ILÍCITOS PENAIS COMETIDOS PARA OBTENÇÃO DO AUXÍLIO EMERGENCIAL
Rogério Tadeu Romano
I – O FATO
Criado em abril de 2020 para atender a população de baixa renda durante a pandemia de coronavírus, o auxílio emergencial de R$ 600 também foi parar no bolso de muitas pessoas que não têm direito a ele. Quem fraudou o sistema para receber o dinheiro ou o recebeu indevidamente e não devolveu pode responder criminalmente.
O benefício financeiro foi destinado a certos tipos de trabalhadores, tais como autônomos, informais, microempreendedores, e aos desempregados. As pessoas que integrassem essas modalidades poderiam solicitar o auxílio emergencial, desde que houvesse o preenchimento de alguns requisitos.
Todavia, quando o cidadão realiza o cadastro, este declara e confirma a ciência de diversos dados solicitados pelo governo para poder ter acesso ao benefício, quais são:
- Ter mais de 18 anos;
- Não possuir emprego formal;
- Não receber benefícios previdenciários, assistenciais, seguro-desemprego ou Programa de Transferência de Renda Federal;
- Ter renda familiar mensal de até R$ 522,50, por pessoa, ou total até R$ 3.135,00;
- Não ter recebido rendimentos tributáveis, no ano de 2018, acima de R$ 28.559,70;
- Estar desempregado ou exercer atividades como MEI, contribuinte individual ou facultativo do RGPS, ou trabalhador informal;
- Não ser agente público, inclusive temporário, nem exercer mandato eletivo.
II - A QUESTÃO DO FALSO E DO ESTELIONATO
O problema deve ser enfrentado à luz dos crimes de falsidade e de estelionato aos cofres públicos(artigo 171, § 3º do CP).
Em voto, no Recurso Especial 259, o Ministro Costa Leite, enfrentando a matéria da possibilidade de que o estelionato absorve o falso, consistindo este no meio empregado pelo agente para induzir ou manter a vítima em erro, dá informação perfeita com relação ao enunciado 17 do Superior Tribunal de Justiça onde se afirma: Quando o falso se exaure ao estelionato, sem maior potencialidade lesiva, é por este absorvido.
Disse o Ministro Castro Leite:
“O tema é dos mais controvertidos, seja em sede doutrinária, seja em sede jurisprudencial, somando-se às aqui confrontadas duas outras posições: a que divisa o concurso material e a que sustenta a prevalência do falso, pontificando, com relação à última, o magistério de Hungria.
A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por longo tempo, mostrou-se vacilante, como anotou o saudoso Ministro Bilac Pinto, em percuciente voto proferido no RE 79.489(RTJ 72/292).
No RE 63.584(RTJ 46/667) e nos ERE 63.584(RTJ 52/182), foi acolhida a tese da absorção do falso pelo estelionato; no RE 41.199(RTJ 9/257), a do concurso material; no RE 58.543(RTJ 35/435) e no HC 53.702(RTJ 81/710), a atinente à prevalência do falso.
Só mais recentemente é que se firmou a orientação estampada nos acórdãos paradigmas, na conformidade, aliás, do pensamento da maioria dos nossos tratadistas, no sentido de que, na concorrência do falso e do estelionato, aplica-se a regra do concurso formal.
Conquanto concorde com essa orientação, calcada em sólidos e convincentes argumentos jurídicos, não a reputo totalmente incompatível com a tese da absorção, que, a meu juízo, é de ser invocada quando o falso se exaure no estelionato, não lhe restando, pois, potencialidade lesiva.
Isto porque, em tal hipótese, a fé pública se mantém incólume, aperfeiçoando-se tão só a lesão patrimonial. “
Com outras palavras, é o que expressa o voto – vogal do eminente Ministro Assis Toledo na Ação Penal 49 – RS, julgada pelo Pleno do extinto Tribunal Federal de Recursos, verbis:
¨Defendo a tese da possibilidade do concurso formal entre o falso e o estelionato, na hipótese em que o primeiro guarda potencialidade para a lesão de outro bem jurídico. É o caso, por exemplo, da falsificação do documento público, utilizada para a prática de um determinado estelionato, quando o documento falsificado continua lesando a fé pública, com potencialidade para a prática de outros delitos.¨
No mesmo diapasão do voto do Ministro Cordeiro Guerra, no HC 53.702(RTJ 81/713), que, posto em reconhecer o concurso, faz a seguinte ressalva: a menos, é claro, que a falsidade seja elementar, ou seja, se o próprio falso é um simples instrumento ou ardil do estelionato. Sua Excelência rematou o raciocínio afirmando que, nessa hipótese, o que se consuma é o estelionato.
