O advento da novel Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, popularmente conhecida como “Pacote Anticrime”, trouxe grandes alterações ao Direito Penal e Processual Penal brasileiros, com o surgimento de diversos institutos. Um deles foi o Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP), incluído no art. 28-A do Código de Processo Penal, que já estava previsto no art. 18, § 9º, da Resolução nº 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, mas era considerado formalmente inconstitucional por grande parte da doutrina pátria[1].
Situado na fase pré-processual e inspirado no plean bargain oriundo dos países de common law, o Acordo de Não-Persecução Penal nada mais é do que um negócio jurídico extrajudicial homologado pelo juiz, que permite às partes (MP e infrator) ajustarem condições e obrigações, que, cumpridas pelo autor do crime, ensejam a extinção da punibilidade. Insere-se, nessa senda, no contexto da Justiça Penal Negociada[2], dando azo à convergência de vontades das partes e atenuando, “ainda mais, o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada.” (NUCCI, 2020, p. 60).
O caput do art. 28-A do Código de Processo Penal dispõe, in verbis:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
Em seguida, constam cinco incisos e quatorze parágrafos, que regulamentam, pormenorizadamente, o ANPP. Nos incisos I a V, encontram-se as condições que podem ser afinadas entre as partes, enquanto que no § 2º estão as hipóteses que afastam a possibilidade de firmar o acordo.
Nesse passo, a previsão normativa do ANPP vem gerando grandes debates na doutrina e advocacia criminais, o que demandará um posicionamento da jurisprudência acerca de tais vexatae quaestiones. Uma delas é atinente à (im)possibilidade de utilização da confissão do acusado (um dos requisitos para celebração do acordo) em caso de eventual oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, havendo posições favoráveis[3] e contrárias[4] ao uso. Outra discussão pertinente é se o acordo traduz um direito subjetivo do inculpado ou uma discricionariedade - regrada, vale ressaltar - da acusação, de modo que o Ministério Público Federal[5] e o Tribunal de Justiça de São Paulo[6] entendem desta forma, ao passo que doutrinadores[7] e advogados[8] pensam daquela maneira.
Entretanto, o objetivo deste breve artigo é esmiuçar um tema que ainda não foi amplamente discutido: a possibilidade de aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial nos casos de descumprimento do Acordo de Não-Persecução Penal por parte do acusado. Ab initio, cumpre registrar o que prevê o § 10 do art. 28-A do CPP:
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Grifou-se).
Como qualquer negócio jurídico, a inobservância das condições ajustadas implica em uma sanção ao transgressor. No tocante ao ANPP, a consequência prevista pelo legislador é a rescisão do acordo e, por conseguinte, o oferecimento de denúncia pelo órgão ministerial. Tal preceito repete, ipsis litteris, o enunciado da Súmula Vinculante nº 35:
A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.
Contudo, impende colacionar o que previa o § 9º do art. 18 da Resolução nº 181/2017, do CNMP:
§ 9º Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres do parágrafo anterior, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público deverá, se for o caso, imediatamente oferecer denúncia. (Grifou-se).
O uso da expressão “se for o caso” possibilitava, assim, que o Parquet não oferecesse a denúncia de imediato, ao contrário do que regulamentou a recente Lei nº 13.964/2019. Logo, não havia uma obrigatoriedade, mas sim mais uma mitigação ao Princípio da Obrigatoriedade, dando espaço ao Princípio da Oportunidade e à ideia do Direito Penal como sendo sempre a ultima ratio do sistema jurídico. Em visão semelhante:
Como espécie de exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, o acordo de não-persecução penal guarda relação muito próxima com o princípio da oportunidade, que deve ser compreendido como um critério de seleção orientado pelo princípio da intervenção mínima, o que, em tese, permite que o Ministério Público estipule regras de seleção conforme a política criminal adotada pela instituição. Enfim, representa uma alternativa promissora para tornar o nosso sistema de justiça criminal um pouco mais eficiente, com uma escolha mais inteligente das prioridades, levando-se a julgamento tão somente aqueles casos mais graves. (LIMA, 2020, p. 273).
Outrossim, a Orientação Conjunta nº 03/2018 das 2ª, 4ª e 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF, revisada e ampliada a partir da edição da Lei nº 13.964/2019, caminhando na trilha da Resolução nº 181/2017, não prevê expressamente a obrigatoriedade de oferecimento de denúncia por parte de seus integrantes, em casos de descumprimento do Acordo de Não-Persecução Penal:
16 Em qualquer caso, constará expressamente do instrumento cláusula contendo data limite para cumprimento do acordo, sob pena do eventual ajuizamento de denúncia. (Grifou-se). (...)
