1. Introdução
O presente artigo possui como objetivo geral realizar uma análise do instituto da Arbitragem no Brasil e a utilização da Mediação como uma ferramenta útil ao longo do procedimento arbitral. Nesta seara buscou-se como objetivo específico apresentar ferramentas da mediação cujos reflexos nas partes envolvidas no conflito central submetido à arbitragem atue de tal forma a restabelecer a comunicação entre os envolvidos e tornar o procedimento menos desgastante e mais produtivo.
O recorte metodológico utilizado é o temático descritivo relativo ao procedimento arbitral e à utilização da Mediação ao longo do procedimento arbitral, onde buscou-se utilizar a metodologia descritiva-prescritiva, por meio da qual foi descrito o panorama da Arbitragem e da Mediação no Brasil a partir da Lei de Arbitragem e da Lei de Mediação e prescreveu-se como sustentáculo à satisfação dos envolvidos a utilização da mediação no procedimento arbitral de modo a solucionar o conflito por heterocomposição ou autocomposição, porém com vistas ao restabelecimento da comunicação entre os envolvidos, bem como uma maior satisfação com o deslinde da questão, propiciando uma Arbitragem mais leve e melhor sucedida.
O marco teórico utilizado foi o artigo Alternative Dispute Resolution in Brazil, de Daniel Brantes Ferreira[1], as Leis de Arbitragem e de Mediação e demais legislação corrente.
2. A Pacificação Social na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
A nossa Magna Carta, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, apelidada de “Constituição Cidadã”, consolidou a igualdade entre todos os cidadãos brasileiros. Cidadãos iguais, com direitos iguais e deveres iguais. Dever de respeitar ao seu próximo afastando a possibilidade de preconceitos de qualquer sorte. Direito de ser respeitado em sua cor, sua crença, sua filosofia e prevê, já em seu preâmbulo, a resolução pacífica dos conflitos.
O preâmbulo da Constituição da República promulgada em 1988 traz como texto:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.”
A solução pacífica das controvérsias, proposta pela Constituição, busca assegurar a harmonização social, propondo um novo olhar sobre a solução de litígios, o olhar pelo lado da parte, onde ela própria passará a atuar como solucionador do conflito. Se não como solucionador, ao menos como colaborador na solução deste litígio.
A Constituição da República, promulgada em 1988, consagrou a prestação jurisdicional como um direito, fundamental a garantir a dignidade da pessoa humana, disposto no artigo 1º, inciso III do texto constitucional, trazido por Cappelletti(1988, p. 12) [2] ao dizer que:
“O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.”
Tal acesso à justiça traz como escopo que se distribua a justiça. Fazendo isso, estaria se respeitando os direitos individuais do ser humano, a busca pela definição fica a cargo de Cappelletti (1988, p. 12)[3], para quem:
“A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados, que sejam individual e socialmente justos.”
Ante a necessidade da sociedade em ter agilidade e precisão na solução de seus conflitos, surgiram meios alternativos de acesso à justiça, atualmente denominados Métodos Adequados de Resolução de Conflitos. Dentre esses métodos encontra-se a Conciliação, a Mediação e a Arbitragem, além de vários outros como Peacemaking Circles, Constelações estruturais, etc.
3. A Arbitragem no Brasil
A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre Arbitragem, trouxe a regulamentação para a utilização da arbitragem consoante dispõe seu artigo 1º, como um meio para “dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” por “pessoas capazes para contratar”.
Assim, a Lei de Arbitragem nº 9307/96 trouxe a lume uma possibilidade de acesso à justiça frente a essa necessidade na solução de seus conflitos por meio heterocompositivo, onde o árbitro, ou árbitros, decidem a questão baseados no princípio do livre convencimento, a partir das provas carreadas aos autos.
O artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Constitucional, traz em seu texto que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o que suscitou questionamentos quanto à constitucionalidade da Lei de Arbitragem e sua aplicabilidade frente à instauração da Arbitragem em lugar da distribuição de ação perante o Poder Judiciário avocando a inafastabilidade de jurisdição.
Em 2001 o STF declarou a constitucionalidade da Arbitragem no Brasil por meio de Homologação de Sentença Estrangeira – SE 5206, onde ficou demonstrado que a escolha da Arbitragem é uma faculdade das partes contratantes quando se tratar de direitos patrimoniais disponíveis.
O Código de Processo Civil de 2015, no mesmo sentido, trouxe em suas linhas a previsão da instauração da Arbitragem como uma espécie do gênero jurisdição, quando no artigo 3ª, diz que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, trazendo já no parágrafo 1º que “é permitida a arbitragem, na forma da lei”.
