A figura do juiz em diversos aspectos representa a jurisdição, sendo o juiz um delegado do Estado na atuação de função jurisdicional[1]. Mas, sublinhe-se que exerce funções específicas do Estado, pertencendo à categoria profissional dos funcionários públicos lato sensu.
Porém, em razão de elevada relevância dessas funções exercidas, para as quais se exigem especiais garantias que lhe assegurem a mais plena independência, sendo mesmo considerado funcionário público sui generis, daí se justificar a sua não suspeição ao Estatuto dos Funcionários Públicos.
Assim rege-se as condições de sua investidura, atribuições e condições do exercício da função jurisdicional pelas leis da organização judiciária, cujas fontes e diretrizes são ditadas pela Constituição Federal Brasileira vigente.
Ao disciplinar a independência do Judiciário além de estar constitucionalmente assegurada por meio de garantias tais como a irredutibilidade, a inamovibilidade e a vitaliciedade das quais decorrem diversos direitos que somados a outros, que lhes são específicos os provenientes da sua condição de servidor do Estado, que são estabelecidos pelo texto constitucional ou ainda pelas leis de organização judiciária.
O juiz e as partes são os sujeitos principais da relação jurídica processual. Dentre os sujeitos, no entanto, como órgão que desempenha o papel preponderante, o juiz ocupa ou exerce pelo menos a figura central do processo (ou pelo menos foi assim durante muito tempo), sendo chamado por Chiovenda de coluna vertebral da relação processual.
Já Manzini e Frederico Marques apontaram-no como o sujeito mais eminente da relação processual E, Carnelutti salientou que se distingue das partes, não apenas pelos poderes que lhes são atribuídos, mas, particularmente, pela posição superior às mesmas.
É compreensível a predominância do juiz em razão do contexto processual e, como órgão do Estado que exerce o poder jurisdicional, no interesse da coletividade, qual seja a de compor a lide, conforme a vontade da lei.
A relação processual se instaura com a finalidade de se alcançar a prestação jurisdicional num caso concreto, extraindo pela subsunção da norma genérica e abstrata, a norma in concreto traduzida na decisão judicial, promovendo e assegurando a paz social, a soberania da lei, ao interesse das partes, sobrelevando-se o interesse público norteado pelos princípios de justiça.
Por essa razão que se legitima a concessão de vastos e amplos poderes sem os quais não seria possível, conhecer, decidir, dar execução, resguardar e ainda tutelar os interesses dos litigantes.
Porém, no exercício de tais poderes, o juiz se coloca entre e acima das partes, como órgão desinteressado, tudo no sentido de prover o estrito cumprimento do dever jurisdicional.
Já com o advento do Código de Processo Civil de 2015 permanece o juiz como ente desinteressado e que obrigatoriamente deve ser desimpedido e insuspeito, o que torna patente ser imparcial.
Tecnicamente a imparcialidade do julgador corresponde ao pressuposto processual[2] subjetivo, sem o qual o processo é nulo, ou pelo menos, anulável[3].
A natureza jurídica das nulidades é controvertida. Pois para uns doutrinadores é vício ou defeito correspondendo a uma falha, uma imperfeição que poderá tornar ineficaz o processo, seja no todo ou em parte.
Já para outros doutrinadores, a nulidade corresponde a uma sanção, importando que o ato irregular declarado nulo se considerado em si e para todos os feitos, será tido como não realizado.
Porém, há duplo aspecto sobre a nulidade. O primeiro para indicar o motivo que torna o ato imperfeito, e, outro para expressar a consequência que deriva da imperfeição jurídica do ato ou sua inviabilidade jurídica. Portanto, a nulidade, a um só tempo, é vício e sanção.
A causa justificadora da existência das nulidades advém da necessidade de que a marcha processual transcorra em consonância com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que estas exprimem as garantias às partes de um processo apto, regular e justo para galgar seu desiderato supremo que é de trazer a lume, a verdade substancial contida no caso concreto.
A nulidade relativa é aquela que viola a exigência fixada por legislação infraconstitucional, no prevalente interesse das partes. A formalidade é essencial ao ato, posto que visa resguardar o interesse de um dos litigantes, não tendo um fim em si mesma.
A nulidade relativa é capaz de gerar prejuízo, dependendo do caso concreto, sendo interesse da parte arguir, assim, a invalidação do ato fica condicionada à demonstração de efetivo prejuízo, além da arguição do vício em momento processual oportuno.
A nulidade absoluta se refere a uma formalidade violada não está estabelecida simplesmente em lei, havendo uma ofensa direta e frontal ao texto constitucional vigente, particularmente precisamente aos princípios constitucionais do devido processo legal (ampla defesa, contraditório, publicidade, motivação das decisões judiciais e juiz natural, etc.). Atende as exigências que se vinculam ao interesse da ordem pública do que propriamente no das partes, por essa razão, o prejuízo é presumido e sempre ocorre.
Além disso, a nulidade absoluta também prescinde de alegação pelos litigantes e jamais preclui, podendo ser reconhecida ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo e em qualquer instância.
Tratam-se de nulidades insanáveis e que jamais precluem. A única exceção é prevista pelo enunciado da Súmula 160 do STF que proíbe o Tribunal reconhecer ex officio de nulidades absolutas ou relativas existentes, em prejuízo do réu.
De qualquer forma, a nulidade absoluta exige um pronunciamento judicial sem o qual o ato produzirá os seus efeitos.
Boa parte da doutrina enquadra a imparcialidade do juiz na categoria de pressupostos processuais de validade, inclusive negando valor aos atos praticados por autoridade judiciária reconhecidamente parcial, ou seja, aquela que seja suspeita ou impedida.
Porém, tal entendimento não é isento de críticas, sendo fundamental uma tomada de posição sobre o tema, posto que sejam sérias e graves as consequências que derivam da atuação parcial da autoridade judiciária.
Segundo Eduardo Couture, os pressupostos processuais que os define como sendo os antecedentes necessários para que o processo tenha existência jurídica e validade formal. Os pressupostos processuais representam circunstâncias que devem ser examinadas previamente pelo juiz, antes mesmo de qualquer pronunciamento sobre o mérito da causa, já que sem estes, não seja possível haver o desempenho eficaz e ético da função jurisdicional.
Classicamente costuma-se dividi-los em duas categorias, a saber os pressupostos processuais de existência do juízo, tais como a propositura da demanda judicial, um órgão dotado de jurisdição e partes que se apresentem como sujeitos de direitos; já os pressupostos de validade de juízo, como por exemplo, a competência do órgão jurisdicional, a regularidade de representação da parte e a imparcialidade do juiz.
Reconhece-se que sem os primeiros pressupostos citados, o processo propriamente e tecnicamente não existe, daí não se pode esperar ipso facto um provimento judicial sobre o meritum causae, sem a presença dos segundos, o processo é existente, porém não é válido, havendo a necessidade, nesse caso, de haver um pronunciamento jurisdicional ao menos para sanar as nulidades encontradas.
Através da natural e habitual clareza de Liebman recorda que não se pode cogitar simplesmente em pressupostos do processo, mas antes pressupostos de um processo regular, ou seja, idôneo e suficiente a ensejar o exercício eficaz do poder jurisdicional. Um processo subsiste ainda quando ausente os pressupostos de sua validade e, é neste mesmo, que se irá examinar a sua presença ou ausência.
Assim, se ausente um pressuposto necessário à validade do processo, este afinal se torna irregular e inválido, impedindo, destarte, o conhecimento e a decisão de mérito. Evidentemente, tais pressupostos processuais não devem ser confundidos com as denominadas exceções dilatórias, as quais, segundo a antiga doutrina, apenas dilatavam a necessidade de responder no mérito e suspendiam o exercício da ação.
Chiovenda, por sua vez, qualifica os pressupostos processuais como as condições para obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável sobre o pedido contido na demanda; já as condições da ação[4] são aquelas necessárias para a obtenção de pronunciamento favorável.
