A chegada da pandemia de Covid-19 ao Brasil tirou o sono da população, incluindo-se, com destaque, o sono de muitos empresários. Os impactos da pandemia sobre os negócios e a economia em geral são tremendos. Diante desse cenário de estagnação econômica, o empresário precisa agir com parcimônia e estratégia, a fim de mitigar os prejuízos gerados pela disseminação do vírus, “sobrevivendo” ao Covid-19 e mantendo-se apto a enfrentar os difíceis dias que ainda virão...
Este artigo faz um breve resumo dos recursos jurídicos que podem ser utilizados diante dos compromissos assumidos pelas empresas com seus clientes, fornecedores e parceiros, neste momento delicado da economia.
Tenhamos em mente, no que diz respeito a este artigo, que “compromissos” serão entendidos como “contratos” e que contratos servem para alocar. No fim das contas, o que um contrato pretende firmar é a porção de risco que cada parte signatária vai assumir em função de um negócio. Se um evento pandêmico, como a infecção contagiosa por Covid-19, ocorre e as partes se veem impedidas de executar as obrigações assumidas, o que pode ser feito neste caso?
FORÇA MAIOR
Entende-se como evento de força maior aquele que se origina de eventos imprevisíveis, inevitáveis e fora do alcance das partes. Certamente podemos adequar a pandemia de Covid-19 a este conceito.
Trata-se de hipótese de “excludente de responsabilidade”. Em outras palavras: a parte que não consegue cumprir com a obrigação contratada, não está sujeita ao pagamento de penalidades ou indenizações, podendo requerer, inclusive, a resolução total do contrato, conforme o caso.
Nossa legislação é muito escassa ao tratar sobre eventos de Força Maior. Há um único artigo no Código Civil (Art. 393). Por esta razão, na grande maioria das vezes, cada contrato dispõe sobre requisitos, procedimentos e consequências específicas sobre o acontecimento de eventos que poderão ser classificados como eventos de força maior.
Ainda que haja previsão legal e contratual, será que a melhor decisão é solicitar a suspensão das obrigações contratuais ? Será que a melhor decisão é requerer a rescisão contratual? Depende! Para tomar esta decisão é importante que você saiba responder a seguinte pergunta: em quais custos vou incorrer solicitando uma suspensão ou rescisão? Estou autorizado a manter meu contrato ativo, se isto for do meu interesse? Produtos pré-fabricados para fornecimento, mão de obra mobilizada para execução de projetos, financiamentos tomados... tudo deve ser analisado antes da tomada de decisão, que imprescinde de conhecimento profundo sobre as opções que estarão sobre a mesa.
Por isso, é imprescindível a análise dos contratos, em um trabalho multidisciplinar que deve avaliar do ponto de vista jurídico, financeiro e econômico o melhor momento e a melhor solução para proteger a saúde financeira da empresa.
ONEROSIDADE EXCESSIVA
Recomenda-se muita cautela àqueles que não estão acostumados a lidar com este tipo de situação. Não se deve confundir a pandemia de Convid-19 com evento apto a ensejar a chamada “Teoria da Imprevisão”. Nesta, em função de determinado evento, verifica-se um desequilíbrio econômico-financeiro entre as partes contratantes, de forma que uma delas fica em nítida desvantagem econômica em relação à outras, nascendo a possibilidade de se pleitear uma revisão do contrato, através da modificação de cláusulas. É o que se diz de contratos que se tornam, assim, “excessivamente onerosos”.
Não é, em regra, o caso.
Não confunda a natureza dos institutos, pois ainda que em ambos os casos – Caso Fortuito/Força Maior e Imprevisão – estejamos diante de eventos supervenientes e extraordinários, para a caracterização do caso fortuito ou força maior é necessária a ausência da participação da parte obrigada no ocorrido e que a mesmo tenha imprimido esforços (frustrados) para a execução da avença. Já a Teoria da Imprevisão não pode ser confundida com estes dois institutos, pois nesta o contratante participa da formação do vínculo, manifesta sua vontade e mesmo assim a execução é impossível, não porque o contratante imprime esforços e esbarra em dificuldades, mas sim porque tal execução traria um ônus excessivo para o mesmo, caracterizado o desequilíbrio contratual e abrindo portas para uma eventual revisão do contrato.
