Introdução.
Norberto Bobbio foi um Filósofo, escritor e senador vitalício italiano. Nascido em Turim, norte da Itália considerado um dos filósofos mais importantes do século XX. Estudou filosofia e Direito, obteve à docência em filosofia do direito. Conhecido por sua ampla capacidade de produzir escritos concisos, lógicos e, ainda assim densos. Defensor da democracia social – liberal e do positivismo jurídico e crítico de Max, do fascismo italiano, do Bolchevismo e do primeiro ministro Silvio Berlusconi.
Norberto Bobbio em sua obra “A Era do Direito”, que foi escrita com ajuda de Luigi Bonanate e Michelangelo Bovero, trata especificamente de problemas dos direitos humanos ligados à democracia e proteção dos mesmos.
A era dos direitos, discurso pronunciado na universidade de Madri, em setembro de 1987, abordando significado histórico, com relação ao estado moderno.
A presente obra organiza – se por tópicos, o livro começa, em sua introdução, falando basicamente de direitos fundamentais e da relação de mudanças que se configurou entre estado e cidadãos do estado moderno, no qual cada indivíduo dentro de uma organização estatal possui direitos, direitos esses fundamentais para uma vida digna dentro da sociedade. O autor diz também que não havendo a proteção desses direitos pelo Estado não há então uma democracia. Tais direitos são garantidos pelo Estado através de um conjunto de normas, de nível hierárquico dentro da sociedade (Constituição), mostrando a importância que esses direitos representam para cada pessoa. Em suas palavras “sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para solução pacíficas dos conflitos”.
No segundo tópico, “Sobre os Fundamentos dos Direitos do homem”, Bobbio propõe – se a discutir três temas; 1º, qual é o sentido do problema que nós pusemos acerca do fundamento absoluto dos direitos do homem. 2º, se um fundamento absoluto é possível. 3º, se, caso seja possível, e também desejável. O autor menciona que o problema do fundamento de um direito apresenta – se diferentemente conforme se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. Bobbio menciona que há uma ilusão de que de tanto acumular e desenvolver razões sobre direitos fundamentais, chegaremos a um fundamento absoluto, no que ele define como “uma razão e argumento irresistível”. Primeiramente Bobbio que o termo “Direitos do Homem” é vago; Em seguida e segundamente, ele diz que os direitos do homem variam de classe em classe ao longo da história no decorrer do tempo. O relativismo se dá, pois os direitos assumem em momentos distintos alvos também distintos; em terceiro ele abrange a heterogênea dos direitos, visto que para Bobbio, considerando o caráter heterogêneo dos direitos, não seria possível falar em um fundamento único, mas sim em fundamentos variáveis dos direitos do homem. Por mais fundamentais que sejam os direitos, estes estão organizados dentro de uma escala gradativa de importância absoluta; em quarto e por fim, o autor afirma que outro problema oriundo absolutismo dos direitos do homem encontra – se na contradição dos direitos invocados pelas mesmas pessoas. Por exemplo: dentro de uma Constituição encontramos direitos tanto individuais quanto socias, sendo que o correto seria desenvolvimento integrado e não paralelo desses.
No terceiro tópico “Presente e Futuro dos Direitos do Homem”, no simpósio promovido pelo Instituto Internacional de Philosophie sobre o Fundamento dos Direitos do Homem, Bobbio cita que o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais fundamentá – los, e sim o de protegê-los. Mas, quando diz que o problema mais urgente que temos de enfrentar não é o problema do fundamento, mas com o de garanti – los. Quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos naturais, a única defesa possível contra a sua violação pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistência. Mais tarde foram reconhecidos nas Constituições a proteção jurídica de alguns desses direitos, o direito natural de resistência transformou – se no direito positivo.