A saudosa e querida professora Ada Pellegrini Grinover, Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco enquadraram na categoria de pressupostos processuais apenas o pedido formulado da parte, a capacidade de quem o formula e a investidura do destinatário do pedido (juiz), afirmando ainda Arruda Alvim, que os pressupostos relativos ao juiz são apenas a competência absoluta e a imparcialidade, esta entendida em stricto sensu, na ausência de impedimento.
Analisando rigorosamente os significados outorgados aos pressupostos processuais, o também saudoso e ilustre José Carlos Barbosa Moreira concluiu que não ter maior sentido o seu enquadramento como categoria jurídica. Justificou, desta forma, pois se é verdade que " a utilidade prática da reunião de várias figuras sob o mesmo rótulo consiste em permitir o tratamento em conjunto: o que se disser de substancial acerca de qualquer delas poderá dizer-se de todas", também é certo que quando se diz "que determinado requisito é pressuposto processual, a rigor é pouquíssimo o que se fica sabendo a seu respeito", já que a própria divergência existente entre os vários regimes específicos de pressupostos processuais põe às claras o caráter heterogêneo e a escassa coesão interna da categoria".
Entende que o reconhecimento da suspeição do juiz, por iniciativa sua ou mediante provocação da parte, só implicará o afastamento da autoridade judiciária da presidência do processo, em nada atingindo a validade dos atos por ele até então praticados - ressalvados aqueles que o foram indevidamente após a suspensão do processo, em desobediência ao disposto no artigo 306 do Código de Processo Civil de 1973. Quanto ao impedimento, lembra de ser rescindível a sentença proferida por juiz impedido, daí extraindo a conclusão de que nesse caso existiria nulidade (apenas da sentença, não de todo o processo) antes do trânsito em julgado.
O exame até aqui feito das diversas correntes e tendências doutrinárias é suficiente para a constatação da existência de fundadas dúvidas envolvendo não apenas a qualificação jurídica dos pressupostos processuais, como, também, da pertinência ou não da inserção da insuspeição do juiz nessa categoria.
Mas quer se enquadre a imparcialidade no rol dos pressupostos processuais de validade do processo, quer se entenda que ela representa um requisito específico e necessário para o válido julgamento do pedido formulado pela parte, o fato é que a lei impõe a presença de uma autoridade judiciária isenta, distanciada dos interesses particulares em conflito, assegurando assim não só a probidade da atividade jurisdicional, mas, sobretudo, a segurança dos provimentos através desta obtidos.
Conforme recorda Micheli, a lei preocupa-se não somente em assegurar, no plano jurídico, a independência funcional do juiz, como também a sua independência quanto às influências estranhas e, justamente para assegurar de fato essa independência, o sistema legal impõe-lhe a obrigação de abster-se de julgar quando existam determinadas circunstâncias, taxativamente previstas, sob pena de, não o fazendo poder ser recusado por qualquer das partes.
Verifica-se que a referida imparcialidade do julgador pode ser arranhada ou até totalmente desaparecer em virtude de situações relacionadas ao processo e envolvendo a pessoa do juiz, incompatibilizando-o para a presidência do feito, pois não basta ao juiz ser competente para julgar a demanda. Deve igualmente ser compatível com a causa. A compatibilidade do juiz é, pois, a decorrência de sua condição de terceiro desinteressado, atuando superpartes, em caráter substitutivo e subsidiário.
Por conta da destacada superioridade do juiz na relação jurídica processual colocando-se acima das partes, o que levou grande parte da doutrina, a proclamar ter sido instituído no processo brasileiro, o juiz autoritário, uma espécie de dono do processo.
Efetivamente, a concepção publicista do processo conforme a qual este é instrumento da jurisdição, e não mero instrumento das partes (como concebia a teoria privatista) o que acarretou a majoração de poderes do juiz, a fim de habilitá-lo cabalmente a ser gestor do processo de uma forma a conseguir adequada e justa pacificação social.
Em verdade, ao juiz inerte, ao juiz passivo de outros tempos, se substituiu o juiz ativo, proativo, conforme bem compreende a doutrina contemporânea e o instituiu como sujeito predominante e proeminente da relação processual e conforme desenvolve as amplas e variadas atividades não só quanto ao ordenamento do processo, como, ainda, no que toca à instrução do processo e à formação do material de convicção necessário para as suas decisões judiciais.
Ao juiz é atribuído de poder de dirigir o processo por forma que assegura o andamento célere, mas sem prejuízo da defesa dos interessados, quando lhe são atribuídos poderes de iniciativa até mesmo na colheita das provas.
Os poderes do juiz eram fixados no artigo 125 do CPC/1973 que estão atualmente disciplinados pelo artigo 139 do CPC/2015 que informa in litteris:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
I - Assegurar às partes igualdade de tratamento;
II - Velar pela duração razoável do processo;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;
IV - Determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
V - Promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
VI - Dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;
VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;
VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso;
IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;
IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;
X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.
Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.
Por outro viés, no fundo, a mais ampla liberdade para formação de sua convicção quanto aos fatos da causa, mas lhe impõem a motivação do seu convencimento, o que foi reforçado pelo Código Fux que passou a exigir uma fundamentação mais específica e adequada nas decisões judiciais, sob pena de nulidade do processo.
Outros poderes do juiz fazem ainda do julgador brasileiro uma prevalente figura e protagonista da relação processual, traduzindo-se num magistrado ativo, mas não propriamente autoritário e sim, um julgador que exerce os poderes atribuídos por lei e conforme a lei, concretizando o devido processo legal.
Em resumo, as atividades do juiz[5] regem-se especialmente pelo princípio da legalidade. Os pressupostos processuais referentes ao juiz que são os requisitos necessários à existência e validade da relação processual.
Exige-se que seja o órgão estatal investido de jurisdição, que tenha a competência absoluta (que é a medida de jurisdição) e, finalmente, que seja imparcial.
Como órgão do Estado, faz-se indispensável que nessa função tenha sido investido atendendo assim ao fundamental princípio da jurisdição, que é o princípio da investidura.
O juiz, no direito brasileiro, é o juiz constitucional, ou seja, natural posto que seja o órgão judiciário, com o poder de julgar derive de fontes constitucionais.
Lembremos que existem órgãos judiciários monocráticos como os juízos singulares representados por uma pessoa física. E, ainda, existem os órgãos coletivos ou colegiados, os tribunais que foram criados e estruturados pelas leis processuais e as de organização judiciária, com base na fonte constitucional, para terem capacidade de ser sujeitos da relação processual, deverão estar legitimamente investidos do poder jurisdicional.
É inseparável da figura do juiz o seu caráter de órgão imparcial, situado entre e acima dos litigantes. Sendo a primeira condição para que o juiz exerça suas atividades na relação processual com integral e manifesta imparcialidade.
É pressuposto da relação processual e, se diz que o órgão judicante deve ser subjetivamente capaz.
A incapacidade subjetiva do juiz afeta diretamente a relação processual, seja por ser suspeito de parcialidade, ou, mesmo impedimentos, que significam a proibição de exercer funções no processo.
Quanto aos tribunais, se acrescenta mais um impedimento previsto no art. 136 do CPC/1973, quando houver entre dois ou mais juízes forem parentes consanguíneos ou afins, em linha reta e, mesmo, no segundo grau na linha colateral, o primeiro que conhecer da causa no tribunal impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal.
Já mais adiante, no artigo 135 do CPC/1973 trata propriamente da suspeição onde há situações onde se reputa fundada a suspeita de parcialidade do juiz. Acrescente-se que o parágrafo único ainda prevê que poderá o juiz se declarar suspeito por motivo íntimo.
O que permite ao próprio julgador em quaisquer das hipóteses arroladas, dar-se por impedido conforme o art. 137 do CPC/1973.
E se a parcialidade for do Tribunal ou da maioria absoluta do Tribunal[6]? Não há um procedimento definido.
