1. RESUMO.
Segundo a moderna doutrina e jurisprudência, a legitimidade passiva do MS será apenas da pessoa jurídica à qual pertence a autoridade coatora, que sofrerá, assim, os efeitos financeiros e administrativos da contenda e se sujeitará, ainda, aos efeitos materiais da coisa julgada. Nesse caso, atua como parte ré da demanda mandamental, ocasionando nulidade absoluta a ausência de sua intimação entre os atos processuais.
2. INTRODUÇÃO.
Com o advento da nova lei do Mandado de Segurança, Lei de n° 12.016/2009, em seu art. 7º, I e II, além da notificação da autoridade coatora para que apresente seus informes no prazo legal de 10 (dez) dias, o juiz ordenara a ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito.
Dito isso, segundo as lições do saudoso Hely Lopes Meireles atualizadas pelos ínclitos juristas Arnald Wald e Gilmar Ferreira Mendes, fundamentada na novel redação da lei do Mandando de Segurança, dada pela Lei de n° 12.016, 07 de agosto de 2009, a autoridade coatora é quem possui a legitimidade passiva ad causam no writ of mandamus, tendo a pessoa jurídica de direito público apenas legitimidade passiva necessária.
Por seu turno, segundo a moderna doutrina - dentre eles, os procuradores do estado Leonardo Carneiro da Cunha e José Henrique Mouta e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça - a legitimidade passiva do MS seria apenas da pessoa jurídica de direito público, a qual sofrerá os efeitos financeiros da demanda, sujeitando-se, ainda, à coisa julgada.
Diante disso, temos uma celeuma de grande importância a ser dirimida, haja vista o silêncio da lei mandamental sobre as conseqüências das sentenças proferidas em sede de mandado de segurança e sua obrigatoriedade em face do ente público, assim como também, sobre qual é a natureza jurídica de sua atuação no writ of mandamus.
3. QUEM POSSUI A LETIGIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM NO MANDADO DE SEGURANÇA?
Segundo as lições do saudoso Hely Lopes Meireles atualizadas pelos ínclitos juristas Arnald Wald e Gilmar Ferreira Mendes, fundamentada na novel redação da lei do Mandando de Segurança, dada pela Lei de n° 12.016, 07 de agosto de 2009, a autoridade coatora é quem possui a legitimidade passiva ad causam no writ of mandamus, tendo a pessoa jurídica de direito público apenas legitimidade passiva necessária com o advento da novel legislação mandamental
Isto porque, segundo os renomados doutrinadores, a autoridade coatora é sempre parte na demanda, pois irá prestar e subscrever pessoalmente as informações no prazo legal de 10 (dez) dias, atender às requisições do magistrado e, por fim, cumprir o determinado com caráter mandamental na decisão. Por seu turno, lecionam também que, por suportar os efeitos patrimoniais da contenda mandamental, bem como por ser, necessariamente, cientificada da ação, podendo ingressar no feito, a pessoa jurídica de direito público passou de mero assistente processual à litisconsorte passivo necessário.
Por outro lado, segundo a moderna doutrina, dentre eles, os cultos procuradores do estado Leonardo Carneiro da Cunha e José Henrique Mouta e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, tal alegação não merece prosperar, reconhecendo apenas a legitimidade passiva do Mandado de Segurança à pessoa jurídica de direito público, a qual sofrerá os efeitos financeiros e a administrativos da demanda, sujeitando-se, ainda, aos efeitos da coisa julgada material que irá se formar entre o impetrante e a fazenda pública causadora do ato.
Entendem, ainda, que a renovação do pedido nas instancias ordinárias irá encontrar obstáculo na coisa julgada material, com a identidade de demanda já vista: a tríplice identidade de pedido, causa de pedir e partes.
Aduzem que as autoridades coatoras apenas prestam seus informes e saem de cena, servindo apenas com um mero ato probatório que irá formar a convicção do magistrado.
Por fim, comprovam tal tese com uma simples indagação: com a substituição da autoridade reputada coatora por outra, haverá a extinção do processo sem resolução de mérito? A resposta para tal indagação é negativa.
Isto porque a legitimidade passiva é da pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade; havendo modificação ou substituição da pessoa que preenche o cargo, não sobrevém a ilegitimidade passiva ad causam, pois a pessoa jurídica continua a mesma, não alterando o pólo passivo da lide.
