A Lei 13.964/19, usualmente conhecida como "pacote anticrime", trouxe a possibilidade acordos para não ajuizamento de ação penal (acordos de não persecução penal), quanto a crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, com menor potencial ofensivo, e outras situações que serão descritas abaixo.
A redação do artigo 28-A diz:
Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma doart. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.”
O legislador, ao trazê-la, almejou que pessoas “de bem”, por assim dizer, que cometam pequenos deslizes possam negociar com o Ministério Público, evitando a aplicação direta da pena de prisão, a fim de evitar a persecução penal, para assim não mancharem seus nomes, visando ainda a celeridade dos processos, bem como a possibilidade de ressocialização do indivíduo, de uma forma que não haja aplicação da pena de prisão.
Essa possibilidade não foi trazida, por completa, pelo artigo 28-A, pois anteriormente havia possibilidade de acordos com o Ministério Público, tais como os estabelecidos na Lei 9099/95, onde havia possibilidade de transação penal, quando a pena máxima cominada ao delito não ultrapassasse dois anos. Havia ainda possibilidade de suspensão do processo, por dois a quatro anos, quando crimes de pena mínima inferior ou igual a um ano. E ainda, possibilidade de acordo, visto como colaboração premiada, Lei 12.850/13, a tão famosa “Delação Premiada”.
Portanto, as possibilidades citadas anteriormente serviram como base para inserção deste artigo, que não totalmente novo, mas sim derivado de possíveis acordos feitos pelo Ministério Público, aproveitando antigos atos, a fim de desafogar um pouco o âmbito criminal e dar celeridade aos processos.
Assim, antes de ofertada a denúncia (salvo em caso de arquivamento, pois se houver arquivamento não há provas contundentes para propositura da ação), há possiblidade da realização de acordo, por parte do promotor (Ministério Público), necessitando o réu confessar formalmente, com todos detalhes circunstanciais, salvo em casos de delito com violência/e ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos. Vale enaltecer que a pena mínima, para enquadrar-se no artigo 28-A deve ser INFERIOR a quatro anos, não cabendo, por tanto, pena IGUAL ou maior a quatro anos.
A confissão formal mencionada deve ser devidamente documentada, e enaltecida a reparação do dano por quem o causou.
Tem-se como exemplo o furto de um celular, se ainda em sua posse, o autor do fato devolvê-lo em perfeito estado à vitima, cobrirá, em partes, o dano causado.
Surgiu-se a possibilidade de acordo para não persecução penal a fim de que o autor do delito seja reeducado, e não preso, porém, somente se o delito respeitar as imposições trazidas no artigo 28-A.
Além da possibilidade de ressarcir a vítima pelo dano causado, poderá ainda o autor do fato pagar prestação pecuniária, em favor de entidade pública ou de interesse social. Tem-se como exemplo a determinação do pagamento de um salário mínimo à segurança/Guarda Municipal.
Poderá, entretanto, haver apenas prestação de serviço ou apenas prestação pecuniária, desde que compatível com o delito praticado pelo autor.
Além das medidas impostas para sanar o prejuízo a sociedade, que o autor causou com a prática do delito, pode ainda o Ministério Público determinar o cumprimento de outras, como a internação de um dependente químico para que reabilite-se, por exemplo. Repete-se que, todas essas medidas, foram trazidas a fim de reeducar o indivíduo, e não prendê-lo (quando possível), e sobrecarregar ainda mais o sistema prisional e a Vara Criminal, que já encontram-se superlotados com a porcentagem de crime no atual cenário brasileiro.
Vale frisar que a pena mínima do delito, para que possa ser aplicada a “mediação penal", deve ser inferior a quatro anos, não podendo ser excedida, ainda, nem por agravantes, a pena toda, por assim dizer, não pode igualar nem tampouco exceder a quatro anos.
Existem ainda, outros dois casos, além de quando cometido com violência e/ou grave ameaça, em que não se aplica a mediação penal:
- Quando cabível transação penal no JECRIM (Justiça Especial Criminal), pois aqui já haverá mediação;
- Se o investigado for reincidente, ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual.
Mas, se nas hipóteses estabelecidas em lei que serão apresentadas a seguir, antes de instaurar a ação, o Ministério Público deverá aplicar o proposto no artigo 28-A.
Hipóteses em que há aplicação do 28-A:
- Desde que não seja caso de arquivamento da investigação;
2) o agente deve confessar o crime;
3) a pena seja inferior a 4 anos;
4) não seja crime praticado com violência ou grave ameaça contra pessoa (doloso);
5) não seja crime de violência doméstica;
6) não seja o agente reincidente;
7) não seja cabível a transação;
8) o agente não possua antecedentes que demonstrem conduta criminosa habitual;
9) não ter sido beneficiado nos últimos cinco anos com ANPP, transação ou sursis processual.
Acredita -se ainda na importância de formar um colegiado de juízes aposentados, por exemplo, para mediação, a fim de aproveitar suas mentes brilhantes e, assim, portanto, desafogar um pouco o Ministério Público. Este método é adotado pela França, acreditando-se, portanto, que seria muito proveitoso se trazido ao Brasil.
Para tornar-se ainda mais límpido, tem-se a menção do renomado doutrinador Rogério Sanches, relatando sobre o acordo de não persecução penal:
“um ajuste obrigacional entre o órgão de acusação e o investigado (assistido por advogado), devidamente homologado pelo juiz, no qual o indigitado assume sua responsabilidade, aceitando cumprir, desde logo, condições menos severas do que a sanção penal aplicável ao fato a ele imputado".