O STF que julgará a arguição e, se for o caso de o tribunal ser considerado parcial, a própria causa. O artigo 148 do CPC/2015 ainda prevê a parcialidade do membro do Ministério Público, dos auxiliares da justiça e dos demais sujeitos imparciais do processo. E não suspende o processo.
A decisão sobre a parcialidade do juiz é uma decisão de mérito. A questão quando resolvida, deve tornar-se indiscutível não apenas para o processo em que foi proferida, mas também para outros, em que a mesma situação se repita (mesmas circunstâncias de fato e de direito). Logo, portanto, quando o juiz receber a causa em que exista a situação que já fora reconhecida como apta a gerar sua parcialidade, deve declarar-se suspeito ou impedido.
Observa-se ainda que o impedimento afeta a capacidade do juiz de modo absoluto e, a manifestação nesse sentido se torna imprescindível, porquanto a sentença de mérito que viesse a proferir seria anulável, ainda que transitada em julgado, por via ação rescisória.
O antigo artigo 137 do CPC/1973 que configurava para o juiz o dever de abstenção. Mas, se for a hipótese de suspeição propriamente, também deverá o próprio juiz denunciá-la e declará-la.
Principalmente quando for por motivo íntimo, percebe-se nitidamente que essas hipóteses, as partes não se encontraram, geralmente em condições de conhecer da suspeição.
Cumpre destacar as distinções entre impedimento e a suspeição, diferenciam-se de acordo com o nível e intensidade de comprometimento que o julgador tem com a causa e, que pode prejudicar sua imparcialidade.
De fato, no impedimento há presunção[7] absoluta ou juris et jure de parcialidade de juiz, enquanto que na suspeição vige apena suma presunção relativa ou juris tantum.
A imparcialidade do juiz é um dos pressupostos processuais subjetivos do processo. E, as causas de impedimento e suspeição são elencadas no CPC.
O CNJ informa que conforme prevê o CPC um juiz se declara impedido de julgar certo processo por critérios objetivos. Pois quando só existem razões subjetivas que possam comprometer a parcialidade do julgador, este deve declara-se suspeito.
O juiz também deve se considerar impedido de julgar caso tenha dado sentença ou decisão quando a ação tramitava na primeira instância; se tiver atuado como mandatário de qualquer uma das partes envolvidas na disputa, perito, órgão do Ministério Público, ou ainda se tiver prestado depoimento como testemunha do caso.
Segundo o artigo 11 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, os impedimentos constitucionais e legais assim como as suspeições observadas pela magistratura valem para todos os conselheiros.
E, a regra também se aplica aos seis conselheiros que não são magistrados: dois dos quinze conselheiros são indicados pelo Ministério Público, outros dois representam a OAB, um é indicado pela Câmara dos Deputados e, o outro pelo Senado Federal.
Um dos deveres dos conselheiros do CNJ é comunicar motivada e imediatamente à Presidência impedimentos e suspeições, de acordo com o artigo 18 do Regimento Interno. A única exceção prevista é quando o julgamento tratar de atos normativos, como as resoluções do Conselho.
Os critérios subjetivos que determinam a suspeição do juiz, incluem ser “amigo íntimo ou inimigo capital”, “herdeiro presuntivo (tido como tal), donatário ou empregador” de uma das partes do processo.
Também deve-se considerar suspeito o juiz que tiver aconselhado uma parte a respeito da causa ou aquele que estiver interessado em julgamento favorável a uma das partes. A norma prevê também que o juiz possa alegar “motivo íntimo” para declarar-se suspeito.
Segundo o lendário Pontes de Miranda[8] é uma enumeração taxativa. Porém, para Calmon de Passos entende que o rol de impedimentos não é exaustivo, posto que englobe toda a situação em que exista uma incompatibilidade lógica entre a função de julgar e decidir e o papel do juiz no processo, mesmo que ainda não prevista expressamente naqueles dispositivos legais.
A propósito, o impedimento é arguível a qualquer tempo, jamais precluindo, daí constituir-se como fundamento para ação rescisória, posto que seja matéria de ordem pública.
Conforme lecionou Couture, os cidadãos ou jurisdicionados não possuem direito adquirido quanto à sabedoria do juiz, mas têm direito adquirido quanto à independência, a autoridade e a responsabilidade do juiz.
Ademais, é dever do magistrado declarar-se impedido ou suspeito, podendo inclusive alegar motivos de foro íntimo. Assim, para o juiz não preclui o dever de se declarar suspeito ou impedido.
As regras sobre impedimento e suspeição, tanto no Código de Processo Civil (CPC), como no Código de Processo Penal (CPP), diferem ligeiramente, chegando até mesmo os institutos a mudarem de nome de um Código a outro (o que é suspeição num Código pode ser impedimento num outro, e vice-versa)
Tomemos, como exemplo, para auxiliar-nos na análise sobre a parcialidade do tribunal, uma reportagem da Folha de São Paulo do dia 02/10/2010 intitulada "Genro de ministro atuou para ex-senador”, onde se relata que este afim do Ministro Ayres Britto teria cobrado honorários de vulto para defender um ex-senador barrado pela Lei da Ficha Limpa (LC n˚ 135/2010)[9].
Segundo trecho da reportagem in litteris:
"No ano passado, Britto foi sorteado relator de um inquérito no Supremo que investiga Expedito. Uma semana depois, Borges entrou na causa e obrigou o ministro a se declarar impedido.[10]
A melhor resposta, a dar-se uma leitura sistemática ao nosso ordenamento jurídico, é que os advogados impedidos de atuar por parentesco não poderão fazê-lo no STF enquanto o Ministro que causar a vedação não se afastar do Tribunal.
O STF tem apenas 11 (onze) Ministros. A composição do STF é informação notória, facilmente consultável no site do STF. Qualquer advogado, ao atuar no STF, sabe que tem 1/11 de chances de que seu processo será relatado por um dado Ministro. Não há surpresas...
Além do mais, os Ministros do STF não têm substitutos [06], ao contrário dos juízes de primeira instância ou de Tribunais ordinários.
Um parente de Ministro que atue como advogado no STF sabe de forma inequívoca que o Ministro em questão não poderá ser relator ou mesmo votar no que caso em que atue, com graves prejuízos à formação do quórum de votação, ou mesmo afastando compulsoriamente um Ministro cuja posição é conhecida por seus muitos votos e opiniões.
Em determinadas votações relevantes no STF, como a de matéria constitucional (art. 22, Lei 9.868/99, RISTF, art. 143, par. único), o quórum é de oito Ministros, ou de 2/3 dos Ministros (art. 8 da Lei 9.882/99, que trata da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental [ADPF]).
Apesar de significar uma drástica medida para advocacia, conclui-se que os parentes de ministros do STF não poderão advogar perante aquela Egrégia Corte enquanto nele atuar o parente causador da vedação.
Crucial diferença é a existente quanto a classificação técnica do impedimento que corresponde a questão de ordem pública que pode ser arguida a qualquer tempo no processo, posto que inocorra a preclusão e, assim, acarreta a nulidade do processo.
Enquanto que a suspeição é questão de ordem privada posto que de ser arguida pelo litigante em preliminar da defesa[11], o que pode ser em contestação ou em contrarrazões, e, se submete ao regime de preclusão. Além de somente acarretar a anulabilidade do processo, podendo até salvar-se os atos processuais já realizados e que não configurem parcialidade do juiz e prejuízo a parte que arguiu tal suspeição.
Frise-se ainda que mesmo quando o juiz não se declarar impedido ou mesmo suspeito poderá a parte obstar a sua participação no processo, o que era feito por meio da exceção de suspeição ou de impedimento (que foram extintas pelo CPC vigente).
Esse direito que pode ser exercido em qualquer tempo, grau de jurisdição o que antes poderá ser feito no prazo de quinze dias, a contar do fato que ocasionar o impedimento ou a suspeição conforme o CPC/1973 no artigo 305.