Neste sentido, colaciona-se jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) – CAUSAS DE NATUREZA CIVIL CONTRA ELE INSTAURADAS – A QUESTÃO DAS ATRIBUIÇÕES JURISDICIONAIS ORIGINÁRIAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART. 102, I, “r”) – CARÁTER ESTRITO E TAXATIVO DO ROL FUNDADO NO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REGRA DE COMPETÊNCIA QUE NÃO COMPREENDE QUAISQUER LITÍGIOS QUE ENVOLVAM IMPUGNAÇÃO A DELIBERAÇÕES DO CNJ – RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APENAS QUANDO SE CUIDAR DE IMPETRAÇÃO de mandado de segurança, de “habeas data”, de “habeas corpus” (se for o caso) ou de mandado de injunção NAS SITUAÇÕES EM QUE O CNJ (órgão não personificado definido como simples “parte formal”, investido de mera “personalidade judiciária” ou de capacidade de ser parte) FOR APONTADO como órgão coator – LEGITIMAÇÃO PASSIVA “AD CAUSAM” DA UNIÃO FEDERAL NAS DEMAIS HIPÓTESES, PELO FATO DE AS DELIBERAÇÕES DO CNJ SEREM JURIDICAMENTE IMPUTÁVEIS À PRÓPRIA UNIÃO FEDERAL, QUE É O ENTE DE DIREITO PÚBLICO EM CUJA ESTRUTURA INSTITUCIONAL SE ACHA INTEGRADO MENCIONADO CONSELHO – COMPREENSÃO E INTELIGÊNCIA DA REGRA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA INSCRITA NO ART. 102, I, “r”, DA CONSTITUIÇÃO – DOUTRINA – PRECEDENTES – AÇÃO ORIGINÁRIA NÃO CONHECIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, cuidando-se de impugnação a deliberações emanadas do Conselho Nacional de Justiça, tem sido reconhecida apenas na hipótese de impetração, contra referido órgão do Poder Judiciário (CNJ), de mandado de segurança, de “habeas data”, de “habeas corpus” (quando for o caso) ou de mandado de injunção, pois, em tal situação, o CNJ qualificar-se-á como órgão coator impregnado de legitimação passiva “ad causam” para figurar na relação processual instaurada com a impetração originária, perante a Suprema Corte, daqueles “writs” constitucionais. Em referido contexto, o Conselho Nacional de Justiça, por ser órgão não personificado, define-se como simples “parte formal” (Pontes de Miranda, “Comentários ao Código de Processo Civil”, tomo I/222-223, item n. 5, 4ª ed., 1995, Forense; José dos Santos Carvalho Filho, “Manual de Direito Administrativo”, p. 15/17, item n. 5, 25ª ed., 2012, Atlas, v.g.), revestido de mera “personalidade judiciária” (Victor Nunes Leal, “Problemas de Direito Público”, p. 424/439, 1960, Forense), achando-se investido, por efeito de tal condição, da capacidade de ser parte (Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, “Código de Processo Civil”, p. 101, 5ª ed., 2013, RT; Humberto Theodoro Júnior, “Curso de Direito Processual Civil”, vol. I/101, item n. 70, 54ª ed., 2013, Forense; Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, “Código de Processo Civil Comentado”, p. 233, item n. 5, 13ª ed., 2013, RT, v.g.), circunstância essa que plenamente legitima a sua participação em mencionadas causas mandamentais. Precedentes. - Tratando-se, porém, de demanda diversa (uma ação ordinária, p. ex.), não se configura a competência originária da Suprema Corte, considerado o entendimento prevalecente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, manifestado, inclusive, em julgamentos colegiados, eis que, nas hipóteses não compreendidas no art. 102, I, alíneas “d” e “q”, da Constituição, a legitimação passiva “ad causam” referir-se-á, exclusivamente, à União Federal, pelo fato de as deliberações do Conselho Nacional de Justiça serem juridicamente imputáveis à própria União Federal, que é o ente de direito público em cuja estrutura institucional se acha integrado o CNJ. Doutrina. Precedentes. (AO 1706 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2014 PUBLIC 18-02-2014). (grifo nossos).
Nesta ambiência, de igual modo, traz-se à baila jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, expressis verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. ART. 578 DA CLT. SUJEIÇÃO PASSIVA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. EFEITOS FINANCEIROS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. 1. A confederação tem legitimidade para postular a sua parte referente à contribuição sindical. Precedentes: AgRg no AREsp 6.650/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 01/07/2011; RMS 24.321/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/06/2008, entre outros. 2. Já o ente público, na condição de empregador, é o responsável pela retenção da contribuição sindical, ora vindicada, nos termos do art. 582 da CLT, ficando patente a sua legitimidade passiva. 3. A contribuição sindical prevista nos arts. 578 e seguintes da CLT é devida por todos os trabalhadores de determinada categoria, inclusive pelos servidores públicos, quer celetistas ou estatutários. Precedentes: RMS 36.998/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2012; AgRg no REsp 1.287.611/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2012; entre outros. 4. "A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que os efeitos financeiros, quando da concessão da ordem, devem retroagir à data da impetração" (EDcl no MS 18.023/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 6/8/2012) 5. Agravo regimental do Estado do Piauí não provido. Agravo regimental da Confederação sindical provido. (AgRg no RMS 36.403/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 20/05/2013). (grifos nossos).