No quarto tópico “A Era dos Direitos”, Norberto menciona “Immanuel Kant”. Para Kant o progresso não era necessário. Era possível. Kant criticava os “políticos” por não terem confiança na virtude e na força da motivação moral, bem como por viverem repetindo que “o mundo foi sempre assim como vemos hoje”. Kant comentava que, como essa atitude, tais “políticos” faziam com que o abjeto de sua previsão, ou seja, a imobilidade e a monótona repetitividade da história se realizassem efetivamente. Desse modo, retardavam propositalmente os meios que poderiam assegurar o progresso para o melhor. Com relação às grandes aspirações dos homens de boa vontade, já estamos demasiadamente atrasados.
No quinto tópico “Direitos do Homem e Sociedade”, Norberto num discurso geral sobre os direitos do homem, deve -se ter a preocupação inicial de manter a distinção entre teoria e prática, ou melhor, deve -se ter em mente, antes de mais nada, que teoria e prática percorrem duas estradas diversas e a velocidade muito desiguais. Para explicar melhor os direitos do homem e sociedade, Bobbio menciona John Locke, que foi o grande inspirador das declarações de Direitos do Homem, os homens são todos iguais, onde por “igualdade”, se entende que são iguais no gozo de liberdade, no sentido de que nenhum indivíduo pode ter mais liberdade do que o outro. Visto que, Bobbio insiste nos méritos da democracia representativo, porque vê as formas de governo sob a perspectiva da liberdade, pois segundo ele, na democracia, as leis podem e devem ser criados pelos próprios indivíduos aos quais elas dizem respeito, e a também na perspectiva de numa democracia, tal qual concebida pelo autor italiano, o poder é ascendente.
Segunda Parte.
No sexto tópico “A Revolução Francesa e os Direitos do Homem”, Bobbio mencionou o nome de um conglomerado de ilustres filósofos e pensadores críticos da época da Revolução francesa, dando ênfase a Georges Lefebvre, um historiador da revolução que escreveu “Proclamando a liberdade, a igualdade e a soberania popular, a declaração foi o atestado de óbito do antigo Regime, destruído pela Revolução”. Em segundo lugar, a Declaração francesa como foi várias vezes notado é ainda mais intransigentemente entre individualista do que a americana. Não há necessidade de insistir particularmente ainda mais porque voltaremos ao assunto no fato de que a concepção da sociedade que está na base das declarações é aquela que, no século seguinte será chamada (quase sempre com uma conotação negativa) de individualista. O fato é que foi a Revolução Francesa que constitui, por cerca de dois séculos, o modelo ideal para todos os que combateram pela própria emancipação e pela libertação do próprio povo. Para ter ideia da importância que os revolucionários atribuíram ao tema dos direitos, basta constatar que os deputados passaram cerca de 10 dias reunidos na Assembleia Nacional Francesa debatendo os artigos que compõem o texto da declaração e artigos relacionados aos direitos do homem.
No sétimo tópico” A herança da Grande Revolução, A importância do reconhecimento dado aos direitos originários foi um divisor de águas nas políticas causando uma revolução. Na idade média, a política e seu meio continham muita desigualdade de forma que os governantes abusavam de seu poder, gozando de superioridade perante os demais indivíduos. Para que esse comportamento abusivo fosse corrigido, era necessário um abondono nas tradições até então, que baseavam – se no modelo de Aristóteles (onde o homem é tido como animal político e social. Foi necessário retornar à um estado originário, que antecedia a organização da sociedade da época, para que dali pudesse surgir um novo estado civil deixando para trás o estado natural. Teríamos então um estado artificial, erguida por indivíduos naturais e com direitos individualistas, contrapondo – se as concepções orgacionistas da sociedade de Aristóteles e da concepção individualista sistematizada por Kant. Para Bobbio, a nação moderna de democracia que temos nasce de concepção individualista de sociedade onde. “à democracia repousa na soberania não do povo (concepção orgacionistas), mas, dos cidadãos.