Dentro do rol de supressões trazidas pelo CPC/2015, ao tratar o princípio da identidade física do juiz[12], além do fato de que o novo codex que não reiterou todos os dispositivos que abordavam a diferenciação conceitual dos prazos, não determina que a distinção simplesmente tenha desaparecido, sendo necessária a manutenção da distinção, inclusive para que se possa realmente reconhecer que a maioria dos dispositivos recentemente trazidos que estabelecem prazos sejam passíveis de prorrogação, salvo manifestas exceções em que o prazo deve ser entendido como peremptório.
A ratio do novo sistema processual vigente coloca em linhas gerais, o nivelamento e aproximação do magistrado para com as partes, sugerindo inclusive a realização de três audiências antes da prolação de sentença, a saber: a primeira: a audiência inicial para acordo ou mediação e contestação, a segunda: a audiência de saneamento para eventual prosseguimento do processo dentro dos termos ajustados; e, finalmente, a audiência de instrumento e julgamento, para a coleta especialmente, da prova oral.
Observa-se, pois, que o magistrado que realiza tais movimentos em busca da cognição exauriente da causa, mantendo-se desta forma no controle do feito, ao menos a partir do saneamento, com a postura ativa, até final prolação da decisão final e encerramento de sua jurisdição.
Ressalte-se que outrora a exceção de suspeição, quando se aponta para concreta suspeita de parcialidade que pode ser feita não somente em face do juiz, mas também em face do Ministério Público, contra o escrivão, oficiar de justiça e até serventuário, contra o perito nomeado para atuar na causa.
É direito dos litigantes, em matéria civil, ou mesmo o acusado, em matéria penal, e quiçá mesmo indiciado em inquérito policial ou administrativo.
Registrem-se variadas razões que, podem fundar a suspeita. Embora possa ocorrer por motivo superveniente, quando a ação já se encontrava em curso, e aí, possa ser alegada em matéria de defesa, em regra, a antiga exceção de suspeição deveria ser proposta no início da lide, antes que o juiz ou o órgão suspeito atue no feito, a fim de que não se configure haver sido o ato inicialmente aceito.
E, nesse particular, outra distinção se instaura entre impedimento e suspeição. Pois a primeira é inaceitável, enquanto que a segunda é tolerável, podendo ocorrer a presunção tácita relativa de aceitação da parte.
No passado, a exceção de suspeição podia ser oposta pelo juiz, de ofício, ao tomar conhecimento do processo, quando pelo réu deverá ser levantada após a citação, como a matéria preliminar. Se, feita pelo autor, deve ser feita logo que seja distribuída a ação, antes que se promova a citação do réu.
Era a exceção de suspeição processada em apenso aos autos principais da causa, com a suspensão da mesma na hipótese de recebimento.
O impedimento do juiz, pode ser entendimento como obstáculo judicial resultante de fato de ordem material, como pode ser consequente de regra legal, que veda o juiz executar o ato, cuja prática lhe é defesa ou simplesmente proibida.
No primeiro caso, o impedimento é resultante de fatores materiais de natureza variada, tais como moléstia, motivos de força maior, acúmulo de serviço, enfim, de qualquer contingência que venha interceptar ou embaraçar a prática do ato forense, conforme estava determinado.
No segundo caso, o impedimento não será mero obstáculo judicial, mas uma proibição para que se pratique o ato processual, até que se decida sobre a matéria contida no processo. E em regra, decorre de suspeição ou da incompetência.
As hipóteses de impedimento quando o juiz for parte ou houver intervindo anteriormente no processo a qualquer título, quando nele figurar ou intervir a qualquer título o cônjuge ou parente, mesmo que representante de pessoa jurídica.
Haverá a suspeição quando o juiz for amigo íntimo ou inimigo capital, credor, devedor, herdeiro, donatário ou empregado de qualquer das partes, seus cônjuges ou parentes quando aconselhar qualquer das partes sobre a causa ou, por qualquer meio, demonstrar0se seu interesse na mesma, sempre em relação à parte e não seus advogados.
A doutrina comentava o artigo 135 CPC/1973 é taxativo quanto ao rol das hipóteses, contemplando apenas quando existir ligação entre o juiz e a parte, de modo que não constitui motivo de suspeição a ocorrência de quaisquer possibilidades legais se configurada com relação ao advogado (ES 2002. 159-15-3, TJSC, 3 CDC, Rel. Des. Fernando Carioni., julgado em 24.04.2003 e, no mesmo sentido TJPA ES 36.483)[13].
Tais prescrições quanto ao impedimento ou suspeição são exaustivas não se admitindo interpretação extensiva.
A arguição do impedimento ou da suspeição podem ser suscitados a qualquer tempo ou grau de jurisdição, e, sendo cabível, mesmo em procedimentos de jurisdição voluntária.
Tais incidentes processuais passaram ou ser internas questões preliminares da defesa, cabendo ainda proceder a juntada de documentos, arrolamento de testemunhas, e, sendo o caso, o instrumento procuratório sem a necessidade de poderes específicos, de modo que não se constitui motivação para suspeição quando da ocorrência de quaisquer possibilidades de quaisquer possibilidades legais, se configurado mediante pagamento de custas atuadas em apenso à principal mesma ação cautelar preparatória. (ES 2002.15915-3, TJSC, Relator Des. Fernando Carioni, j. 24.04.2003).
Chama-se de excipiente aquele que ajuizava a exceção e, de excepto aquele que figura no seu polo passivo, o demandado. Se a arguição for relacionada ao juiz de tribunal sempre com efeito suspensivo.
O exame da tempestividade da contestação juntada ao processo deve ser feito de ofício a qualquer tempo sendo desnecessário, o requerimento da parte.
Não estando obrigado o magistrado se manifestar sobre a questão, se o processo não se encontra saneado e tem seu processamento sobrestado por ajuizamento de exceção de suspeição[14].
Recurso provido parcialmente, para que a réplica seja considerada tempestiva, sendo juntada aos autos da ação civil pública, que deverá retomar seu normal processamento assim que julgada a exceção de suspeição respectiva. AI 715996, TJDF, Rel. Nancy Andrighi, DJ 26;02.1997.
A suspensão do processo impede a prática de atos decisórios, exceto os atos de urgência, para evitar o perecimento do direito a ser tutelado em tese e, se prolonga até a definição da decisão do juiz, no primeiro grau, ou do relator, perante o juízo ad quem, não mais cabendo arguição da exceção se já foi proferido o seu voto, sendo certo a interposição de recurso especial ou extraordinário não em condão de manter a suspensão.
Entretanto, poderia a parte interessada, requerer e possivelmente conseguir efeito suspensivo, seja diretamente ao relator do recurso especial ou do recurso extraordinário, conforme previa o art. 558 do CPC/1973, caso admitido o recurso e, em processamento, seja por medida cautelar direta ao STJ ou STF, a depender da matéria questionada, por regra de competência funcional, quando urgente a pretensão de manutenção de suspensividade reclamada.
O prazo ordinário para seu ajuizamento foi mantido e é de quinze dias fluindo para o autor, da data de distribuição; para o réu, o mesmo prazo para a defesa, ou por ambos, da data de ocorrência do fato superveniente ensejador da arguição ou, em segundo grau, da intimação da pauta de julgamento, observando-se os artigos 188 e 191 do CPC/1973.
Lembremos que as hipóteses de impedimento e de suspeição são taxativas[15], não comportando a interpretação extensiva, conforme já exposto, de modo que enseja a rejeição liminar a exceção fundamentada em itens que não estão tipificados pelos dispositivos processuais.
Reconhece-se a suspeição ou impedimento em qualquer grau de instância, os autos devem ser remetidos, ao substituto legal daquele juiz definido como suspeito ou impedido, permanecendo o processo sob registro e responsabilidade da secretaria do mesmo juízo originário.
