais comum nos crimes relacionados ao tráfico de drogas.
Por fim, Renato Brasileiro acrescenta que nos casos de crime continuado o flagrante poderá ocorrer em qualquer estágio da prática do crime, desde que esteja em execução, consequentemente sendo viável a efetivação da prisão do agente durante a prática do crime.
Após a efetivação da prisão em flagrante, algumas formalidades deverão ser atendidas. Fernando da Costa Tourinho Filho·, preconizou que após a prisão em flagrante o conduzido deverá ser conduzido à autoridade policial competente, bem como juntamente as testemunhas que presenciaram a conduta. Caso não haja testemunhas, exigem-se duas testemunhas para a apresentação do agente à autoridade policial.
O autor acrescenta ainda que após a apresentação dessas pessoas à autoridade policial, será lavrado o auto deprisão em flagrante e oitiva tanto das testemunhas quanto do preso, sendo que em seguida, lhe será entregue a cópia do seu depoimento e posteriormente será liberado. Deverá também a autoridade policial deixar o preso ciente de seus direitos constitucionais.
Depois de atendidas todas as formalidades essenciais a prisão do agente deverá ser comunicada ao magistrado responsável. Fernando da Costa anotou:
Assim, cumpre a autoridade policial lavrar o autor de prisão em flagrante comunicá-la ao Juiz, e essa comunicação é feita enviando-se ao Magistrado Cópia do auto respectivo. Se porventura, o Juiz entender não ser caso de flagrante ou se entender terem sino inobservadas as formalidades legais, poderá relaxá-la e, conforme o caso, providenciar junto ao órgão de acusação, apuração da responsabilidade da autoridade coatora.
Renato Brasileiro anotou que a prisão em flagrante poderá ainda ser convertida em prisão preventiva ou temporária em casos específicos ou poderá ainda ser concedida a liberdade provisória em casos em que o magistrado entender que é cabível, o relaxamento da prisão.
Depreende-se que a prisão em flagrante possui, sobretudo, a função de evitar a fuga do agente, auxiliar na colheita de elementos probatórios, impedir a consumação do crime e também garantir a integridade física do autor em casos de crime de grande clamor e comoção social.
2.2 DA PRISÃO TEMPORÁRIA
Além das modalidades de prisão em flagrante e prisão preventiva, tem-se a figura da prisão temporária. Conforme a obra de Eugênio Pacelli:
Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do art. 1º, I, da Lei n° 7.960/89, no que cumpriria a função de instrumentalidade, isto é, de cautela. E será ainda provisória, porque tem a sua duração expressamente fixada em lei, como se observa de seu art. 2° e também do disposto no art. 2º, § 4° da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
Vislumbra-se que o intuito da prisão temporária é garantir e auxiliar as investigações durante a fase de inquérito policial. No que concerne a legitimidade ativa, cabimento seu prazo e prorrogação, Fernando da Costa preconizou:
Somente o juiz, mediante representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público, poderá decretá-la. Seu prazo máximo de duração é de 5 dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando de crimes hediondos, de prática de tortura, de tráfico ilícito de drogas afins, e de terrorismo, o prazo da prisão temporária é de 30 dias, prorrogável de mais 30, nos termos do atual §4° do art. 2° da Lei n° 8.072/90.
Somente o magistrado tem legitimidade para decretar a prisão temporária, sendo requisito indispensável a representação da autoridade policial ou o requerimento do ministério público. Seu prazo pode ser prorrogado somente em casos necessários, sendo que no caso dos crimes hediondos o prazo da prisão temporária será maior.
O instituto da Lei Temporária possui uma lei específica, sendo respectivamente a Lei n° 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Essa Lei especifica as hipóteses e os crimes em que é cabível a prisão temporária. De acordo com o dispositivo abaixo transcrito:
Art. 1º Caberá prisão temporária;
I- Quando Imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II- Quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III- Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) Homicídio Doloso;
b) Sequesto ou cárcere privado;
c) Roubo;
d) Extorsão;
e) Extorsão Mediante sequestro;
f) estupro;
g) Atentado violento ao pudor;
h) Rapto Violento;
i) Epidemia com resultado de morte;
j) Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte;
l) Quadrilha ou bando;
n) Genocídio;
n) Tráfico de drogas;
o) Crimes contra o sistema financeiro;
p) Crimes previstos na Lei de Terrorismo.