Segue-se que a tese do concurso formal não é totalmente incompatível com a da absorção, como antes dito, tudo dependendo das circunstâncias de cada caso.
No caso vertente, segundo filtra da sentença e do acórdão, o falso se exauriu no estelionato, não lhe restando potencialidade lesiva.”
Caso o estelionato(crime contra o patrimônio) seja obtido mediante o uso de documento falso, há quatro correntes:
- o estelionato absorve a falsidade quando esta foi o meio fraudulento empregado para a prática do crime-fim que era o estelionato(STJ – Súmula 17);
- Há concurso formal (STF: RTJ 117/70; RT 636/381; 609/440; 606/405; 582/400;
- O crime de falso prevalece sobre o de estelionato(RT 561/324);
- Há concurso material (TJSP – RJTJ 85/366).
Ocorre o concurso formal quando há uma única conduta em uma pluralidade de crimes. Aplica-se uma única pena, aumentada de um sexto até a metade.
Por sua vez, ocorre o concurso material, quando há duas ou mais condutas(comissivas ou omissivas), que resultam em dois ou mais crimes, idênticos ou não. As penas são somadas. O concurso material pode ser homogêneo se os crimes são idênticos ou heterogêneo, se os crimes não são idênticos.
II – A FALSIDADE DOCUMENTAL E O ESTELIONATO
O crime de falsidade documental é um crime contra a fé pública. Esses crimes de falsum podem ser divididos em duas categorias: os de falsidade material e os de falsidade ideológica. Integram o primeiro grupo os delitos dos artigos 296, 297, 298, 301, § 1º, 303 e 305. Por sua vez, são crimes de falsidade ideológica, os listados nos artigos 299, 301 e 302, havendo figuras comuns, como relata Magalhães Noronha(Direito penal, 15ª edição, São Paulo, Saraiva, 1978, volume IV, pág. 159), às duas espécies de falsidade, como as do § 2º.
A legislação penal brasileira prevê o uso de documento falso, no artigo 304, que tem como objeto jurídico a fé pública, sendo que a conduta punível é a de fazer uso, que significa empregar, utilizar. Incrimina-se o comportamento de quem faz uso de documento materialmente falsificado, como se fora autêntico ou emprega documento que é ideologicamente falso, como se verdadeiro fora. Trata-se de uma conduta comissiva e o documento deve ser utilizado em sua destinação própria, com relevância jurídica, exigindo-se o uso efetivo, não bastando a mera alusão ao documento. É crime remetido e seu objeto material é o documento falso ou alterado, referido pelos artigos 297(documento público), 298(documento particular), 299(documento ideologicamente falso), 300(documento com falso reconhecimento de firma), 301(certidão ou atestado ideológico ou materialmente falso) e 302(atestado médico falso). O crime é doloso.
Prevê o artigo 297 do Código Penal o crime de falsificação de documento: ¨Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro¨, com pena de reclusão de dois a seis anos e multa. Tutela-se a fé pública, no tocante aos documentos públicos e aos que lhe são equiparados por força da lei penal, levando-se em conta que é mais grave a ofensa à fé pública quando a falsificação tem por objeto documento emanado de autoridade ou funcionário, no exercício regular de sua função, o que, na lição de Heleno Claudio Fragoso(Lições de direito penal, 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1981, volume III, pág. 338) constitui normalmente uma garantia exterior de autenticidade.
A falsidade que o artigo 299 do CP incrimina é a ideológica que se refere ao conteúdo do documento e não o falso material(vide o artigo 298 do CP).
São três as modalidades alternativamente previstas: a) omitir declaração que dele devia constar. A conduta é omissiva. O agente omite(silencia, não menciona) fato que era obrigado a fazer constar; b) inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. O agente diretamente insere(faz constar, coloca) declaração falsa ou diversa da que devia ser consignada; c) fazer inserir declaração falsa ou diversa de que devia ser escrita. O comportamento é semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo com que outrem insira a declaração falsa ou diversa. Em qualquer das modalidades é indispensável que a falsidade seja capaz de enganar e tenha por objeto fato juridicamente relevante, ou seja, é mister que a declaração falsa constitua elemento substancial do ato ou documento, pois “uma simples mentira, mera irregularidade, simples preterição de formalidade, não constituirão tal tipo, como ensinou Magalhães Noronha(Direito penal, 1995, volume IV, pág. 163). A alteração da verdade deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direito, caso contrário será “um dado supérfluo, inócuo, indiferente”, como explicou Miguel Reale Júnior(RT 667/250). Já no que concerne à simulação, a doutrina estudada não se encontra pacificada. Uns a vinham como falsidade ideológica(contra Bento de Faria, Código Penal Brasileiro, 1959, v. VII, pág. 53). Observo que no que concerne ao abuso de folha assinada em branco, exigia-se que se tratasse de papel entregue ou confiado ao agente para preenchimento. Caso contrário, o falso seria material.