Scavone Jr. (2018), em seu Manual de Arbitragem, apresenta igual perspectiva pacificadora do instituto quando redige:
“A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, acabou com a necessidade de homologação judicial da sentença arbitral e equiparou o árbitro ao juiz togado no desempenho da arbitragem (art. 18), esclarecendo que a sua decisão é sentença e, como tal, constitui título executivo judicial (CPC, art. 515, VII), fazendo coisa julgada material ao decidir o mérito do conflito.
Eis o dispositivo da Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem): “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.
Esses aspectos, conjugados com a previsão da extinção do processo sem resolução do mérito pela existência de convenção de arbitragem entre as partes, desde que alegada em preliminar à contestação (CPC, arts. 485, VII, e 337, X), bem como a competência absoluta do árbitro, inclusive para decidir sobre eventual nulidade do contrato que contenha a cláusula arbitral e a nulidade da própria convenção de arbitragem (arts. 8º e 20 da Lei de Arbitragem), fortaleceram o instituto como meio alternativo de solução de conflitos e permitiram seu desenvolvimento como importante mecanismo para a consecução do objetivo maior do direito: a paz social pelo fim dos conflitos.”
3.1. O árbitro
Para exercer a magistratura é sabido que o interessado precisar ser bacharel em Direito, graduado há pelo menos três (03) anos e ser aprovado em concurso público de provas e títulos, em cinco etapas eliminatórias e classificatórias. Sendo que, após aprovado em todas as etapas e empossado o então magistrado é submetido a período de vitaliciamento de dois (02) anos, quando deverá participar de cursos de formação e aperfeiçoamento a fim de permanecer na carreira. Nestes cursos os magistrados são preparados para julgar causas das varas cíveis, criminais, da infância e juventude, de família, fazenda pública municipal e estadual, registros públicos, além de juizados cíveis, criminais, fazenda pública, violência doméstica, dentre outras competências por onde os magistrados transitam ao longo de suas carreiras e das quais buscam conhecer a legislação aplicável a cada uma matérias sob seu julgo. Conhecem então o Direito a elas aplicável de dentro de seus gabinetes e salas de audiências.
O artigo 18, da Lei de abritragem, apresenta o árbitro como “juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”, ressaltando ainda em seu artigo 17 que “quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal”.
A nomeação do árbitro é mister das partes, que escolherão entre pessoas capazes e que lhe sejam de confiança, sempre em número ímpar, bem como seus respectivos suplentes, conforme disposições do artigo 13 da Lei. Frise-se que o parágrafo 6º do referido artigo alerta que, “No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”.
Os impedimentos ao exercício da função de árbitro vem insculpido no artigo 14 e seguintes, destacando a equiparação aos juízes no tocante a relações que caracterizem casos de suspeição e/ou impedimento, aplicando-lhes os mesmos deveres e responsabilidades no que couber.
Ressalte-se que um dos notáveis benefícios trazidos pela Arbitragem é a possibilidade da escolha de árbitros entre peritos na matéria objeto do conflito central, ou seja, pessoas com experiência não somente no procedimento arbitral e suas etapas, como também no objeto do litígio. Abre-se a possibilidade para contadores serem árbitros em questões contábeis, médicos serem árbitros em questões relacionados à Medicina, como erro médico, fornecimento de medicamentos, dentre vários outros litígios que requerem conhecimento específico do julgador, que são beneficiados pela possibilidade de escolha do árbitro. Os árbitros não somente conhecem do Direito aplicado à matéria, como também conhecem a práxis, proporcionando colheita de provas melhor direcionadas, o que atrai instrução mais realista e, consequentemente, um julgamento mais justo.
3.2. O procedimento arbitral
O procedimento arbitral “obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento”, consoante dispõe o artigo 21 da Lei arbitral.
O procedimento arbitral compromete-se a respeitar os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento,
Ao longo do procedimento arbitral, as partes tem a possibilidade de chegar a uma composição entre si em relação ao objeto da lide. Neste caso o artigo 28 da Lei de Arbitragem prevê que “o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral”.
Aos moldes do processo judicial, a arbitragem poderia ser acompanhada por sessões de mediação, utilizando por analogia o Código de Processo Civil, no artigo 139, inciso V, que orienta que o juiz poderá promover a autocomposição com o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais ao longo do processo, utilizando, para frisar a temporalidade, a expressão “a qualquer tempo”.