Se a exceção foi suscitada pelo réu, a fluência ao seu prazo para contestar, terá reinício a partir da intimação da decisão que a rejeitou, em primeiro ou segundo graus, porém se acolhida a arguição, o prazo remanescente seguirá da intimação da decisão ordinatório do novo juiz da causa.
A suspeição, portanto, é matéria relativa, que se não for arguida no momento oportuno leva à preclusão e a aceitação da imparcialidade do juiz, ou dos demais excepcionáveis, enquanto que o impedimento já corresponde a matéria de ordem pública, não estando sujeita a preclusão.
Convém ainda sublinhar que os mesmos motivos de impedimento e suspeição cabem ser suscitados em face do Ministério Público ou serventuários da justiça, ao perito e aos intérpretes, cabendo ao litigante arguir na primeira oportunidade que tiver (somente quanto a suspeição), posto que o impedimento jamais preclui.
Note-se, in casu, a exceção não teria efeito suspensivo, quando for atuada nos autos principais decidindo o juiz após ouvido o excepto, com o prazo de cinco dias e, eventual instrução, sempre por decisão terminativa.
Ensina o notável doutrinador baiano, Fredie Didier Junior que existem cinco mitos sobre os pressupostos processuais que devem ser arduamente combatidos.
O primeiro mito é o que se refere que nem toda falta de pressuposto processual leva ao juízo de inadmissibilidade do processo. É o caso de incompetência, cujo reconhecimento acarreta a remessa dos autos ao juízo competente e, ainda, no impedimento ou suspeição, cujo reconhecimento acarreta a remessa dos autos ao juiz substituto (vide art. 146, §5ª CPC/2015).
O segundo mito é o que cogita que nem toda falta de pressuposto processual pode ser conhecida de ofício. É o caso da incompetência relativa na existência de convenção de arbitragem e na falta de autorização do cônjuge para propositura da ação real imobiliária (ar.t 1.650 Código Civil brasileiro).
O terceiro mito alega que nem toda falta de pressuposto processual pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição. É o caso da alegação de convenção de arbitragem e na alegação de falta de citação; se o réu contestar e, não a alegar, ocorrerá naturalmente a preclusão.
Lembremos que existe valorização da preclusão em razão do princípio e garantia constitucional da duração razoável do processo, o que foi enfatizado ainda mais pelo CPC de 2015, juntamente com o princípio da primazia do julgamento do mérito, que recomenda a maior sanabilidade do feito processual.
Extremamente coerente é a frase de Miguel Reale in litteris: "A vida do direito é o diálogo da história", temos que o estudo e a pesquisa da origem do processo e a gênesis do princípio da duração razoável do processo, marca um momento histórico crucial pois constrói as conexões que unem o conceito de vida, Estado e processo.
Com a criação do Estado Liberal, a partir do século XIX, após a formação dos Estados Nacionais, onde o poder era do soberano, mas estava sujeito às tradicionais limitações.
A vida social era fracionada por categorias que reprovavam a descentralização do poder de julgar, o que justificou a preconização da concentração do poder e, também desencadeou uma gama infinita de organismos e regras, embora todos pudessem se reportar diretamente ao rei, este, não poderia julgar a todos igualmente, pois cada estamento social possuía peculiarmente a sua própria.
A origem do Estado Liberal, enfim, trouxe a esperança de igualdade e cidadania, rompendo os paradigmas precedentes e, ampliando os direitos para alcançar todas as classes sociais de forma uniforme e equânime.
É fato que o triunfo do Estado Liberal significou a perspectiva de universalização da cidadania. Onde todos são iguais perante a lei e, a lei, por sua vez, será uma só para todos.
Advém da Magna Carta de 1215, em seu §40º, in litteris: "A ninguém venderemos, negaremos ou retardaremos direito ou justiça". O que foi ratificado pela Convenção Europeia (1950) em seu artigo 6º, §1º: Direito a um processo equitativo. 1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela.
No mesmo sentido, fora formulado na Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos, ou mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, na qual o Brasil é signatário.
Compreende-se que na evolução histórica um dos mais importantes direitos individuais é o referente à garantia da correta administração de Justiça e, no que se refere aos instrumentos protetivos contra os abusos de poder, o que corresponde ao direito a um juízo justo ou a um processo equitativo, igualmente chamado de direito ao devido processo, ou direito a um processo regular previsto no artigo 8º do Convênio Americano de Direitos Humanos.
Tal materialização principiológica só se deu no ano de 2004 através da Emenda Constitucional 45. Além da celeridade processual clama-se também de forma expressa a razoabilidade processual, alguns tratados tais como a Convenção Europeia e a Convenção Interamericana sobre Direitos humanos, versaram sobre suas entrelinhas o direito fundamental de um processo razoável.
Particularmente após a difusão da doutrina de Ronald Dworkin[16], que se deu no final da década de 1980 e continuou ao longo da década de 19990, que o tema galgou maior desenvolvimento dogmático. E, na sequência histórica, Dworkin ordenou a teoria dos princípios em categorias mais próximas da perspectiva romano-germânica.
Os princípios consignam normas onde se imprimem decisões políticas fundamentais, confirmando certos parâmetros, tal como a república, o Estado Democrático de Direito e a federação.
Luiz Roberto Barroso nos ensina que a perspectiva de princípio se assemelha aos valores, os quais devem ser analisados e interpretados em consonância e proporcionalmente em razão de sua dimensão ética, neste caso a dignidade da pessoa humana, a segurança jurídica e a razoabilidade.
O doutrinador e atual Ministro do STF ainda expõe que a definição do princípio é muito semelhante à dos fins públicos, objetivos jurídicos a serem tutelados e efetivamente exercidos pelo poder Público, tal como, o desenvolvimento nacional, a busca do pleno emprego e a extinção da pobreza.
A soma da revolução do Direito Canônico, das revoluções iluministas e ainda a criação do Estado Neoliberal perfez o coeficiente histórico obtido na Declaração Universal dos Direitos do Homem.
E, ao final da segunda grande guerra mundial, o mundo preocupou-se em enfocar os conceitos concebidos pelo Iluminismo e, até então, olvidados, em face do capitalismo ortodoxo e selvagem.
A razoável duração do processo caminha nos limites da linha dos direitos fundamentais, sendo que como exemplificado nos processos legislativos ditatoriais, a função e utilização da celeridade processual sem o menor controle, e análise de suas consequências e perspectivas pode resultar em um coeficiente grave com amplitude desconstitucionalizadora dos fins estatais do processo.
O quarto mito aduz que nem toda falta de pressuposto processual é defeito que não possa ser corrigido. Ao revés, a regra é a de que se deve aplicar, do exame dos pressupostos processuais, o sistema de invalidades do CPC, segundo o qual se deve buscar sempre, a correção do defeito processual, mesmo que se refira a falta de um pressuposto processual.
É o que nos informa o princípio da primazia da decisão de mérito em face das invalidades processuais.
O quinto e derradeiro mito é o que informa que nem toda falta de pressuposto processual impede realmente a decisão de mérito. Aliás, o artigo 488 do CPC/2015 determina mesmo quando houver defeito no processo, o juiz não deve levá-lo em consideração, se a causa puder ser julgada no mérito em favor daquele que se beneficiaria com a decisão de inadmissibilidade.
De sorte que, se a petição for inepta em razão da existência de um pedido indeterminado (art. 330, § 1º, II CPC/2015), mas a demanda puder ser julgada improcedente, o juiz deve ignorar o defeito e julgar o mérito.
A imparcialidade é, pois, requisito processual de validade, portanto, o ato do juiz parcial é ato que pode ser invalidado.
E, existem dois graus de parcialidade, a saber: o impedimento e a suspeição. A parcialidade é vício que não gera a extinção do processo: uma vez verificado o impedimento ou a suspeição do magistrado, os atos do processo devem ser remetidos ao seu substituto legal.
