INTRODUÇÃO

A Universidade de São Paulo, criada em 1934, sob os auspícios da Revolução Constitucionalista de 1932, a mais antiga universidade brasileira, vive hoje um dilema constitucional que vem tolhendo o direito de servidores públicos que atuam em unidades de educação da Universidade, como as Escolas de Educação Infantil[1] e a Escola de Aplicação da Faculdade de Educação da USP[2].

Em verdade, não se trata de um dilema propriamente dito, mas do descumprimento da Lei 1.202, de 24 de Junho de 2013, em razão de uma equivocada tese adotada pela Procuradoria Geral da USP (PG-USP) em Ação de Mandado de Segurança movido pelo Sindicato dos Trabalhadores da USP (SINTUSP), onde sustenta a inconstitucionalidade da lei.

Essa mesma tese foi sustentada pelo Procurador Geral da República, à época, Rodrigo Janot, que em 2016 propôs perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5615).

Nessa ação, o procurador geral da República sustenta inconstitucionalidade das Leis Paulistas  1074/2008 e 1202/2013, que criaram cargos no âmbito da USP.

O STF decidiu no Plenário Virtual de 22/05/2020 a 28/05/2020 pela improcedência dessa ação, declarando, no voto relator do Ministro Alexandre de Moraes, a constitucionalidade das referidas leis.

Por absoluta incongruência, quem sabe até por má-fé, a USP sustentou no Mandado de Segurança movido pelo SINTUSP a inconstitucionalidade da lei 1.202/2013 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade, onde peticionou na condição de Amicus Curae, sustentou a constitucionalidade da mesma lei.

Em razão dessa incongruência da USP na sustentação de constitucionalidade e de inconstitucionalidade do mesmo preceito de lei e dos reflexos possíveis na comunidade uspiana a partir das decisões proferidas, tanto no Mandado de Segurança Coletivo quanto na Ação Direta de Inconstitucionalidade, optamos por tecer algumas linhas, buscando colaborar com os trabalhadores da USP, principais interessados na compreensão do tema.

DAS LEIS PAULISTAS

A Universidade de São Paulo, assim como as demais universidades do país contam com autonomia universitária[3].

Em razão dessa autonomia, os reitores da Universidade de São Paulo vinham entendendo que poderiam criar vagas na USP após a promulgação da Constituição Federal de 1988, independentemente de lei prévia autorizativa, pois, no âmbito do estado de São Paulo, haveria lei específica, editada no ano de 1962, e seguida de regulamentação por decreto, autorizando a Universidade a criar funções, e a Constituição Estadual, editada na sequência da Constituição Federal, só exigia a aprovação do Poder Legislativo para a criação de cargos públicos.

Em razão de vários questionamentos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE), que inclusive acionou o Poder Judiciário visando anular concursos realizados na USP e que colocava em xeque a regularidade da contratação de aproximadamente cinco mil servidores da USP, foi proposta e promulgada a Lei 1.074, de 11 de Dezembro de 2008.

Essa lei estadual criou 8.893 vagas na USP (empregos públicos técnicos e administrativos), visando regularizar as conhecidas “vagas podres”.[4]

Nos anos que se seguiram após a promulgação da Lei 1.074/2008, houve um forte movimento de valorização dos Educadores e Técnicos de Apoio Educativo que prestavam serviços nas unidades de ensino infantil, fundamental e médio da USP, quanto às exigências para exercício da função, com formação (licenciatura plena) e a efetiva prestação de serviço na área do magistério, dentro de salas de aula, sem que houvesse o reconhecimento da condição de professores.

Desse movimento surgiu a Lei 1.202, de 24 de Junho de 2013, que acrescentou o Anexo IV na Lei 1074/2008 para criar os empregos públicos de PROFEI (Professor de Educação Infantil), nas unidades de ensino infantil e PROFEM (Professor de Ensino Fundamental e Ensino Médio, que atuam na Escola de Aplicação da USP.

Essa lei estabeleceu, nas suas disposições transitórias, o direito dos servidores que encontravam-se ocupando empregos públicos pertencentes à categoria profissional de Educador e que estavam, na época da promulgação da Lei lotados no Quadro de servidores da Escola de Aplicação, em exercício das funções de magistério, teriam a nomenclatura do emprego alterada para Professor de Ensino Fundamental e Ensino Médio - PROFEM/USP.