No oitavo tópico “Kant e a Revolução Francesa” Bobbio explica que Kant desenvolveu a base para uma “paz perpétua” entre a humanidade disposto em três artigos: a necessidade de cada Estado livres e; terceiro artigo, do direito cosmopolita ser limitada às condições de uma hospitalidade universal. Sendo que o direito cosmopolita funcionaria como uma garantia relacionado os Estados particulares e cidadão de outras nações. Dentre as três postulações apresentadas, nasce dessas o princípio da hospitalidade entre seus humanos apesar das diferenças culturais, étnicas e nacionais. Atualmente, porém, esse princípio não se aplica corretamente, visto a crescente hostilidade e xenofobismo vistos nos países desenvolvidos em relação aos estrangeiros, imigrantes que deixam suas pátrias buscando novas e melhores oportunidades. De qualquer maneira, vale ressaltar que o tratado Kantiano é uma postulação de direitos dos cidadãos do mundo inteiro, não delimitando – se há uma respectivo Estado.
Terceira Parte.
No nono tópico “A Resistência à Opressão, Hoje”. Segundo o autor, toda a história do pensamento político pode distinguir – se quanto ao dever de obediência ou no direito à resistência (ou à revolução). A resistência para Bobbio, abrange todo comportamento de ruptura em contraposição a ordem já constituída colocando em crise o sistema existente pelo simples fato de produzir – se, assim como ocorre em um tumulto ou em uma rebelião por exemplo. Uma das heranças da Revolução Francesa é justamente o direito de resistência. Entretanto, Bobbio afirma que esse direito tem entrado em declínio ao longo dos últimos dois séculos.
No décimo tópico “Contra a Pena de Morte”. Na terceira parte da obra, Bobbio demostra forte resistência quanto a pena de morte. Para Bobbio a resistência (que submete- se a uma atitude passiva) é o oposto da obediência, assim como a contestação é o oposto da aceitação. A resistência representa para ele atualmente um fenômeno que contrata como individual, ou seja, coletivo. Juridicamente, em termos de oportunidade e eficácia, e não se há justiça ou fundamento absoluto. Para iniciar seus comentários a respeito do tema de pena de morte, Bobbio propõe fazer uma análise do problema quanto ao direito de punir em meio a uma sociedade, utilizando como base autores e textos clássicos. Apesar disso, para ele o debate que remete a este tema nem ao menos iniciou – se. Antigamente, o uso da pena de morte tinha vingança empregada e disfarçava – se de forma de justiça e repasse de segurança à comunidade em relação ao autor do crime. O período Iluminista (século XVIII) foi o primeiro em que o tema em questão foi discutido como caráter mais crítico, sendo que a obra “Dos Delitos e das Penas” de Beccaria, foi a primeira a expor as consequências a respeito e ainda oferecer soluções alternativas.
Parte Crítica da obra.
Por fim, Norberto Bobbio faz uma retomada histórica sobre os direitos humanos, analisando os fundamentos, proteção, garantias e o reconhecimento nas Constituições à proteção jurídica de alguns desses direitos, o direito natural transformou -se em direito positivo. Primeiramente em relação ao fundamento e ao consenso. É posto por Bobbio que a declaração Universal dos Direitos Humanos é legítima, vez que a mesma foi aprovada pela assembleia Geral da ONU, ou seja, pelo consenso dos seres humanos, que estavam devidamente representados pelos seus Estados. Contudo, destaca – se que esse consenso universal na verdade é bastante mistigado, já que apenas 48 Estados participaram da votação, de um universo de mais de 100 estados existentes.
Dentre esses 48 Estados alguns não votaram, outros se abstiveram e alguns deles não tinham nem mesmo governos democráticos, ou seja, os representantes dos Estados não eram verdadeiramente representantes do povo, não foram eleitos democraticamente pelos indivíduos que formam o Estado, o que permite concluir que a vontade dos governantes não era necessariamente a vontade dos cidadãos. Outro ponto que merece destaque é o problema de se adotar uma pré – compreensão positiva, no estudo da teoria dos Direitos Humanos, vez que há uma aparente contradição na aplicação do fundamento do consenso. Existindo um real consenso não deriva existir problemas, no momento da aplicação dos direitos humanos, como concorrências, heterogeneidades e antinomias. A meu ver, o que existe é uma regra de maioria, que não passa pelo crivo da razão, não havendo consenso no momento de sua aplicação, vez que cada julgador aplica a norma de acordo com suas concepções e seus valores.