Os atos decisórios praticados devem ser invalidados. Importante recordar, por oportuno, que a imparcialidade e a competência são pressupostos processuais relativos ao órgão julgador que derivam da garantia fundamental do direito ao juiz natural.
O incidente de arguição de impedimento ou suspeição é a forma estabelecida em lei para afastar o juiz da causa, por faltar a imprescindível imparcialidade que representa o pressuposto processual subjetivo referente ao juiz.
Registre-se que tal suspeição ou impedimento se estende a testemunha, que se dá por incidente de contradita, regulado pelo artigo 457, §1ª do CPC, com a ressalva do §4º do art. 148.
O enunciado 234 do STJ[17] aplica-se por analogia ao Ministério Público, quando autor, no processo civil.
A imparcialidade do julgador é requisito processual de validade, portanto, o ato do juiz parcial é ato que pode ser invalidado.
A parcialidade como vício não gera a extinção do processo, pois o processo deve ser encaminhado ao seu substituto legal. Os atos decisórios praticados devem ser invalidados, no caso de suspeição ou de impedimento (art. 146, §7º CPC/2015).
As hipóteses de impedimento no art. 144 do CPC dão ensejo à nulidade do ato, posto que exista uma presunção legal absoluta[18] de que o magistrado não tenha condições subjetivas para atuar com imparcialidade no processo.
É vício que pode ser alegado a qualquer tempo e grau de jurisdição, à arguição de impedimento não se aplica o prazo de quinze dias úteis previsto no artigo 146 do CPC/2015, além de poder ser reconhecido ex officio pelo juiz.
E ressalte-se que o impedimento é vício tão grave que, admite até mesmo a futura ação rescisória, conforme prevê o artigo 966, II do CPC vigente, pois se conclui que toda condução procedimental restou comprometida.
Quanto às hipóteses de suspeição previstas no artigo 145 do CPC/2015 dão azo a invalidade do ato processual praticado pelo juiz suspeito.
Sucede que, neste caso, embora o magistrado possa reconhecer-se suspeito (art. 145, §1º do CPC/2015), a parte tem, pois, prazo preclusivo para arguir suspeição (quinze dias úteis) e pedir a nulificação do ato.
É o que não tem a presunção absoluta de parcialidade, mas por ser menos grave, sequer autoriza uma futura rescisória.
A suspeição erige apenas uma situação de dúvida quanto ao bom procedimento do julgado, ou do Ministério Público, ou relator ou perito. Já nos casos de impedimento, há presunções legais de parcialidade e, se referem às situações que apontam claramente para a parcialidade do julgador.
O art. 146, §7º do CPC/2015 resolveu uma remota polêmica pois havia quem entendesse como invalidável a decisão apenas no caso de impedimento. Mas, não era essa a melhor interpretação e, já havia dispositivos normativos do CPC de 1973 que apontavam para a solução ora positivada no CPC de 2015.
O artigo 285 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) menciona in verbis: “Afirmada a suspeição pelo arguido, ou declarada pelo Tribunal, ter-se-ão por nulos os atos por eles praticados”.
Os artigos 279 e 280 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ) além do art. 229: “Reconhecida a procedência da suspeição, se haverá por nulo o que tiver sido processado perante o Ministro recusado, após o fato que ocasionou a suspeição.
Caso contrário, o arguente será condenado ao pagamento de custas”.
O artigo 101 do Código de Processo Penal brasileiro: Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro escusável.
O juiz está proibido de atuar no processo quando: a) interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, ou funcionou como Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha (portanto, atuou como advogado, promotor, perito, ou fonte de prova, resta proibido de atuar como julgador da causa; quando conheceu da causa em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão (portanto, não pode participar do julgamento de recurso, no mesmo processo em que atuava); quando estiver postulado como defensor público, advogado, ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro ou qualquer parente seja consanguíneo ou afim, seja em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive.
Cumpre aludir as duas regras complementares decorrentes dos parágrafos primeiro e terceiro do artigo 144 do CPC/2015.
Também se verifica o impedimento quando o juiz tenha atuado como advogado, defensor público ou membro do Ministério Público já integrava a causa antes do início da atividade judicante do juiz.
Podendo ser fato superveniente, configurando o impedimento provocado por conta da atuação de cônjuge, companheiro ou parente (conforme o segundo parágrafo do artigo 144 do CPC/2015).
Já no terceiro parágrafo verifica-se igual impedimento no caso de mandato conferido ao membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros de advogados que ostente individualmente a condição nele prevista mesmo que não intervenha diretamente ao processo.
A regra visa evitar a burla ao impedimento não se constitui expressamente o parente do juiz como advogado, mas se contrata o escritório de que esse parente faz parte.
Há impedimento do juiz que faz parte no feito ele próprio, seu cônjuge, ou companheiro(a), ou parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau inclusive quando for sócio, ou membro da direção ou da administração de pessoa jurídica que é parte na causa.
Do mesmo modo, sendo membro de direção ou de administração da pessoa jurídica (embora não seja sócio, possivelmente, são atos seus os que estão discutidos em juízo.
Porém, não configura o impedimento quando o juiz seja mera acionista de uma sociedade anônima, sem que tenha poder de gestão ou mesmo sem ter expressiva participação societária.
Seria temerário afirmar que o juiz que adquiriu as ações de sociedades empresárias como bancos tais como Banco do Brasil ou Vale do Rio Doce.
Quando for herdeiros presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes, o juiz que seja donatário ou possível herdeiro de uma das partes, ou em seu empregado, também está impedido de atuar.
Comenta Fredie Didier Junior que poderá ajustar-se melhor às hipóteses de suspeição, mas o legislador brasileiro houve por bem apenas presumir de modo absoluto a parcialidade em tais situações.
Em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo patrocinado por advogado de outro escritório.
Essa a regra de impedimento mais rigorosa, embora compreensível. Tal regra aplica-se mesmo quando a parte estiver sendo representada, no caso concreto por outro escritório.
Quando o juiz promover ação contra a parte ou seu advogado. Novamente, aqui Fredie Didier Junior aponta que se trata de hipótese de suspeição, porém, o legislado pátrio presumiu a parcialidade de tal situação.
A regra impede que o juiz, por exemplo, tenha proposto, na condição de consumidor, ação contra um banco ou uma concessionária de serviço público processo e julgue causa de que seja parte um desses entes.
Convém ainda apontar o art.147 do CPC/2015 quando dois ou mais juízes forem parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, o primeiro que conhecer do processo impede que o outro nele atue, caso em que o segundo se escusará, remetendo os autos ao seu substituto legal.
As hipóteses de suspeição traduzem indícios de parcialidade, com base em conceitos jurídicos indeterminados tais como amigo íntimo ou inimigo capital.
A razão de uso de uma enumeração construída com termos mais vagos é evidente, posto que seja impossível imaginar e arrolar todas a situações passíveis de suspeição.
Porém, não se pode tolerar em razão do princípio do juiz natural, que um juiz suspeito julgue a causa. Daí a justificável e relativa elasticidade essas hipóteses, que devem abranger todos os casos em que o juiz não tenha condições de imparcialidade (que inclui distanciamento, equilíbrio e equidistância[19]) para julgar a causa.
É certo que o impedimento diz respeito da relação entre o julgador e o objeto da lide (causa objetiva) não menos correto é afirmar que a suspeição o vincula uma das partes (causa subjetiva).
Tanto o impedimento quanto a suspeição visam garantir a imparcialidade do magistrado, condição sine qua non do devido processo legal, porém, diferentemente do primeiro, cujas hipóteses podem ser facilmente pré-definidas seria difícil e até impossível, ao legislador brasileiro prever todas as possibilidades de vínculos subjetivos de comprometer a sua imparcialidade.
Para se atender mais propriamente ao real objetivo do instituto da suspeição o rol de hipóteses contido no artigo 254 CPP que não deve absolutamente ser havido como exaustivo.