O elemento do tipo é o dolo, na vontade livre e consciente de omitir, inserir ou fazer inserir e o elemento subjetivo do tipo referido pelo especial fim de agir.
O crime consuma-se com a efetiva inserção ou omissão.
Falsificar é criar materialmente, fabricar, formar, contrafazer. O agente forja o escrito integralmente ou acrescenta algo a um escrito inserindo dizeres em espaço em branco. A segunda ação é de alterar o documento verdadeiro, de modo que o papel, onde o agente trabalha, no seu mister criminoso, preexiste à sua ação e constitui documento verdadeiro, sendo objetivo do agente emprestar-lhe aspecto ou sentido diferente daquele com que nasceu , enquanto que quando se trata de falsificação, o documento nasce como fruto do trabalho do agente com o objetivo de dar existência a um documento fictício.
No entanto, a mera correção de erros materiais, em documento, não constitui crime.
Pode ocorrer, inclusive, a ocorrência de crime de falso em documento nulo.
Consuma-se o crime com a alteração ou alteração, independente de seu uso ou qualquer consequência ulterior(RT 505/304, 539/356, dentre outros).
A falsidade material envolve a forma do documento, enquanto a ideológica diz respeito ao conteúdo do documento(STF, RTJ 105/980). Se alguém cria documento, mas se valendo da identidade de outrem o falso é material e não ideológico. Quando a forma é alterada, forjada ou criada a falsidade a identificar-se é a material(RT 513/367). Repita-se: distingue-se o falso ideológico do material porque neste o agente imita a verdade, através da contrafação ou alteração, enquanto naquele o documento é perfeito em seus requisitos extrínsecos, em sua forma, e emana de pessoa que nele figura como seu autor, mas é falso no seu conteúdo, no seu teor, no que diz ou encerra. A chamada simulação maliciosa(a simulação e papel assinado em branco) é uma declaração fraudulenta deformadora da verdade, constituindo-se em falsidade ideológica quando pode o fato prejudicar terceiros.
Seja para a falsidade de documento pública ou ainda de documento particular, é mister que ele tenha relevância jurídica.
O falsário não responde, em concurso, pelo crimes de falso e uso de documento falsificado. Já se entendeu que, na progressão criminosa(quando há duas ou mais infrações penais, há dois fatos e não só um, como no crime progressivo), ele só responde pelo crime de falso(STF, RTJ 102/954; RHC 58.602). Há ainda entendimento de que ele só responde pelo crime de uso(STJ, CComp 3.115, DJU 7 .12.92).
Mas, o objetivo do presente estudo diz respeito ao concurso entre esse crime de falso e o estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal.
O artigo 171 do Código Penal traz a hipótese de crime material assim descrito:
¨Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. ¨
Por outro lado, nos casos de estelionato cometido contra a instituição pública, há o que chamamos estelionato qualificado, com previsão de causa de aumento de pena de 1/3(artigo 171, § 3º, do Código Penal).
Para que o estelionato se configure é mister:
- o emprego pelo agente de artifício ou ardil ou qualquer outro meio fraudulento;
- induzimento ou manutenção da vítima em erro;
- obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente;
- prejuízo do enganado ou de terceira pessoa;
Deverá ocorrer uma vantagem ilícita e prejuízo alheio relacionado com a fraude onde alguém agiu mediante ardil, artifício, que levou a erro a vítima.
O elemento subjetivo do crime é o dolo.
Trata-se de crime material consumando-se no tempo e no local em que o agente obtém a vantagem ilícita, admitindo a tentativa.
Assim estamos diante de um crime comum, material e que vem a ser instantâneo.
Quando não se reconhece o crime de falso diante da conclusão de que não houve a imitatio veri ou de que a falsidade é grosseira, pode ainda restar a ocorrência do crime de estelionato, quando o agente, mesmo diante disso, logra a obtenção da vantagem ilícita(RTJ 13/308, RF 260/343).
Como já salientado, são várias as hipóteses para o concurso entre o crime de falso e estelionato.