Já os servidores ocupantes de empregos públicos pertencentes à categoria profissional de Educador e aqueles pertencentes à categoria profissional de Técnico de Apoio Educativo, que fossem portadores da habilitação exigida pela Lei Federal nº 9.394/1996[5], em exercício de funções de magistério, lotados nas Unidades de Educação Infantil da USP, passariam a integrar a categoria de Professor de Educação Infantil - PROFEI/USP.

Esta mesma lei, no seu artigo 4º., estabeleceu que os salários dos Profem e Profei, corresponderiam ao Grupo Superior, Faixa Inicial 1, Nível "A", da Escala de Vencimentos aplicável aos servidores técnicos e administrativos da Universidade de São Paulo – USP, sendo certo que esse nível salarial, neste ano de 2020 corresponde R$ 7.672,17[6].

Importante frisar que a lei é explicita, nas Disposições Transitórias, quando  estabelece a alteração de nomenclatura dos Educadores que, na data da vigência da Lei, estavam lotados na Escola de Aplicação, para Professor de Ensino Fundamental e Ensino Médio (Profem), bem como é taxativa quanto aos Educadores e Técnicos de Apoio Educativo, PORTADORES DE HABILITAÇÃO (Certificado de Licenciatura Plena)[7] exigido pela Lei 9394/96 (LDBE), que na data da promulgação da Lei 1.202/2013 estavam no exercício da função de magistério, que deveriam passar a integrar a categoria de Professor de Educação Infantil (Profei).

Essa ordem legislativa emanada da lei 1.202/2013 não foi acatada pela USP, razão pela qual desde 2015, vem sendo travada uma verdadeira batalho no Judiciário para obtenção da garantia do direito dos Professores de Ensino Infantil, Médio e Fundamental e terem não só o reconhecimento da função, como a garantia do pagamento correspondente.

DAS AÇÕES JUDICIAIS

DO MANDADAO DE SEGURANÇA COLETIVO

Considerando a omissão da USP quanto ao cumprimento da Lei, no que tange as garantias estendidas aos Professores de Ensino Infantil, Médio e Fundamental, o SINTUSP impetrou um Mandado de Segurança Coletivo.

Esse Processo foi distribuído no Fórum Central de São Paulo (Justiça Comum), tendo recebido o número 1008115-09.2015.9.26.0053, onde o SINTUSP exigia do REITOR DA USP o cumprimento da Lei 1.202/2013.

Na ótica do Sindicato, a Justiça Comum seria responsável pelo julgamento, porque trata-se de matéria eminentemente administrativa, mas em decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que confirmou decisões das instâncias inferiores, a Justiça Comum declarou-se incompetente, entendendo que a matéria seria de natureza  trabalhista.

Após esse julgamento, o Mandado de Segurança Coletivo foi encaminhado para a Justiça do Trabalho, que proferiu sentença de primeira instância entendendo que não caberia Mandado de Segurança contra ato de gestão na administração pública e que, por isso, o Mandado de Segurança não seria a ferramenta jurídica ideal para exigir o cumprimento da lei.

Dessa decisão, o Sindicato optou em não recorrer, eis que seria grande a possibilidade de manutenção dessa decisão nas instâncias superiores da Justiça do Trabalho (TRT e TST), sem contar que os trabalhadores precisariam aguardar por mais quatro ou cinco anos a confirmação dessa decisão nas instâncias superiores.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI)

No ano de 2016 foi proposta a ADI 5615 STF, mais precisamente em Outubro 2016, onde o Procurador Geral da Republica, na época Rodrigo Janot, sustentou a inconstitucionalidade das Leis do Estado de São Paulo, 1074/2008 e 1202/2013.

Nessa ação, as partes são PGR, no polo ativo e  ALESP e o Estado de São Paulo, no polo passivo, ou seja, a USP não integrou o polo passivo da ação, até por que não deveria compor mesmo, em face da falta de legitimidade passiva.

Mesmo assim, a USP pediu para ingressar na ação como Amicus Curae, termo latino que significa “amigo da corte”. O Amicus Curae não integra a ação, como parte, mas apenas fornece informações para o tribunal, tendo, na maioria das vezes, interesse no deslinde da ação.

Curiosamente, nesse petição de Amicus Curae a USP sustenta a constitucionalidade as leis.

O STF decidiu no Plenário Virtual de 22/05/2020 a 28/05/2020 pela improcedência dessa Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando no voto relator do Ministro Alexandre de Moraes, a constitucionalidade das leis 104/2008 e 1202/2013.

Surgiu uma expectativa entre os servidores d USp de que a Reitoria, face à essa declaração de constitucionalidade da Lei 1.202/2013 viessa a, finalmente, proceder o enquadramento dos Educadores e técnicos de Apoio Educativo nas funções de Profem e Profei, o que até o momento não se concretizou.