DEVER DE COOPERAÇÃO E BOA-FÉ OBJETIVA
Para mim está aqui o grande segredo para enfrentar a pandemia do ponto de vista na crise do cumprimento contratual. Pois, se não podemos – ou não é conveniente – nos socorrer da Força Maior ou da Teoria da Imprevisão para solucionar os ônus trazidos pelo Covid-19, o mesmo não se pode dizer do Dever de Cooperação com fulcro na Boa-Fé Objetiva.
Sabemos que um contrato nasce de um acordo de vontades de pessoas que desejam atingir uma determinada finalidade. Há de existir um espírito permanente de cooperação entre estas pessoas, portanto, para que a prestação do serviço ou o fornecimento do bem seja realizado no tempo e modo contratados.
Essa cooperação ocorre especialmente por força do Princípio da Boa-Fé Objetiva, que impõe às partes durante a execução dos contratos o dever de agir com honestidade, lealdade, transparência e informação.
A dialética que se estabelece entre as partes em tempos de pandemia, parte da premissa básica de que as partes se obrigam conjunta e mutuamente do dever de colaborar entre si para a minimização dos efeitos negativos decorrentes dos empecilhos experimentados. Isto inclui o dever de não agir de modo contrário ou que dificulte a realização da obrigação pela parte que a ela se obriga.
Portanto, proponha soluções razoáveis. Negocie opções. Imponha aos demais o dever de cooperar e evitar o colapso do cumprimento das obrigações previstas no contrato. Seja você o primeiro a propô-las. Analise meticulosamente as opções e notifique a sua contraparte com base nelas. Não esqueça que o que estamos vivenciando é único e inusitado, todos devem cooperar e usar razoabilidade e bom senso em busca de soluções. Trata-se de um dever das partes em fazê-lo.
FATO DO PRÍNCIPE
Chama-se “Fato do Príncipe” um ato do Estado que impõe determinada obrigação decorrente de um acontecimento totalmente imprevisível, extracontratual e de efeitos genéricos que repercutem em determinado contrato (Covid-19).
A teoria aplica-se aos contratos de trabalho e aos contratos públicos (celebrados pela Administração Pública, portanto), mas pode ser estendido aos contratos privados, dependendo das circunstâncias envolvidas.
Podemos enquadrar as determinações governamentais, de que certos serviços sejam interrompidos para que a população se mantenha reclusa ao máximo, por exemplo, como determinações do Estado que podem provocar o que chamamos de caso fortuito ou força maior por fato do príncipe.
Assim, se a empresa está diante de um contrato público ou privado (neste artigo não trataremos sobre aspectos trabalhistas), é possível alegar a ocorrência de Fato do Príncipe para solicitar uma revisão contratual, ou mesmo a rescisão deste, conforme impacto e interesse.
CONCLUSÃO
Em função do exposto, recomenda-se ao empresário que:
(i) mapeie e liste, a cada contrato, as áreas impactadas e respectivos custos agregados;
(ii) liste, caso a caso, as medidas que a empresa está tomando diante dos impactos de determinado contrato;
(iii) realize, quando for o caso, o comunicado de interrupção de fornecimento de materiais ou suspensão de serviços eventualmente subcontratados, colacionando todos os comunicados em arquivo; por fim
(iv) quando for o caso, apresente um “dossiê” informando a contraparte que sua empresa avaliará oportunamente os impactos e o direito de reivindicar eventual reequilíbrio de prazo e custos, conforme for.
Se for o caso, solicite que o seu contratante, fornecedor ou parceiro se posicione diante da crise no cumprimento do contrato e passe a informá-lo, por sua vez, de como ele pretende mitigar os efeitos da crise. Nada impede que a mesma correspondência tenha ambas as finalidades, tudo dependerá da natureza do negócio contratado ou mesmo do seu interesse estratégico. E faça registros precisos!
Socorra-se de profissionais experientes a promover uma análise adequada dos contratos vigentes, promovendo, desde já, uma administração contratual eficiente em busca da melhor solução para o seu business core.
Além do exposto aqui, este profissional será capaz de mantê-lo atualizado sobre a intensa dinâmica da publicação de normas a que estamos suscetíveis neste momento. Desde os anúncios da Febraban, com medidas de estímulo à economia, passando pelas recomendações do Ministério Público do Trabalho, Resoluções do Conselho Nacional de Justiça, medidas dos Governos Estaduais e Governo Federal.
Lembre-se que informação é poder. Em tempos de incerteza como este em que vivemos, devemos estar constantemente abastecidos do maior volume possível de informação e cercados de pessoas que possam nos ajudar a traduzir esta informação em uma maneira prática e apta a solucionar as dúvidas e adversidades que ameaçam a continuidade dos nossos negócios.