Caracteriza-se o crime de estelionato, se o agente se serve de documento forjado, entendendo-se que a falsidade deixa de existir como delito autônomo, por não haver o propósito de lesar a fé pública, serve ela de ardil, de crime-meio para a prática de delito-fim(RTJ 45/494; 46/667; 52/182). Aplica-se o principio da consunção. Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 22.913/SP, 6ª Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJU de 26 de maio de 2008, onde se considerou que a própria denúncia deixava claro que o falsum prendia-se especificamente ao ganho específico da aposentadoria, não servindo a outros objetivos que lhe pudessem conferir objetivo autônomo e independente. Entendeu ainda o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 300.103/SE, 5ª Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 25 de fevereiro de 2004, que o crime de falsidade ideológica, quando utilizado como meio para cometimento do crime de apropriação indébita, é por este absorvido. É o caso de aplicação do princípio da consunção. O princípio da consunção consiste na anulação de uma norma que já está contida na outra, de âmbito menor(assim o crime de roubo, inclui o de furto e de lesões corporais ou de ameaça).
Num segundo entendimento, surge a ideia de que se está diante de um crime de falsum(ou uso de documento falso). Assim a contrafação iria além da simples encenação, do ardil para enganar a vítimas, constituindo-se num delito autônomo, mais grave, sendo o estelionato nada mais que o exaurimento do falso(RTJ 35/435, 66/345, dentre outros).
Há a hipótese de concurso material de falso e estelionato, pois seriam feridas duas objetividades jurídicas, o patrimônio e a fé pública(RTJ 9/257; 46/667; 85/78).
Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, 22ª edição, São Paulo, Atlas, volume III, pág. 221) afirma que é preferível uma outra posição, envolvendo a hipótese de concurso formal entre os dois crimes. O uso de documento falso é o ardil e constitui ato executório do crime de estelionato. Obtida a vantagem ilícita, há dois resultados: a lesão à fé pública e a lesão ao patrimônio particular ou do Estado, aplicando-se o disposto no artigo 70,primeira parte, como já entendeu o Supremo Tribunal Federal(RTJ 90/830, 98/852, 106/991; RT 582/399). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 114.552/RJ, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 13 de agosto de 2013, entendeu plenamente possível o reconhecimento do concurso formal entre o crime de estelionato e um crime de uso de documento falso e outro concurso formal entre um crime de estelionato e outro crime de uso de documento falso ocorrido quase um ano depois, com a soma dessas penas pelo reconhecimento do concurso material entre cada conjunto dos fatos. Ainda no RHC 83.990/MG, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 22 de outubro de 2004, entendeu-se que se a falsidade é meio para o estelionato, aplica-se o concurso formal, não a absorção, mas, que, todavia, não era o caso dos autos, ao se aplicar o concurso material, considerando que o paciente pagou dívidas com cheques próprios e de terceiros, que sabia sem fundos ou de contas encerradas. Posteriormente, em circunstâncias de tempo e modo distintas, e valendo-se de sua condição de policial, inseriu dados falsos na representação de extravio utilizada por um dos emitentes dos cheques para elidir sua responsabilidade junto à instituição financeira, configurando-se o delito previsto no artigo 299 do Código Penal.
Mas, vem uma hipótese a estudar: E se o crime de falsificação tiver ocorrência autônoma, se consumado após o delito de estelionato?
III – A EXISTÊNCIA AUTÔNOMA DE CRIME DE FALSO DIANTE DO ESTELIONATO PRATICADO
Caso interessante foi objeto de julgamento no HC 154.380/PE, em que foi Relator o Ministro Félix Fischer, DJe de 4 de outubro de 2010.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento do HC 2.959/PB, Relator Desembargador Federal Marcelo Navarro, julgado em 6 de novembro de 2007, entendeu que não há que se falar em absorção do crime de uso de documento falso(crime-meio) pelo crime de estelionato(crime-fim), quando aquele for cometido após a consumação deste último.
Se o falso ocorreu dias após a consumação do estelionato, não funciona, portanto, como crime meio para a consecução do delito fim, face sua existência autônoma, sendo inviável o princípio da consunção.
Aplica-se o raciocínio feito pelo Ministro Félix Fischer, no HC 154.380/PE, no sentido de que se, no momento da consumação do crime de falso, o delito de estelionato já havia se aperfeiçoado, o falso não esgotou a sua potencialidade no estelionato, até porque veio depois da consumação deste delito, demonstrando capacidade própria de lesão a bem jurídico diverso. O crime de estelionato lesa o patrimônio e o crime de falso lesionou a fé pública.