Caso não aplique-se o proposto no artigo 28-A, como exceção à regra geral, por assim dizer, temos um sistema acusatório penal brasileiro, onde o processo deve respeitar tais princípios:
- Publicidade imediata (as partes estão presentes e tomam ciência da sentença naquele exato momento);
- Publicidade imediata (as partes tomam ciência através de meios de divulgação, posteriormente ao ato praticado, pois não estão presentes);
- Iniciativa das partes (as partes devem provocar o judiciário, pois o mesmo é imparcial, devendo ser provocado pelas partes ou pelo Ministério Público);
- Presunção de inocência (todos são inocentes até que se prove o contrário);
- Princípio em “favor libertatis" (quando não conseguirem entender o real sentido daquela norma, devem interpretá-la em favor do réu);
- “Neme tenetur se detegere" (ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo);
- Princípio do duplo grau de jurisdição (as decisões proferidas por juízes comuns podem ser revistas por órgãos superiores);
- Princípio da apuração razoável do processo (o juiz deve garantir a razoável duração do processo é sua celeridade);
- Princípio da aplicação da lei processual no tempo (no processo penal a lei nova atingirá os casos praticado a partir de sua vigência, assim, o legislador faz com que casos antigos sejam julgados com leis antigas e casos novos com leis atuais. A depender, em alguns casos, da situação em que se encontrar o processo);
- Princípio da irretroatividade (não há precedente, mas para política processual é possível retroagir com processo em andamento, a depender do caso, pois via de regra é irretroativa) e outros.
Portanto, respeitando todos os princípios que devem regular o ordenamento processual brasileiro, o sistema adotado no Brasil é o acusatório.
O sistema acusatório estabelece uma relação “triangulizada", por assim dizer, entre juiz, autor e réu, havendo igualdade entre as partes, sendo o juiz superior às mesmas. O juiz decide o conflito, e tal decisão maiores" às partes, independentemente se favoráveis ou não, cabendo recursos em instâncias “maiores".
Neste sistema respeita-se o princípio da paridade de armas, ou seja, ambas têm os mesmos direitos e deveres.
Tem-se ainda os princípios do contraditório, da presunção de inocência, da ampla defesa e da publicidade, que regem todo o processo. O princípio da verdade real é substituído pela busca da verdade, pois sabe-se que “não existe nenhuma verdade judicial que não seja uma verdade processual” (PACELLI, 2017, 20).
O juízo é dotado de imparcialidade e atua de forma equidistante das partes, apreciando as provas pelo sistema do livre convencimento motivado, ou seja, analisando conforme a vontade do próprio juiz, respeitando todos os princípios e motivando/esclarecendo sua decisão.
Ainda existem outros dois sistemas processuais, sendo eles o inquisitivo e o misto.
No sistema inquisitivo, há cumulação das funções do juiz, sendo que o mesmo acusa, defende e julga. Este é um sistema banido, via de regra, mas ainda encontra-se resquícios do mesmo.
Tem-se ainda o sistema misto, muito utilizado na Itália, onde em primeira fase, a polícia contribui com o Ministério Público e, posteriormente, o juiz, como o nosso, atua em segunda fase.
Lembra-se que, os dois sistemas acima só foram trazidos a nível de informação, pois, como já mencionado, no Brasil adota-se o sistema acusatório.
Ao adquirir/criar o sistema acusatório, a vontade do legislador foi de “obter" um juiz imparcial, acima das partes, porém, essas em igualdade. Este é derivado de uma relação material, como a prática de um delito.
Por este sistema é possível ainda que dois Estados apurem o mesmo fato, porém existem regras, como a não possibilidade de aplicação de duas penas, por exemplo, devendo unificá-las. E essa hipótese só poderá ocorrer em excepcionais casos, pois deve-se respeitar a soberania estatal de cada Estado.
Há três exceções, portanto, de possibilidade de aplicação de outra lei Estatal:
- No local onde nenhum Estado exerça sua soberania, neste caso pode deslocar seu colegiado de juízes;
- Quando o próprio Estado abrir mão de sua soberania, autorizar para que julgue o órgão de onde o fato foi praticado julgue;
- Quando abrir mão da soberania em um tratado, por exemplo.
Para o sistema acusatório existem alguns casos ainda onde sua competência territorial é prorrogada, por assim dizer. Como nos casos de navios estatais, se brasileiro, por exemplo, porém em outra localidade, será julgado conforme a “bandeira brasileira", pois é visto como uma extensão de território, competindo-lhe julgar, seu país de origem.
Aqui denomina-se Estado acreditante, aquele qual o navio é de sua origem, e acreditado aquele que “recebe" o navio. Por exemplo, se um navio brasileiro for encaminhado à Buenos Aires, Brasil seria o Estado acreditante e Buenos Aires o acreditado.
Existem algumas ressalvas, ainda, quanto ao diplomata, pois pela Convenção de Viena o mesmo só será processado pela justiça de seu país. Aqui há uma reciprocidade da Conversão, pois tem imunidade formal e material, onde mesmo fora do exercício de sua função, será competente para julgá-lo, seu país de origem.
O corpo técnico do diplomata, bem como seus familiares gozam da mesma imunidade.