Infere-se que as hipóteses de cabimento da prisão temporária possuem um rol taxativo e que sua admissibilidade só é cabível exclusivamente nas hipóteses e nos crimes elencados acima. Por fim, o autor Fernando da Costa acrescenta que as fundadas razões são imprescindíveis e também é necessária a existência de materialidade do crime, bem como periculum in mora ou libertatis.
2.3 DAS MEDIDAS CAUTELARES
O ordenamento jurídico, respectivamente o Código de Processo Penal, possui ainda medidas Cautelares diversas da prisão. Tais medidas estão elencadas no Artigo 319, do Código de Processo Penal e são respectivamente:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Salienta-se que as medidas cautelares são as previstas no dispositivo acima e são autoexplicativas. Contudo, é importante trazer a baila uma breve explicação de suas especificidades. A primeira hipótese relacionada é o comparecimento periódico do investigado ou acusado
De acordo com Renato Brasileiro , essa hipótese tem como principal intuito verificar se o acusado está a disposição do juízo responsável por seu processo, para o exercício de qualquer ato processual e também para colher informações acerca das atividades exercidas pelo mesmo.
A segunda hipótese diz a respeito à proibição de acesso ou frequência a determinados lugares. Eugênio Pacelli anotou:
A segunda cautelar, atinente à proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, que tanto poderá impedir a prática de novas infrações, quanto se mostrar conveniente para a investigação ou para a instrução, explica-se por si mesma, conquanto não se ofereça nela mesma, instrumentos adequados para a fiscalização do cumprimento da medida.
A terceira hipótese de medida cautelar é a proibição de manter contato com determinada pessoa. Renato Brasileiro afirma que a principal finalidade dessa medida é garantir a proteção da vítima e de seus familiares, que forem colocados em situação de risco em decorrência do crime e também impedir o agente de influenciar no depoimento das testemunhas arroladas.
A quarta medida é respectivamente à proibição de ausência da comarca de origem do processo com o intuito de assegurar a instrução criminal. Eugênio Pacelli afirma que essa medida, está intimamente ligada com a garantia da lei penal e, sobretudo, impedir a fuga do investigado. Subentende-se também que apesar de não elencada, também não pode o indivíduo se ausentar do país.
A quinta medida, diz respeito ao recolhimento domiciliar do agente no período noturno e em períodos que esteja de folga. Neste sentido, Renato Brasileiro preconizou que o principal intuito dessa medida é garantir a ordem pública e econômica, no entanto, é menos gravosa que a prisão domiciliar, tendo em vista que durante o dia o indivíduo pode realizar suas atividades cotidianas normalmente, sendo que é requisito indispensável que o mesmo possua endereço e trabalho fixo.
A sexta hipótese trata-se da suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira. Nessa hipótese, de acordo com a obra de Brasileiro , esta hipótese é aplicada a pessoas que atuem em uma função pública, sendo que função pública é aquela que exerce atividades que tem como finalidades, as próprias do Estado. Ainda conforme o entendimento do autor:
Exercem função pública todos aqueles que prestam serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta, ai incluídos os agentes políticos, os servidores públicos, assim como os particulares em colaboração com o poder público.
A sétima medida elencada é a internação provisória do inimputável ou do semi-inimputável. No que concerne a essa medida Pacelli preconiza que é essencial que haja prova de existência do crime, indícios capazes de atestar a autoria, bem como prova pericial médica que ateste a inimputabilidade.
Não menos importante, a oitava medida é tida como a fiança. Nessa hipótese, Brasileiroentende que a fiança pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outras medidas cautelares, portanto, em casos expressamente previstos, o magistrado, ao invés de optar por prisão preventiva pode determinar o pagamento de fiança.
. De acordo com o autor Luís Fernando de Moraes Manzano:
Sem embargo, os valores da fiança a serem fixados pela autoridade foram sensivelmente aumentados pela nova lei (artigo 325)
1) de 1 a 100 salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 anos;
2) de 10 a 200 salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 anos.Se o preso for pobre, a fiança poderá ser dispensada (artigo 350). Conforme a situação econômica do preso, a fiança poderá ser reduzida até o máximo de 2/3 ou aumentada até 1.000 vezes (artigo 325, § 1º).