Vale ressaltar que a Ação Direta de Inconstitucionalidade não tem poder de controle concreto de constitucionalidade, ou seja, não obriga a USP a cumprir a lei sob pena de descumprimento de ordem judicial, assim como também não é uma decisão que impõe uma multa pecuniária por descumprimento de ordem judicial. 

Essa obrigatoriedade de cumprir a Lei mediante determinada sanção só é possível nas ações individuais ou coletivas distribuídas perante os juízes de primeira instância, que, por sua vez, exercem o chamado “controle concreto de constitucionalidade”.

CONCLUSÃO

Considerando a legislação e as decisões judiciais até agora, percebe-se que o melhor caminho a ser tomado pelos trabalhadores da USP seja a distribuição de Ações Individuais perante a Justiça do Trabalho, onde cada Educador ou Técnico de Apoio Educativo possa pleitear o seu direito, individualmente.

Essa conclusão se ampara em alguns fatores preponderantes, a saber:

1. A ação coletiva proposta pelo SINTUSP em 2015 (Mandado de Segurança) tinha o objetivo de obrigar o Reitor da USP a fazer a implementação da alteração de nomenclatura para os Educadores e Técnicos de Apoio Educativo, nos termos da Lei 1202/2013, mas, pela própria característica desse tipo de ação, não tinha qualquer pretensão individual, nem mesmo de apontar valores devidos ou qualquer tipo de pagamento, pois o Mandado de Segurança não é uma ação que permita essa finalidade[8].

1. As decisões proferidas nesse Mandado de Segurança Coletivo foram ruins sob o ponto de vista dos trabalhadores da USP, pois a Justiça Comum declarou-se incompetente e a Justiça do Trabalho entendeu que o Mandado de Segurança não seria uma ferramenta processual adequada e, com isso, já decorreu sete anos desde a publicação da Lei e até o referido julgamento e, até o momento a USP não implementou as alterações de nomenclatura, nem se prontificou a adequar o salários dos Técnicos de Apoio Educativo.

1. Uma nova Ação Coletiva até poderia ser distribuída hoje, não um Mandado de Segurança, mas uma Ação Civil Coletiva (ACC).  Entretanto, mesmo nessa ação, os trabalhadores só poderiam exigir as alterações de nomenclatura, mas não poderíamos descer aos detalhes de cada caso individualizado, especificando quem tinha o título necessário (licenciatura plena) e quem estava exercendo efetivamente as funções de magistério na data da promulgação da lei, sendo esses requisitos matéria de prova documental ou até mesmo prova testemunhal, quando necessário.
2. Se não bastasse, muitos servidores saíram em PIDVS (Programa de Demissão Voluntária) em 2015 e 2017, programas esses implementados na USP. Nesse caso, mesmo que haja uma decisão coletiva mandando a Universidade implementar as alterações de nomenclatura, essa decisão não alcançaria quem já saiu da USP, que também precisaria ingressar com uma ação individual para garantir o seu direito, proporcional ao tempo que permaneceu na USP desde a publicação da Lei 1202/2013.
3. Assim, considerando já haver transcorrido sete anos desde a promulgação da Lei e considerando a possível demora de uma Ação Coletiva a ser movida e, ainda, aliado ao alcance geral, porém inespecífico, da ação coletiva, que não permite a prova individual da situação de cada um, somente as ações individuais surgem como alternativa real e concreta para obrigar a USP a fazer a alteração de nomenclatura e promover a revisão salarial, inclusive quanto a retroativos, de cada um dos servidores, conforme a situação individual de cada um.

Por fim, quando se aventa a possibilidade de Ação Individual, surge o medo nos trabalhadores quanto á sucumbência na ação, depois da malfadada reforma trabalhista implantada aos trancos e barrancos, no apagar das luzes da gestão Temer.

Sabendo da preocupação de cada servidor a respeito de possíveis riscos de condenação em custas e honorários, que são os reflexos da sucumbência, vale a pena abordar o tema.

As custas no processo trabalhista equivalem a 2% (dois por cento) do valor da causa[9], sendo certo que o valor da causa não significa o valor da condenação, mas sim um valor dado à causa no momento da distribuição da ação, que, normalmente, equivale ao valor pretendido, num cálculo estimativo, principalmente quanto à parcelas vincendas, mas não corresponde exatamente ao valor da condenação final.

