Restringir cidadão de transitar na pandemia com base no art. 268 do CP é inconstitucional.

O art. 3º da Lei Federal nº 13.979/20 traz um rol de medidas a serem adotadas para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do covid-19, dentre as quais se encontram o isolamento; a quarentena; a realização de exames médicos, testes laboratoriais, vacinação, tratamentos médicos específicos, dentre outras.

Diante desse contexto trazido pela norma acima e decretos Estaduais e Municipais de isolamento que visam a manutenção da salubridade pública, é necessário analisar quais crimes praticam aqueles que descumprem essas normas e atos normativos.

O art. 268 do Código Penal trata do crime de infração de medida sanitária preventiva, cuja redação é a seguinte:

Art. 268 – Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

No contexto trazido pelo tipo penal do art. 268 do CP, é preciso esclarecer que recomendações são diferentes de determinações, sendo que, no primeiro caso, o cumprimento é facultativo, ou seja, ninguém está obrigado a obedecer. Já as determinações impostas pelo poder público são passíveis de penalização para aquele que desrespeitá-las.

Cabe esclarecer que o art. 268 do CP trata-se de norma penal em branco (heterogênea), pois depende de complemento legislativo (norma regulamentadora) diferente da fonte legislativa que editou a norma penal em branco. Esta norma regulamentadora pode ser exarada pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, podendo decorrer de lei ou de ato administrativo, como decreto, regulamento ou portaria.

Sendo, o tipo penal do art. 268 do CP norma penal em branco heterogênea, o seu preceito primário pode ser complementado por ato administrativo dos entes federados, conforme tem sido visto através dos decretos estaduais e municipais que estão sendo criados para regular as medidas durante o período de pandemia decorrente do covid-19. Todavia, as restrições impostas nestes decretos que regulam o art. 268 do CP não possuem força normativa para restringir o direito individual de locomoção do cidadão, haja vista, que tal direito só pode ser restringido em um estado de exceção, que no caso seria o estado de sítio, conforme estabelece o art. 139, I da CFR/88, senão vejamos o conteúdo do referido dispositivo:

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada;

Ademais, o art. 21, V da CFR/88 estabelece que é competência exclusiva da União decretar estado de sítio, assim, prescreve o referido dispositivo normativo constitucional:

Art. 21. Compete à União:

V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;

Logo, percebe-se que apesar de ser possível regulamentar o tipo penal do art. 268 do CP através dos decretos estaduais e municipais durante a crise sanitária do convid-19, observa-se também que o conteúdo normativo destes decretos não pode restringir o direito individual de locomoção do cidadão, pois à suspenção deste direito fundamental estabelecido no art. 5º, XV da CFR/88 só poderia ocorrer em estado de sítio, cuja a decretação é competência exclusiva da União.

Pode-se chegar à conclusão que a autoridade policial que prender o cidadão que estar transitando em via pública ou se deslocando entre municípios ou entre estados, com fundamento nos decretos estaduais e municipais e art. 268 do CP poderá estar cometendo abuso de autoridade, conforme art. 9º da Lei 13.869/19 (lei de abuso de autoridade), haja vista, que estaria decretando medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com a Constituição Federal da República de 1988, na medida em que a simples locomoção do cidadão só pode ser restringida em estado de sítio, consoante art. 139, I da CFR/88.

Portanto, os decretos estaduais e municipais apesar de poderem regulamentar o tipo penal do art. 268 do CP no período da crise sanitária do covid-19, não podem em seus conteúdos normativos restringirem o direito fundamental de locomoção do cidadão, haja vista, que tal direito só poderá ser suspenso em estado de sítio, cuja decretação é competência exclusiva da União.