Portanto, faz-se necessária razoável e certa mitigação, passível de aplicação também e, em princípio da cláusula aberta de suspeição inscrita no art. 135, V CPC/1973 c/c o art. 3º CPP.
Porém, o STJ tem preferido optar por interpretar restritivamente as hipóteses de suspeição STJ, 2ª Turma, REsp 1.425. 791/MT, relator Ministro Herman Benjamin, j.11.03.2014 publicado no DJe em 19.03.2014; STJ, 4ª T., AgRg o Ag nº 1.422. 408/AM, relator Ministra Isabel Galloti, j. 05.02.2013, publicado no DJe 21.02.2013.
O juiz pode declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declinar suas razões (art. 145, §1º CPC). Afinal, o magistrado possui o direito de proteger sua intimidade.
Constata-se que no artigo 145 do vigente CPC que o juiz é suspeito quando:
- For amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados. E a novidade trazida pelo Código Fux pois também configuração suspeição quando a inimizade ou amizade se refira ao advogado da parte;
- Quando receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou subministrar meios para atender às despesas do litígio.
Cumpre sublinhar que não se considera suspeito o juiz[20], com base nesse dispositivo, que, na qualidade de doutrinador ou professor, manifesta-se em tese sobre questão jurídica, sem referência ao caso concreto.
A arguição de impedimento ou suspeição do juiz ou do órgão colegiado é causa de suspensão do processo, vide o art. 303, III CPC/2015.
Tal incidente é sempre de competência de um tribunal competência de um tribunal sendo distribuído a um relator, que deverá declarar os efeitos em que o recebe.
Se recebido sem efeito suspensivo, o processo volta a transitar. Porém, se ocorrer o efeito suspensivo, o feito será suspenso até o julgamento do incidente (art. 146, §2º CPC).
Enquanto não for declarado o efeito em que foi recebido, o incidente ou se recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal do juiz considerado como parcial (art. 146, §3º CPC).
Desde logo, frise-se que a suspeição do Ministério Público ou de auxiliar da justiça não haverá suspensão processual[21] conforme bem prevê o §2º do art. 148 do CPC vigente.
A arguição de impedimento ou suspeição pode ser formulada por qualquer das partes, em petição específica dirigida ao juiz da causa, na qual indicará os fundamentos da recusa e que será instruída com documentos e, se for, o caso, o rol de testemunhas vide o artigo 146, caput do CPC.
Questiona-se caso haja a arguição de suspeição seria necessário poder especial do advogado. Há, de fato, vigorosa controvérsia. Entende-se que não, pois o elenco de poderes especiais[22] estaria estabelecido no artigo 105 do CPC/2015.
Porém, existem doutrinadores que aconselham que o advogado tenha procuração com poder específico de arguir a suspeição do magistrado, pois, além de consequências criminais que pode advir desta conduta, em desfavor da parte, quem julgará a causa, se a arguição for rejeitada, é o mesmo juiz anteriormente acusado e apontado de estar peitado.
É perfeitamente possível que o autor já alegue a suspeição ou o impedimento do juiz concomitantemente ao ajuizamento da demanda. E, isso é possível de ocorrer quando só houver um só juiz da causa, o autor terá quinze dias úteis, contados da distribuição para arguir impedimento ou suspeição.
Caso o motivo de suspeição ou impedimento já for conhecido pelo réu, também terá, igual prazo de quinze dias para proferir a sua respectiva arguição.
Mas, se a parcialidade ocorrer por fato superveniente, autor e réu terão, igualmente, prazo de quinze dias para suscitar a questão, lembrando que, em se tratando de impedimento, tal prazo é irrelevante (pois não ocorre a preclusão).
Se o réu foi citado diretamente para apresentar a resposta, pois o caso não é a marcação da audiência preliminar da mediação ou conciliação prevista no artigo 334 do CPC/2015.
É possível que o réu ofereça arguição de impedimento ou suspeição sem contestação, pois a lei não exige, o oferecimento simultâneo.
Se apresentada somente a arguição de parcialidade, não poderá o réu oferecer contestação, em razão da suspensão do processo. Mas, com a suspensão processual, o prazo da defesa será então restituído por tempo igual ao que faltava para sua complementação, se é que faltava algum tempo.
O réu pode, por exemplo, arguir impedimento no décimo dia, dentro dos quinze dias de prazo que teria para oferecer a contestação, como a arguição suspende o processo, o prazo doravante só voltará a fluir, quando o efeito suspensivo for retirado, conforme o art. 146, §2º do CPC/2015 ou somente após a decisão do incidente.
Ressalte-se há prazos em dobro para se manifestar nos autos, o Ministério Público, a guisa do art. 180 CPC/2015, para o réu representado por defensor público ou advogado de Núcleo de Prática Jurídica (art. 186 CPC) ou litisconsorte com advogado diferente do outro litisconsorte (art. 229 CPC). Conclui-se, e todos os esses casos, o prazo para suscitar o incidente é de trinta dias.
Caso a suspeição ou o impedimento forem verificados após a prolação da sentença, a arguição de tais defeitos pode ser feita no bojo da apelação como matéria preliminar; se o órgão do tribunal competente para apreciar essa arguição for o mesmo que tiver a competência para julgar a aplicação.
Se as competências forem diversas, haverão de ser feitas em duas peças, a apelação e o instrumento de arguição da parcialidade; os autos serão enviados primeiramente, ao órgão competente para a solução da questão sobre a parcialidade do juiz para, após, a depender do resultado, ser enviados ao órgão fracionário do tribunal competente para o julgamento da apelação, ou ser remetidos de volta à primeira instância, para o que o juiz substituto profira nova decisão, caso reconhecida a suspeição ou o impedimento do juiz que proferiu a primeira sentença.
De qualquer maneira, porém, o juiz após receber a apelação terá a oportunidade de oferecer a sua defesa. O juiz apontado de ser suspeito[23] ou de ser impedido receberá a petição do incidente.
Acolhendo a alegação, remeterá os autos ao juiz substituto; caso não acolha, determinará a atuação apartada da alegação e, em quinze dias, apresentará as suas razões, acompanhadas de documentos que reputar convenientes e o rol de testemunhas para provar o que alega; em seguida, ordenará a remessa do incidente ao tribunal (art. 146, §1º CPC).
Sublinhe-se que o juiz tem capacidade postulatória para fazer a sua defesa no incidente, não precisando de advogado. Para Nelson Nery Junior e Rosa Nery a referida capacidade postulatória do magistrado o habilita, também para subscrever os recursos para o STJ e STF, caso seja derrotado no julgamento da exceção, sem a necessidade de representação judicial por advogado.
A capacidade concedida ao magistrado foi apenas a de elaborar a sua defesa. A outra parte não é ouvida e não participa do incidente.
Em sentido semelhante, o STJ, ao criticar a decisão que admitiu o adversário do excipiente como assistente simples, por entender que somente “aquele de quem se poderia exigir isenção e imparcialidade pode ser apontado como suspeito e, assim, tem legitimidade para reconhecer ou relutar alegações, considerando as hipóteses de suspeição[24] previstas no artigo 135 do CPC/1973”.
O art. 145 do CPC/2015 corresponde ao art. 135 do CPC/1973 (vide STJ, 4ª Turma, REsp 909940-ES, Rel. Min. Raul Araújo, j. 17/9/2013, Informativo 528).
Em sendo acolhida a arguição pelo tribunal ocorrerá: a) fixação do momento a partir do qual o juiz atuou com parcialidade, o termo de suspeição ou impedimento (art. 146, §6º CPC); b) decretação de invalidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou suspeição.
São, enfim, os atos praticados dentro do termo da suspeição ou impedimento (art. 146, §7º CPC) eivados de parcialidade do julgador; c) no caso de acolhimento da alegação de impedimento ou de manifesta suspeição, se condenará o juiz ao pagamento de custas processuais, podendo o juiz recorrer dessa decisão, art. 146, §5º CPC); d) a remessa dos autos ao substituto legal.