22 O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Grifou-se).
Vê-se, novamente, que o uso das expressões grifadas não denotam um mandamento, sequer uma imposição, e sim uma possibilidade de ajuizamento da denúncia ou de não oferecimento do sursis processual. Concatenado a essa percepção, não parece razoável a rescisão automática do ANPP e, por consequência, o oferecimento de denúncia, sem atentar para as particularidades do caso concreto e sem o juiz oportunizar o contraditório prévio ao investigado. Insta salientar que o “Pacote Anticrime” reforçou a previsão trazida pela Lei nº 12.403/2011 - e já consagrada na jurisprudência[9] - do contraditório prévio à decretação das medidas cautelares. Senão, vejamos:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (...)
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. (Grifou-se).
Nessa linha, por tratar-se de uma garantia fundamental do inculpado, é imperioso aplicar esse contraditório também nos casos de incumprimento do acordo, antes de sua imediata rescisão, sob pena de desconsiderar o objetivo maior do instituto, que é o consenso como ferramenta de despenalização e de eficiência jurídica. De mais a mais, corre-se o risco de abarrotar o Poder Judiciário mediante a impetração de habeas corpus questionando a (i)legalidade da rescisão e aduzindo eventuais nulidades (art. 563 do CPP[10]). Nesse sentido:
(...) k) Sendo informado pelo MP o descumprimento do acordo, deverá o juiz designar audiência oral e pública para exercício do contraditório, momento em que deverá ouvir o imputado sobre a veracidade e eventuais motivos que justifiquem o descumprimento na presença do seu defensor. Também deverá ser analisada a proporcionalidade do descumprimento em relação às consequências. A revogação, portanto, além do contraditório, deverá ser objeto de decisão fundamentada do juiz, não sendo obrigatória, unilateral ou automática;
l) Considerando a sistemática de homologação do acordo, pensamos que deve ser mantida a coerência com o sistema adotado, que estabelece uma postura intervencionista do juiz, também no momento da rescisão. Assim, eventualmente, poderá o juiz entender que está justificado o descumprimento ou mesmo que ele não ocorreu, indeferindo o pedido de rescisão e determinando a continuidade do acordo. (...). (LOPES JÚNIOR, 2020, p. 320). (Grifou-se).
Isso é essencial para que o magistrado verifique as particularidades do caso in concreto, que pode ocasionar, mesmo em situações de inobservância das obrigações firmadas, a continuidade do ANPP, e não a sua rescisão. Motivos diversos podem ocasionar o descumprimento do acordo, que não necessariamente perpassam o dolo, a má-fé ou a deslealdade do infrator. Não é outro o seguinte entendimento:
(1) pode haver justificativa que demonstre porque a condição não tenha sido cumprida;
(2) o desatendimento da condição pode representar algo bem menor que o todo fixado no ajuste;
(3) o Ministério Público deve requerer a rescisão, não basta “comunicar”, afinal quem está sujeito aos atos de comunicação processual são as partes e não o juiz; e
(4) discordamos da política criminal, cristalizada na Súmula Vinculante 35, do STF, que permite dupla via de persecução penal, quais sejam, o acordo que, se declarado ineficaz, permite a propositura de denúncia, por afetar o campo de incidência do princípio do ne bis in idem. (TÁVORA; ALENCAR, 2017, pp. 46-47). (Grifou-se).
Forte nessa inteligência, fica claro que a Teoria do Adimplemento Substancial pode ser perfeitamente aplicada em casos de descumprimento irrisório em relação à totalidade das obrigações firmadas no Acordo de Não-Persecução Penal. Em breve conceituação:
O adimplemento substancial do contrato, todavia, tem sido reconhecido, pela doutrina, como impedimento à resolução unilateral do contrato. Sustenta-se que a hipótese de resolução contratual por inadimplemento haverá de ceder diante do pressuposto do atendimento quase integral das obrigações pactuadas, ou seja, do incumprimento insignificante da avença, não se afigurando razoável a sua extinção como resposta jurídica à preservação e à função social do contrato (CC, art. 421). (GONÇALVES, 2017, p. 227). (Grifou-se).
Desta feita, o inadimplemento de uma parcela ínfima das condições pactuadas não pode ensejar a rescisão integral do ANPP, desconsiderando tudo o que foi cumprido anteriormente pelo acusado. Por exemplo: uma pessoa confessa formal e circunstancialmente a prática de um crime de furto (art. 155 do Código Penal) e firma Acordo de Não-Persecução Penal com o dominus litis. Além da reparação do dano à vítima (art. 28-A, I), foi ajustado o pagamento de prestação pecuniária no valor de R$ 100,00 (cem reais) durante 10 (dez) meses. Ocorre que, no decorrer do cumprimento do acordo, o inculpado não conseguiu pagar a última parcela, conquanto tenha reparado integralmente o dano à vítima. Nesse caso, é razoável e proporcional rescindir todo o ANPP e ajuizar uma denúncia contra o infrator? Ora, é evidente que não.