Em uma análise superficial, podemos constatar que existem falhas concretas, tanto n visão jusnaturalista quanto na positiva, defendida por Bobbio, de compreensão, interpretação e aplicação dos direitos humanos. É nesse contexto, buscando novas alternativas e novas pré – compreensão, com o afim de se buscar uma melhor resposta para a questão do conteúdo, interpretação e aplicação dos Direitos Humanos que Dworkin se encaixa, em concordância com Bobbio, Dworkin, entende que o jusnaturalismo não é o caminho teórico que deve ser seguido, porém diferentemente do autor italiano, apresenta uma proposta alternativa também ao positivismo. Uma primeira diferença marcante no pensamento desses dois autores é o fato de que para Dworkin devemos nos preocupar sim com os fundamentos do direito. Bobbio entende que o consenso realizado, na assinatura das Declarações internacionais, a questão do fundamento restou superada, como dito acima.
Outro ponto que merece relevo é a crítica feita ao positivismo em relação à vontade da maioria, que nem sempre é a correta, vide a relevância dos direitos minoriais. É nesse sentido, que o intérprete construtivo deve buscar sempre o “melhor exemplo” e é de acordo com determinada concepção que se realiza esta interpretação. Dworkin trabalha três tipos de concepção: convencionalismo (positivismo), pragmático e integridade. Estas três concepções tem algo em comum que é o conceito. Para Dworkin, o direito é a forma de organizar a argumentação. Diferentemente de Bobbio, este autor é opositor do positivismo e defende que o que nos auxilia a solucionar os problemas (inclusive o da discricionariedade) são os princípios. Desse modo o autor defende, então, a concepção do “direito como integridade”, afirmando que esta é a melhor interpretação da prática jurídica. Ao falar em integridade entenda que se deve falar de justiça e equidade, sendo está uma questão de procedimento e aquela uma questão de resultado. “Portanto, uma decisão justa é a que tem um resultado justo”.
O autor baseia seu argumento no entendimento de que vivemos em um modelo de “comunidade de princípios”. Este modelo recurso ideal de que seus membros sejam governados apenas em razão de regras criadas por um acordo político. Ao revés, preceitua que a comunidade política exige uma compreensão compartilhada de que seus membros são governados por princípios comuns. Os membros de tal comunidade admitem que seus direitos e deveres fundamentam – se em um sistema de princípios que endossam decisões políticas, e não ao contrário.
A comunidade de princípios que a integridade de Dworkin nos propõe se materializa na aceitação das “obrigações associativas”, que se fundamentam na prática interpretativa, vez que é esta prática que determina a afirmação ou rejeição das obrigações. Entendendo o direito como integridade, precisamos compreender que a aceitação destas obrigações implica o dever de honrar responsabilidades no ato práticas sociais, já que tais obrigações acarretam responsabilidades de que a prática social confere aos cidadãos não somente pelo simples fato de pertencerem a determinado grupo. Aqui, as relações entre indivíduos não se formam como um compromisso contratual, mas se materializam através da reciprocidade, que para Dworkin é só alcançada a partir das ideias de outro sobre a integridade (proposta de Dworkin de melhor interpretação da prática jurídica) nada mais é que a coerência entre os princípios. Na integridade se busca um princípio maior que justifica a coerência entre todos. Princípios, que por sua vez, são aproximação da moralidade, implicando no discursão acerca de justo e injusto, certo e errado, estabelecendo um conteúdo moral ao Direito.
A teoria defendida por Dworkin, igualmente, não está de problemas. Seus argumentos acerca de integridade somente possuem força quando se pensa em uma comunidade de princípios, entretanto, ao olhar para comunidade internacional não se vislumbra a concretização de referida comunidade. A teoria do direito como integridade é pensada para o direito constitucional norte americano, pelo que é difícil sua visualização no plano da comunidade internacional. É difícil pensar em uma comunidade de princípios internacional, com identificação de princípios únicos, já que existem diversas culturas jurídicas, neste plano.