4. A NATUREZA JURIDÍCA DA ATUAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICA NO RITO DO MANDADO DO SEGURANÇA.
Dito isso, entremostra-se clara a legitimidade passiva ad causam do ente público no rito do mandado de segurança: sua atuação passa a ter uma natureza jurídica sui generis, pois não é intimada para contestar o feito, mas apenas para, querendo, se manifestar.
Essa manifestação não possui prazo legal previsto na Lei de nº 2016/2009, o que leva a crer, em homenagem ao princípio da isonomia e por analogia aos prazos da autoridade coatora e do Ministério Público, ser cabível a aplicação do prazo de 10 dias de sua intimação pessoal, dobrando em atenção ao disposto no art. 183[1], do Código de Processo Civil.
Por fim, é imprescindível ressaltar, a obrigatoriedade da intimação da Fazenda Pública, em razão da sua condição de parte, de todos os atos processuais sob pena de sua nulidade, notadamente, das sentenças e demais atos decisórios que sua ausência importa na não abertura do prazo recursal, levando a inexistência de trânsito em julgado da sentença concessiva de mandamus, restando indevida e desnecessária a ação rescisória contra o decisum mandamental.
Nesta ambiência, de igual modo, traz-se à baila jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, expressis verbis:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA SEM PRÉVIA ABERTURA DE PRAZO PARA O ENTE PÚBLICO. 1. Hipótese na qual se discute intimação do ente público em mandado de segurança no qual a autoridade coatora foi citada, bem como determinada a citação da pessoa jurídica de direito público, mas sem o retorno do AR e, na sequencia, foi concedida liminar. 2. O Tribunal de origem consignou que o Estado do Rio de Janeiro foi indicado no mandado de segurança como impetrado e a autoridade coatora, o Comandante da Polícia Militar. 3. Também se verifica à fl. 40 (e-STJ), que houve o deferimento de liminar pelo magistrado singular e de determinação de citação do Estado do Rio de Janeiro e de intimação da autoridade coatora. 4. O entendimento reinante no STJ é de que, até a prolação da sentença, a comunicação dos atos processuais deve ser feita à autoridade impetrada e de que os os representantes judiciais da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de suas respectivas autarquias e fundações serão intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decisões judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras. 5. Dessa forma, tanto pelo Estado do Rio de Janeiro ter sido indicado como impetrado como também pela ocorrência de concessão de liminar, a citação do Estado era mesmo necessária, e o acórdão recorrido que declara a nulidade de sentença por falta de abertura de prazo para manifestação do Estado está em harmonia com esse entendimento. Aplica-se a Súmula n. 83/STJ. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1414401/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 07/10/2011). (grifo nossos).
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA. INTIMAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO A QUEM ESTÁ VINCULADA A AUTORIDADE IMPETRADA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AÇÃO RESCISÓRIA. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "em sede de mandado de segurança, a partir da sentença, a intimação dos atos processuais deve ser endereçada à pessoa jurídica de direito público a quem está vinculada a autoridade impetrada, iniciando o prazo recursal a partir da intimação pessoal do representante legal atuante no feito" (REsp 1.094.532/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 28/9/10). 2. A ausência de intimação da pessoa jurídica de direito público a quem está vinculada a autoridade impetrada, in casu, o Estado de Goiás, importa na não abertura do prazo recursal e, por conseguinte, na inexistência de trânsito em julgado da sentença concessiva de mandamus, restando indevida e desnecessária a ação rescisória. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1215168/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 02/02/2011). (grifo nossos).
5. CONCLUSÃO
Diante das ideias lançadas acima, verifica-se verdadeiramente que na novel redação da lei mandamental a autoridade coatora serve apenas como mero executor administrativo da sentença mandamental, devendo prestar seus informes que serviram como instrumento probatório ao magistrado julgador da causa, cabendo, de fato, a pessoa jurídica a atuação como parte ré da demanda, devendo, ainda, sofrer as conseqüências administrativas e financeiras da demanda, submetendo, inclusive aos ditames da coisa julgada material que irá se formar na contenda mandamental, ocasionando nulidade absoluta sua ausência de intimação dos atos processuais, malferindo os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
MOUTA, José Henrique. Mandado de Segurança. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pública em juízo. 11. Ed. São Paulo: dialética. 2013.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em http://www.stj.jus.br/. Acesso em 15 ago. 2014.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em http://www.stf.jus.br/. Acesso em 15 ago. 2014.
[1] Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.