O juiz, ao ser noticiado sobre o incumprimento, deve analisar se o que já fora adimplido atende à finalidade do instituto, nos termos do já citado art. 28-A, caput: “desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Deve-se atentar, ainda, ao Princípio da Proporcionalidade, que compreende tanto a proibição do excesso como a vedação à insuficiência da intervenção jurídico-penal. Assim, se o cumprimento das condições estabelecidas já serviu como punição (reprovação), mas também como medida de prevenção, tanto em relação à sociedade (prevenção geral) como ao próprio infrator (prevenção especial), resta satisfeita a finalidade do ANPP.
Somado a isso, fatores como lealdade, cooperação, probidade e boa-fé do acusado devem ser analisados caso a caso, a fim de que não haja a concessão de um benefício a alguém que agiu com torpeza e desídia no adimplemento do acordo firmado, tampouco a promoção de injustiças. Fala-se, aqui, reiteradamente em boa-fé, pois ela deve ser plenamente adotada e observada no firmamento dos Acordos de Não-Persecução Penal, tendo em vista a inserção de tal preceito pelo “Pacote Anticrime” no art. 3º-B da Lei nº 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas), que trata da colaboração premiada:
Art. 3º-B. O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também marco de confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial. (...)
§ 6º Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade. (Grifou-se).
São institutos do Direito Civil como esses que devem ser aplicados e importados, com os devidos filtros, à seara processual penal, dando lógica, equidade e justiça a um sistema repleto de ilegalidades. Como bem assentado:
(...) Considerando ainda que estamos diante de um negócio jurídico processual, é aplicável, por exemplo, as teorias civilistas da boa-fé e também a do adimplemento substancial, para fins de manutenção do acordo ou extinção da punibilidade por cumprimento das condições. Somos contra a importação de categorias do direito civil e do processo civil para o processo penal, mas aqui justifica-se, não só por coerência, mas também pela hibridez do próprio instituto da negociação no processo penal. (LOPES JÚNIOR, 2020, p. 320-321).
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 27 mai. 2020.
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm/. Acesso em: 27 mai. 2020.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 27 mai. 2020.
BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm. Acesso em: 27 mai. 2020.
BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14. Acesso em: 27 mai. 2020.
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017. Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Disponível em: https://www.cnmp.mp.br/portal/atos-e-normas-busca/norma/5277. Acesso em: 27 mai. 2020.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. v. 3. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. v. único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Orientação Conjunta nº 03/2018. Revisada e ampliada a partir da edição da Lei 13.964/2019. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr2/orientacoes/documentos/orientacao-anpp-versao-10-03-2020-ampliada-e-revisada. Acesso em: 27 mai. 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote anticrime comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Comentários ao anteprojeto de lei anticrime: tripartido em três projetos de lei conforme versão enviada ao congresso nacional. Salvador: JusPodivum, 2019.
[1] V.g.: Aury Lopes Júnior, Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar, Rodrigo da Silva Brandalise e Mauro Fonseca Andrade.
[2] Soma-se aos institutos da transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/1995), da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995) e da colaboração premiada (art. 3º-A da Lei nº 12.850/2013).
[3] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-15/matos-rebello-aspectos-acordo-nao-persecucao-penal. Acesso em: 28 mai. 2020.
[4] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-fev-15/opiniao-exigencia-confissao-acordo-nao-persecucao-penal. Acesso em: 28 mai. 2020.
[5] Disponível em: http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr2/orientacoes/documentos/orientacao-anpp-versao-10-03-2020-ampliada-e-revisada. Acesso em: 28 mai. 2020.
[6] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mai-20/judiciario-nao-impor-acordo-nao-persecucao-penal-mp. Acesso em: 28 mai. 2020.
[7] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal. Acesso em: 28 mai. 2020.
[8] Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/327866/acordo-de-nao-persecucao-penal-direito-subjetivo-do-inculpado. Acesso em: 28 mai. 2020
[9] STF - AgRg no HC 146.666/RJ. Relator: Min. Gilmar Mendes. Segunda Turma. Data de Julgamento: 20.03.2018. Data de Publicação: DJe 10.04.2018; STJ - RHC 108.191/MG. Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro. Data de Julgamento: 26.04.2019. Data de Publicação: DJe 30.04.2019.
[10] Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