4. Mediação como ferramenta de restabelecimento de comunicação ao longo do procedimento arbitral
A mediação de conflitos é uma técnica que visa, por meio de um terceiro facilitador sem poder decisório, que utiliza ferramentas de comunicação, negociação, programação neuro-linguísticas, dentre outras, estabelecer ou reestabelecer o diálogo entre as pessoas envolvidas num conflito e, como consequência, viabilizar que as próprias pessoas envolvidas, possam entender e solucionar aquele conflito existente entre elas de maneira a melhor atender os interesses, as necessidades e preservar os sentimentos de ambos, proporcionando a possibilidade de satisfação duradoura, e não somente pontual.
A Lei de Mediação nº 13140/2015 regulamentou a aplicação de métodos autocompositivos de solução de conflitos, sendo a conciliação e a mediação seus principais modelos, nos quais os envolvidos, de comum acordo, podem buscar uma melhor solução para aquele conflito existente.
A mediação pode ser estabelecia em contrato mediante estipulação de cláusula de mediação. Assim como na previsão contratual de cláusula arbitral, a mediação pode ser estabelecida isoladamente – por cláusula de mediação, previamente à instauração da Arbitragem – por cláusula med-arb, ou, como aqui sugerido, ao longo do procedimento arbitral – por cláusula arb-med.
A utilização da Mediação ao longo do procedimento arbitral pode apresentar reflexos nas partes envolvidas no conflito central submetido à Arbitragem. Tais reflexos podem atuar de tal forma a restabelecer a comunicação entre os envolvidos e tornar o procedimento menos desgastante e mais produtivo.
Na mediação, o mediador pode ouvir individualmente ou conjuntamente as partes, utilizando-se de ferramentas de comunicação e aplicação de técnicas, em busca dos pontos em comum alegados por eles, buscando, entender o conflito e investir no poder das partes para solucionar questões antagônicas.
O objetivo, nestes casos, não seria tão somente resolver a lide, e sim, resolver a chamada lide sociológica, o problema interpessoal que se forma por fora do processo, que se avolumam entre as pessoas envolvidas no processo.
4.1. O mediador
O mediador extrajudicial pode ser qualquer pessoa capaz escolhida pelas partes, dentre aquelas capacitadas para tal mister e que goze de sua confiança, como traz o artigo 9º da Lei 13140/2015.
Uma vez que traçamos o paralelo, insta apresentar os requisitos ao exercício da mediação judicial, esboçado no artigo 11 da referida Lei, que informa que “poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça”.
As causas de impedimento e suspeição de mediadores, além dos mesmos impostos aos árbitros e magistrados, seguem a relação apresentada nos artigos 6º e 7º da Lei de Mediação, que proíbe os mediadores de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes participantes de audiências/sessões nas quais tenha atuado pelo prazo de um ano; além de não poder figurar como árbitro ou testemunha em feitos nos quais ou relativos aos quais tenha atuado como mediador.
5. Conclusão
Assim, a associação entre a Arbitragem e a Mediação, já podem ser notadas no bojo de legislações que regulam a arbitragem, tais como a Lei n. 9.307, de 23.09.1996, em seu artigo 28, que apresenta a possibilidade de ter acordo homologado por sentença arbitral e a Lei n. 13140, de 26.06.2015, no artigo 16, que dispõe que “ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio”. No mesmo sentido ainda, poderíamos utilizar o Código Processual Civil, de forma supletiva ou subsidiária, o qual em seu artigo 139, inciso V, orienta que o juiz poderá promover a autocomposição com o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais ao longo do processo, utilizando, para frisar a temporalidade, a expressão “a qualquer tempo”.
Ante o estudo do Panorama da Arbitragem e seus árbitros, bem como da Mediação e seus mediadores, o presente artigo demonstrou a possibilidade de ambos os institutos enlaçar-se e, comparativamente ao modelo adotado pela Justiça Comum, adotar em suas cláusulas contratuais a previsão da cláusula Arb-Med. Neste método, busca-se validar os sentimentos dos seres humanos envolvidos naquele conflito, fazendo-os perceber que são seres humanos e como tais são respeitados.
Com a utilização do procedimento heterocompositivo combinado com o autocompositivo é possivel restabelecer a comunicação entre os envolvidos e tornar o procedimento menos desgastante e mais produtivo.
Os envolvidos são as pessoas que realmente sabem o que houve e o porquê daquele confronto. Por meio da atuação mediadora, o conflito se transforma, abrindo perspectivas para as partes envolvidas, que alteram o seu olhar sobre a lide, possibilitando assim, a pacificação social insculpida no preâmbulo da Magna Carta brasileira.
Referências:
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Acessado em 15/11/2019.
[1] VOL. 28, NO. 1 - CANADIAN ARBITRATION AND MEDIATION JOURNAL
[2] CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris, 1988. P. 12.
[3] CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris, 1988. P. 12.