Na Justiça do Trabalho, diferentemente de outras jurisdições, a lei[10] prevê que só pagam custas aqueles recebem salário maior que 40% do teto da Previdência Social.[11]

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Entretanto, a ampla maioria dos juízes trabalhistas adotam o critério da concessão da justiça gratuita, ou seja, da isenção de custas, apontando a Declaração de Hipossuficiência como documento suficiente para provar a necessidade de isenção de custas, conforme prevê o Artigo 99, Parágrafo 3º do CPC (Código de Processo Civil).

Se não bastasse, o eventual risco de pagamento de custas,  só recai em relação aqueles que perdem a demanda, ou, como dito na linguagem jurídica, são sucumbentes.

A decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) que atesta a constitucionalidade da Lei 1202/2013, apesar de não ser auto executável, permite uma boa margem de segurança quanto à procedência das ações individuais, por expressar o entendimento da máxima instância judicial brasileira, o STF, chamado de “Guardião da Constituição” e responsável pelo controle abstrato de constitucionalidade.

Pondere-se ainda, que a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade tem efeito vinculante em relação aos demais juízes[12], o que permite se observar um horizonte francamente favorável nas ações individuais.

Assim, é possível afirmar que o risco de improcedência da ação, ou mesmo de improcedência com condenação em custas até existe, mas são razoavelmente pequenos face ás perspectivas jurídicas colocadas e, principalmente, em face da lesão financeira provocada pela USP nos salários de seus servidores, que, como professores atuantes dentro da mais antiga universidade brasileira, continuam ruminando a sensação da desvalorização profissional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei.complementar/2013/lei.complementar-1202-24.06.2013.html. Acesso em 05/06/2020.
2.  https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/ lei.complementar/2008/lei.complementar-1074-11.12.2008.html . Acesso em 05/06/2020.
3. http://redeglobo.globo.com/globouniversidade/noticia/2011/12/conheca-historia-da-criacao-da-usp.html. Acesso em 06/06/2020.
4. https://www6.usp.br/keywords-s/educacao-infantil/. Acesso em 07/06/2020.
5. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm. Acesso em 09/06/2020.
6.  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9394.htm  Acesso em 08/06/2020 .
7. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 06/06/2020.
8. http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista/tes5.htm . Acesso em 10/06/2020.
9. https://www.usp.br/espacoaberto/?p=3146. Acesso em 09/06/2020.
10. http://www.tst.jus.br/perguntas-custas-emolumentos. Acesso em 10/06/2020
11. http://www.previdencia.gov.br/2020/01/portaria-oficializa-reajuste-de-448-para-beneficios-acima-do-minimo-em-2020/. Acesso em 10/06/2020

[1] Essas escolas  de educação infantil são chamadas na USP de “creches” e estão instaladas em São Paulo, São Carlos e Ribeirão Preto, atendendo filhos de docentes, alunos e funcionários.

[2] A Escola de Aplicação da Faculdade de Educação (FE) da USP oferece ensino fundamental e ensino médio para filhos de servidores da comunidade universitária USP e demais interessados.

[3] A autonomia universitária vem consagrada no artigo 207 da Constituição Federal de 1988 – “As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão".

[4] As vagas criadas pela Reitoria sem autorização legislativa ficaram conhecidas vulgarmente na USP como “vagas podres”.

[5] Lei de Diretrizes e Bases da Educação

[6] https://drh.usp.br/wp-content/uploads/Tabela-Vencimentos-Funcion%C3%A1rios-05-2019.pdf. Acesso em 10/06/2020

[7] De acordo com o artigo 62 da LDBE

[8] O Mandado de Segurança se destina a proteger o indivíduo de violação – ou ameaça de violação – de outros direitos que não sejam protegidos por habeas corpus ou habeas data. Está previsto no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição e foi regulamentado pela Lei 12.016, de 7 de Agosto de 2009.

[9] A teor do disposto no art. 789 da CLT, no processo de conhecimento, incidirão à base de 2% (dois por cento), calculadas na forma dos seus incisos I a IV, observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos).

[10] CLT, Art. 790, Parágrafo 4º, com texto de acordo com a Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)

[11] Que hoje é de R$ 6.101,06, de acordo com a Portaria 914/2020 da Secretaria Especial de Previdência  e Trabalho do Ministério da Economia.

[12]  O efeito vinculante foi introduzido no texto constitucional pela EC nº 3, em 17/03/93. Esta acrescentou o § 2º ao art. 102, estabelecendo este efeito apenas para as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC). Não obstante, a partir de então a jurisprudência do STF passou a conferi-lo também às Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), em razão do caráter dúplice, ou ambivalente, destas ações.