Do acórdão que julgar o incidente, somente são cabíveis os recursos extraordinários (especial para o STJ ou extraordinário para o STF).
Não cabe recurso ordinário constitucional que somente é pertinente em mandado de segurança de competência originária de tribunais. E, precisam ser preenchidos, obviamente, os pressupostos peculiares aos recursos extraordinários.
Questiona-se ainda se o adversário do excipiente poderá recorrer? A parte contrária não poderá recorrer, pois ninguém tem direito a ser julgado por determinado juiz e todos têm o direito de ser julgados pelo juiz competente.
Ademais disso, cuidando-se de suspeição ou impedimento reconhecidos pelo juiz, sequer seria possível cogitar em recurso, pois inexiste decisão de primeiro grau que seja impugnável.
Ocorre apenas a modificação física da pessoa do juiz, sem alterar o foro ou o juízo competente. Destacar que se a arguição for em face do Ministério Público ou auxiliar da justiça, somente compete ao juiz julgar o incidente processual.
Dessa decisão não caberá recurso de imediato; o interessado deverá recorrer da decisão por ocasião da apelação contra sentença, vide o artigo 1.009, §1º CPC.
Se o incidente for de competência do tribunal (art. 148, §3º CPC), o sistema recursal é o mesmo do incidente proposto contra o juiz. Também o MP e o auxiliar da justiça possuem de igual modo, a legitimidade recursal.
Interessante questão merece exame apurado em separado se a decisão sobre a parcialidade do órgão jurisdicional produz efeitos em outros processos em que se repetiu a situação que da causa ao defeito.
Exemplificando, uma vez reconhecida a suspeição em razão de amizade íntima, em outro processo perante o mesmo juiz, em que o mesmo sujeito volte a ser parte, a decisão naquele incidente deve ser observada?
A decisão sobre o referido incidente produz efeitos para além das fronteiras do processo onde foi proferida?
A discussão sobre a qualidade do órgão julgador (seja suspeição ou impedimento) é o objeto litigioso (mérito) do mencionado incidente,
Destacou Fredie Didier Jr que a decisão de mérito e não sobre o mérito da causa (mérito do procedimento principal), mas sim, sobre o mérito do incidente processual instaurado para a apuração da parcialidade do julgador.
O objeto litigioso passa a ser o conjunto das afirmações de existência de um direito feitas pelo autor e pelo réu. Assim, em resumo, o réu exerce um contradireito, pois o mérito do processo é a soma de dois binômios, que se expressam primeiramente pela afirmação do direito pelo demandante (pedido somado a causa de pedir) e, ainda, a afirmação do contradireito pelo demandado (pedido somado a causa de exceção).
Porém, é verdade que durante o processo, o objeto litigioso pode ser ampliado com a propositura de demandas incidentais tais como a denunciação da lide e o incidente de falsidade documental, ou incidente de suspeição ou de impedimento.
A decisão sobre a afirmação do contradireito por ser decisão sobre o mérito da causa, torna-se indiscutível por causa da coisa julgada material.
A não inclusão do contradireito pelo réu no conceito de objeto litigioso gera uma esdrúxula situação, pois haverá uma espécie de direitos que somente são exercidos como reação ao exercício do direito por outra pessoa, cuja apreciação judicial não galgaria tornar-se indiscutível pela coisa julgada material, o que não coaduna com os princípios da segurança jurídica e da igualdade.
Portanto, conclui-se que todo o procedimento possui um objeto litigioso, que é o tema a ser resolvido pelo ato final, do qual todos os demais atos que o compõem são preparatórios.
O objeto litigioso de cada procedimento é definido pelo ato inaugural, normalmente quando a demanda é formulada por uma das partes, com a possibilidade de ampliação em razão da postulação do réu (através da afirmação de direitos, reconvenção ou pelo pedido contraposto ou por contradireitos, na defesa.
Em verdade, o juízo de admissibilidade do procedimento nada mais é do que o exame da possibilidade de o objeto litigioso ser apreciado. É serve para qualquer procedimento e, não apenas para o procedimento principal.
Pois se identifica a existência de objeto litigioso no recurso, na exceção de suspeição ou impedimento, na exceção de incompetência relativa.
De sorte que uma vez decidida a exceção de suspeição ou de impedimento, deve tornar-se imutável e indiscutível não só para o processo onde foi proferida, mas também para outros, em que a situação se repita.
Obviamente, se entre a decisão do incidente e o novo processo houver mudança do quadro fático (o órgão julgador perde o vínculo que mantinha com a parte, por exemplo), a decisão in casu não deverá ser observada, pois, como toda decisão se submete à cláusula rebus sic stantibus.
Repise-se que se mantidas as mesmas circunstâncias de fato e de direito essa primeira decisão deverá ser observada. Portanto, a causa justificadora de suspeição não se extingue com o fim do processo, deve e pode o julgamento do incidente de suspeição[25] produzir os efeitos futuros.
É ainda possível cogitar também na possibilidade de ação rescisória contra a decisão que julgar o incidente de suspeição ou impedimento, já que se trata de decisão de mérito (do incidente) sendo apta a produzir os efeitos externos, ou seja, para fora do processo em que fora proferida.
Comenta, com razão, Fredie Didier Jr que não está claro qual seja o procedimento para arguir a suspeição ou o impedimento de todo tribunal, ou de sua maioria absoluta.
O doutrinador baiano destaca ainda que existem cruciais duas questões, a saber: a) de quem seja a competência para apreciar a arguição; de quem será a competência para o julgamento do processo, no caso do tribunal for considerado impedido ou suspeito e, ainda, quem seria o tribunal substituto?
Todos esses questionamentos recebem a mesma resposta, o Supremo Tribunal que julgará a arguição, e, se for o caso de o tribunal for considerado parcial, a própria causa.
Nesse ponto, é necessário arguir a suspeição ou o impedimento perante o próprio tribunal. Se este não se reconhecer suspeito ou impedido, os autos serão remetidos ao STF, que julgará a arguição uma vez acolhida, o próprio STF será competente para o julgamento da causa (aplicável integralmente o disposto nos parágrafos terceiro ao sétimo do art. 146 CPC.
Se o tribunal se reconhecer suspeito ou impedido, mesmo que independentemente de arguição pela parte interessada, remeterá os autos ao STF para que julgue a causa (art. 102, I, CF/1988).
Sublinhe-se que o procedimento de arguição de impedimento ou suspeição, nesses casos, foi muito bem detalhado no julgamento da Questão de Ordem na Ação Cível originária 58-BA, pelo Pleno do STF em 05.02.1990.
O juiz na qualidade de terceiro estranho no processo, não compartilha dos interesses e sentimentos dos litigantes, devendo ter uma postura externa capaz de examinar o processo com serenidade e desapego.
Porém, nunca deverá o motivo que o leva julgar ser de interesse pessoal e nem é movido pelos sentimentos pessoais existentes no conflito, o interesse que o move é apenas um superior interesse de ordem coletiva, para que a contenda se resolva de modo pacífico, com o fito de restaurar e preservar a paz social.
Por essas razões que o juiz deve ser mantido afastado quando ocorrer as hipóteses discriminadas na lei, seja a caracterizar a suspeição ou o impedimento.
Ademais a imparcialidade do julgador erige-se como exigência fundamental decorrente do devido processo legal, sendo uma garantia processual básica,
Conclui-se que para que o processo seja verdadeiramente justo e válido, é necessário que o magistrado atue de forma imparcial, isenta, equidistante das partes, sem qualquer animus tendencioso.
Não obstante alguns doutrinadores defendam a taxatividade das causas de impedimento, Calmon de Passos entendia que o respectivo rol não era exaustivo, posto que englobe toda situação em que exista uma incompatibilidade lógica entre a função de julgar e o papel do juiz no processo, ainda que não prevista expressamente no diploma legal.
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