Depreende-se que os valores da fiança a ser fixadas, encontram-se positivados, sendo que o valor varia conforme o tipo do delito e a sanção/pena aplicada a cada um destes. No caso de infração em que a pena não seja superior a quatro anos a fiança poderá ser fixada entre um e cem salários mínimos. Caso a pena para o delito seja superior a quatro anos, a fiança será fixada entre dez e duzentos salários mínimos. Frisa-se que a fiança poderá ser dispensada ou reduzida no caso do infrator ser carente
Por fim, a última hipótese trata-se do monitoramentoeletrônico. Eugênio Pacelli versa que essa medida é uma alternativa para a prisão provisória. Neste caso, o monitoramente se dará por meio de equipamento destinado para a função. O monitoramento eletrônico pode ainda, ser utilizado cumulativamente a outras medidas. Renato Brasileiro afirma que:
O monitoramento eletrônico pode ser utilizado para a obtenção de 3 (três) finalidades:
a) Detenção: Monitoramento tem como objetivo manter o indivíduo em lugar predeterminado, normalmente em sua própria residência;
b) Restrição: O monitoramento é usado para garantir que o indivíduo não frequente certos lugares, ou para que não se aproxime de determinadas pessoas, em regra testemunhas, vítimas e coautores.
c) Vigilância: o monitoramento é usado para que se mantenha vigilância contínua sobre o agente, sem restrição de sua movimentação.
Infere-se, portanto que pode o magistrado determinar qualquer uma das medidas cautelares diversas da prisão se entender que será de melhor proveito para investigação e instrução criminal durante o processo. Salienta-se que algumas das medidas supra elencadas podem ser conferidas isoladamente ou cumulativamente com outras.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo se ocupou em demonstrar quais são as espécies de prisão cautelar existente dentro do ordenamento jurídico brasileiro, sendo estas respectivamente: flagrante, preventiva, temporária, decorrente de decisão de pronúncia e a decorrente de sentença. Foi possível inferir que dentre as funções das modalidades de prisão cautelar temos que a restrição de liberdade do agente, a fim de impedir que volte a delinquir e garantir a efetividade das investigações.
4. REFERÊNCIAS
BRASIL. Código de Processo Penal. Lei n° 3.689 de 3 de Outubro de 1941.
BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Lei da Prisão Temporária. Lei n° 7.960 de 21 de dezembro de 1989.
CABRAL, Karina Melissa. Prisão Preventiva: Um mal necessário. Doutrinas Essenciais do Processo Penal, vol. 2, p. 1153- 1177, 2012. Disponível em <www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em 11/09/2019.
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 1007 p.
GOMES, Marupiara Cesar Ferreira. Prisão Preventiva e o Princípio da Presunção de Inocência. Monografia (Curso de Especialização) - Universidade Estadual do Ceará. Disponível em: <https://scholar.google.com.br>. Acesso em 11/09/2019.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2 ed. São Paulo: Editora Jus Podivm, 2014. 1760 p.
MANZANO, Luis Fernando de Moraes. Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, segundo a lei 12.403/11 [recurso eletrônico]. Disponível em: <scholar.google.com.br>. Acesso em 10/11/2019.
MIRABETE, Julio Frabbrini. Processo Penal. 2 ed. São Paulo: Editora Atlas, 1993. 743 p.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1987. 361 p.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 18 ed. Minas Gerais: Editora Atlas, 2014. 1067 p.
VASCONCELLOS, Fernanda Bestetti. A prisão preventiva como mecanismo de controle e legitimação do campo jurídico. Dissertação (Pós-Graduação) - Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Disponível em: <https://scholar.google.com.br>. Acesso em 11/09/2019.
WEYNE, Bruno Cunha Wayne. A garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva. Monografia (Curso de Especialização) - Universidade Estadual do Ceará. Disponível em: <https://scholar.google.com.br>. Acesso em 11/09/2019 apudLIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. Niterói, RJ: Impetus, 2011.
WEYNE, Bruno Cunha Wayne. A garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva.Monografia (Curso de Especialização) - Universidade Estadual do Ceará. Disponível em: <https://scholar.google.com.br>. Acesso em 11/09/2019.
WEYNE, Bruno Cunha Wayne. A garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva. Monografia (Curso de Especialização) - Universidade Estadual do Ceará. Disponível em: <https://scholar.google.com.br>. Acesso em 11/09/2019 apud TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 7. ed. Salvador: Juspodivim, 2012.
